Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Palestrante: Manoel Antonio Gadelha Dias – presidente do Conselho de Contribuintes
Convidado: Mario Junqueira Franco Junior – vice-presidente do Conselho de Contribuintes
Paulo Bonilha: Meus caros associados, demais presentes não-associados, professores, muito bom dia para todos. Hoje temos um evento especial na nossa mesa de debates, com a honrosa presença para nós, do presidente do Conselho dos Contribuintes, Dr. Manoel Antônio Gadelha Dias, que fará uma exposição, uma palestra sobre questões atuais da jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Antes de passar a palavra ao nosso convidado, eu queria, também, convidar para participar da mesa, o Dr. Mário Junqueira Franco Júnior, vice-presidente do Conselho de Contribuintes. Muito bem, então, passo a palavra ao Dr. Manoel para a sua exposição.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Bom dia, cumprimento o professor Bonilha, agradecendo o convite e dizer da minha satisfação estar presente aqui nessa conceituada mesa de debate do IBDT. A minha exposição consiste, como foi dito, em apresentar a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes da Câmara Superior em relação a alguns temas atuais. Selecionei oito temas que considerei relevantes, então pretendo apresentar a jurisprudência atual indicando, inclusive, acórdãos recentes das turmas da Câmara Superior sobre esses temas. Os Conselhos Contribuintes, cada vez mais, vêm sendo demandados pelos contribuintes e a nossa responsabilidade vem aumentando dia-a-dia. De uns tempos para cá, os nossos contribuintes têm freqüentado os Conselhos com sustentação oral, cada vez mais. Então tem sessões aí, que nós temos dez, vinte, trinta, sustentações orais em uma mesma sessão de julgamento. Isso porque as estatísticas demonstram que em torno de aproximadamente quase 50% das decisões de primeiro grau são reformadas, ou seja, os contribuintes têm o seu recurso provido, em parte ou integralmente, em porcentual próximo a 50%. Eu trouxe aí uns quadros estatísticos que demonstram isso. Bom, nesse quadro, nós vemos aí recursos negados, isso no ano de 2004 no ato do primeiro Conselho, está? 1483 recursos foram negados, providos em parte ou totalmente, somando ali 797 mais 505 dá 1302. Esses outros aí são resoluções, ou seja, conversão de julgamento de diligência, ali tem uma nulidade de decisão do primeiro grau, tem nulidade, ali também está misturado, tem nulidade de lançamento também, então parte desses outros, na realidade, a gente poderia dizer que implica em provimento do recurso. O quadro seguinte eu apresento aí uma série histórica dos últimos sete anos, onde também se demonstra esse fato, que os recursos dos contribuintes, atualmente, muito embora, venha em uma descendência, atualmente se mantém aí num nível de 36% dos recursos dos contribuintes são providos, parcial ou integralmente, mas, bem entendido aí, não estão incluídos aqueles oito, resoluções e nulidade de decisão de primeiro grau, etc. Então, essa curva descendente aí, na realidade, ela demonstra também outro fato que, a partir da implantação das delegacias de julgamento, na estrutura da Receita Federal, muito recurso deixou de subir, evidentemente, porque esses órgãos, hoje são órgãos especializados no julgamento, inclusive seus julgadores hoje têm mandato. Está presente aqui um dos presidentes de Turma, dois presidentes de Turma. E esses julgadores hoje têm, são especializados e até uma independência maior na medida em que se separou a figura do julgador da figura da autoridade lançadora. Isso desde 93 que a legislação processual separou isso, está? Bom, feita essa apresentação acerca do julgamento no primeiro Conselho Contribuinte, passo então ao primeiro tema que selecionei aqui. Selecionei, como disse, oito temas. Então na medida em que eu for expondo, ao final de cada tema, eu devo dizer que podem interromper, podem fazer perguntas sobre aquele tema, já que os temas são estanques. Então acho que é mais produtivo que eventuais dúvidas ou perguntas que queiram ser feitas possam já ser feitas, podem me interromper. Ao final eu estarei falando de um tema que não tem nada a ver com o primeiro que falei, está? Então o primeiro tema aqui é a questão da decadência. A questão da decadência, é pacífico aí hoje, que a grande maioria do nosso tributo se submete àquela denominada, ao denominado lançamento por homologação. Então hoje o que se discute nos Conselhos de Contribuinte é a questão da relevância ou não do pagamento. Veja, o artigo 150, parágrafo 4º, o artigo 150 fala que o lançamento por homologação é aquele que a legislação do tributo atribui ao sujeito passivo, dever de antecipar o pagamento sem previsão de autoridade lançadora. Então, a discussão hoje no Conselho Contribuinte é saber se, fazendo o pagamento, se aplica o 150 parágrafo 4º e, não havendo o pagamento, se aplica a regra geral do CTN, do art. 173, inciso I. É um entendimento amplamente dominante no primeiro Conselho Contribuinte, na primeira Turma da Câmara Superior, que o que se homologa não é o pagamento em si, mas é a atividade exercida pelo contribuinte. Então os Conselhos caminharam nesse sentido de uniformizar, tentar uniformizar a jurisprudência, tendo em vista que essa é uma matéria extremamente polêmica, tem posições diversas. Então é de todo interesse que os Conselhos firmem jurisprudência uniforme. Então tem se adotado, até por medida simplificadora, aplicar os 150, parágrafo 4º, independentemente se houve pagamento, se não houve pagamento, na órbita do Imposto de Renda. Não se está cogitando se o contribuinte apurou prejuízo fiscal, se o contribuinte confessou prejuízo. É nesse sentido que tem se caminhado. No âmbito dos outros Conselhos, notadamente o 2º Conselho, há uma posição mais dividida, sustentando muitos que deve se caminhar para identificar se há ou não há pagamento para definir qual a regra aplicada. No entanto, no âmbito da Segunda Turma da Câmara Superior, tem prevalecido, embora por maioria menos expressiva, na mesma linha de que o pagamento é irrelevante para se definir a regra aplicável da decadência. Então, com relação à decadência, nós temos isso definido, decadência do IRPJ. Temos aí, eu apresento alguns acórdãos da Primeira Turma que vai passar na tela aí e, aí eu não sei se ... Pode passar. Tem alguns acórdãos que eu cito aí, da Primeira Turma, que vão exatamente nesse sentido. Outra questão da decadência diz respeito especificamente às contribuições sociais destinadas à Seguridade Social. CFL e COFINS. Existe a regra, existe a regra do artigo 45 da 8.212 que estabelece aí um prazo de dez anos para construção do crédito tributário. No âmbito do primeiro Conselho é amplamente dominante o entendimento de que essa regra é inaplicável às contribuições sociais porque elas têm natureza tributária e a Constituição Federal estabelece que em termos de Normas Gerais de Direito Tributário, cabe à lei complementar estabelecer prazo de decadência, inclusive. Esse é um entendimento dominante na Primeira Turma da Câmara Superior, também. Já com relação a COFINS, a Segunda Turma tem entendimento diverso no sentido de que essa norma é plenamente aplicada, e se pauta, inclusive, na doutrina do professor Carrazza, para dizer que prazo de decadência pode ser estabelecido por lei ordinária e que enquanto o nosso Supremo ou o STJ não afastar essa norma legal, não cabe aos Conselhos deixar de aplicá-lo. Então hoje nós temos aí três a quatro aí que eu aponto, relativamente à contribuição social sobre o lucro onde se sustenta que o prazo é de cinco anos, e temos outros tantos que a Segunda Turma sustenta que a decadência da COFINS é de dez anos. A nossa expectativa é que essa questão seja resolvida o mais rápido possível. Bom, aqui diante da divergência entre Turmas, essa matéria pode ser definida pelo Pleno da Câmara Superior que é exatamente quem tem competência para dirimir conflito de entendimento entre as Turmas. Mas nós temos aí, espero que antes do Pleno se reunir, que o STJ se manifeste, com recente julgado do STJ, recurso especial, onde foi instaurado um incidente de inconstitucionalidade perante a sua corte especial. Então os Conselhos aguardam que o STJ realmente se manifeste acerca da constitucionalidade, ou não, do artigo 45 da 812. Então com relação à decadência da CSL e da COFINS, nós temos isso aí, esse quadro. Especificamente com relação à decadência do PIS agora, está? A decadência do PIS tem dois entendimentos. Tem alguns que entendem que ela também, por ter natureza de seguridade social, a ela se deve aplicar a regra do artigo 45 da 812. E têm outros, aliás, são três correntes, e têm outros que entendem que qualquer que seja o tributo a regra do CTN, 150, parágrafo 4º. E tem aqueles que sustentam que, ainda que seja válido no ordenamento jurídico o artigo 45 da 812, não se aplica a contribuição para o PIS, porque ali, na lei 8212, em nenhum momento, se estabelece essa contribuição para o PIS como fonte de custeio da seguridade social. Ela, em nenhum momento, é tratada na lei 8212. E esse é o entendimento que vem prevalecendo, somando aí as duas correntes, no sentido de que a decadência para o PIS se opera pelo artigo 150, parágrafo 4º, tendo em vista a inaplicabilidade da lei 8212 ao PIS. O PIS efetivamente não é regulado pela lei 8212. A lei 8212 estabelece as fontes de custeio da seguridade social, aquelas que são administradas pela Receita Federal, e aquelas contribuições administradas pelo INSS e ali só estão incluídos a contribuição social sobre o lucro, FINSOCIAL e aquela contribuição sobre concurso de prognóstico, receita de concurso de prognóstico, não se fala ali em PIS. O PIS tem uma destinação constitucional adversa, se financiar seguro-desemprego, abono anual, aquela coisa toda, então esse é o entendimento que vem prevalecendo. Em razão disso, nós temos aí um decreto que regulamentou as contribuições para o PIS e para a COFINS. Não teria, então, base legal, esse artigo 95 do decreto, no que diz respeito ao PIS. Esse decreto estabelece o prazo de dez anos para o lançamento das contribuições para o PIS e COFINS. Então aí tem alguns acórdãos que eu cito, bem recentes. Esses acórdãos é no sentido de que a decadência para o PIS é de cinco anos aplicando 150, parágrafo 4º. Bom. Perguntas sobre esses sistemas?
Luis Eduardo Schoueri: Eu vejo todo mundo anotando os acórdãos. Nós podemos depois, então, no site do IBDT, depois da palestra, vai constar também a apresentação... Eu vejo muitos anotando desesperados...
João Francisco Bianco: Eu ia justamente sugerir isso, mas a minha pergunta, Doutor Gadelha, é a seguinte: ainda com relação à decadência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, eu queria perguntar o seguinte: se a empresa entregar ou não entregar a declaração de rendimento, isso é relevante para efeito de contagem do prazo, para tirar do art. 150 e passar para o art. 173 do CTN?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Como eu disse, a jurisprudência tem caminhado no sentido de simplificar o máximo possível essa jurisprudência. Então tem caminhado no sentido, mesmo na hipótese de falta de entrega da declaração, se aplicaria o 150, parágrafo 4º, muito embora eu até reconheço que aí não haveria uma atividade a se homologar, na medida que o contribuinte não apresentou a declaração questionada. Mas a jurisprudência caminha no sentido de simplificar e aplicar a regra do 150, parágrafo 4º, nessa situação.
Ricardo Lacaz: Só para complementar a pergunta do Dr. Bianco. E se o contribuinte altera, retifica a declaração do Imposto de Renda durante o prazo de cinco anos, o Conselho de Contribuintes chegou a analisar tal fato? Até levando ao seu extremo. Imagine se o contribuinte, no quarto ano, retifica a declaração de Imposto de Renda, modificando seu lançamento, como é que fica a contagem do prazo, a partir dessa retificadora ou da declaração antiga? Não sei se isso já foi...
Manoel Antonio Gadelha Dias: Concretamente, eu não me lembro, e aí eu até me socorro do vice-presidente Mário, eu não me lembro de termos examinado esse tema, mas particularmente me parece que o fisco teria aí mais 5 anos a partir dessa retificadora. Eu não sei se o Dr. Mário se lembra de ter examinado esse tema.
Mario Junqueira Franco Junior: Graças ao bom Deus, ainda não, não chegou lá para decidir. Mas a questão é relevante, alterando a declaração. Mas nós vamos ter um conflito, se é relevante a apresentação da declaração para contagem do prazo, a retificação também seria. Mas é, a questão ainda vai ser decidida.
Vitor Sales Freire: Bem, Dr. Gadelha, esse tema também está me apaixonando, até porque esses assuntos do regulamento de Imposto de Renda... Antigamente, nos velhos tempos, o pedido de retificação era um pedido feito por escrito, examinado e julgado. Atualmente, por uma medida provisória, que é uma daquelas últimas que ficaram antes do estabelecimento do sistema na trava, ela disse que a declaração retificadora substituiria, no cadastro da Receita Federal, a declaração originária. Aí é que vem a questão, porque a decadência não se interrompe. Então, realmente, o que o doutor Lacaz falou, é verdade. Está se observando que muitos contribuintes, no último dia, do último qüinqüênio, faz uma declaração retificadora onde ele coloca as omissões que possam ter havido e vai querer pleitear que realmente o fisco não teve tempo de fazer o lançamento. E essas coisas não têm mesmo porque, materialmente, seria impossível. Agora, a redação do dispositivo vai entender que realmente não se inicia um novo prazo de decadência, mas, o prazo vem lá da primeira declaração apresentada. É uma matéria que, realmente, acho que não examinamos ainda.
Mario Junqueira Franco Junior: Não, não me lembro.
Vitor Sales Freire: Não examinamos, mas temos que estar preparados porque essa discussão vai longe. É um esclarecimento que eu queria prestar.
Associado: Senhor Presidente, se o entendimento de que o prazo pode ser fixado por lei ordinária, então será que o estado pode dizer que a decadência de ICMS é de vinte anos, trinta anos?
Manoel Antonio Gadelha Dias: É, veja, essa é a doutrina que sustenta o professor Roque Carrazza e que, no caso das contribuições para seguridade social, houve, por bem, a União estabelecer o prazo de dez anos. Agora, eu acho que a questão das contribuições sociais, eu acho que temos aí outros fundamentos, fundamentos inclusive constitucionais, que a seguridade social merecia um capítulo próprio na Constituição Federal e tem toda uma proteção constitucional com relação à contribuição social. Então, as contribuições sociais, me parecem, que o constituinte realmente... Parece que o legislador, ao estabelecer o prazo de dez anos, veio ao encontro do que estabeleceu a Constituição Federal, me parece.
João Francisco Bianco: Dr. Gadelha, com relação ainda à retificação, eu queria só fazer um registro, que esse tema foi objeto de discussão aqui na mesa uns meses atrás e, se não me falha a memória, houve um consenso na mesa, no sentido de que o prazo continua sendo contado do 150, parágrafo 4º, e o fato de existir ou não retificação, até porque o fato de o contribuinte entregar ou não a declaração, o Conselho está entendendo que é irrelevante para efeito da contagem do prazo. Então, o fato de haver ou não retificação, seria irrelevante, da mesma forma. Aliás, na mesa, foi discutido também a questão da consulta, que eu acho que é um caso semelhante, acho que é um pouco pior até que a retificação. Porque se o contribuinte apresenta uma consulta no curso do prazo decadencial, ele não pode ser autuado. E se a consulta passa o prazo da decadência, contribuinte não pode ser autuado e, na verdade, não ficou caracterizada a mora da administração em autuar. Mas, de qualquer forma, o consenso da mesa aqui foi no sentido de que o prazo de decadência, aquela história, não se interrompe, ele fica, o fluxo dele é contínuo, havendo retificação, havendo consulta ou não.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Ok. Passo então ao quarto tema que relacionei aqui, tão ou mais polêmico quanto à questão da decadência. A questão da lei 10.174, na possibilidade da aplicação retroativa dessa lei. Todos conhecem essa lei, aquela que autorizou a utilização dos dados da CPMF para fins de lançamentos de outros tributos, que não a própria CPMF, dando nova redação ao artigo 11, me parece, sei lá, da 9.316 de 96. Bom, essa matéria vem mais freqüentemente sendo debatida no âmbito das Câmaras que tem competência para julgar lançamentos por pessoa física, e eu confesso que na primeira Câmara que presido, nós temos discutido até pouco essa matéria. Lá é freqüente, parece que é só o que tem, ultimamente. E a matéria é extremamente polêmica e as posições são bem dirigidas. No âmbito da sexta Câmara, por exemplo, as decisões são tomadas pelo voto de qualidade, no sentido da possibilidade da aplicação retroativa dessa 10.174. Em outras Câmaras, também, por maioria, sempre decidido, ora num sentido, ora no outro sentido. Selecionei esse tema porque recentemente a 4ª Turma da Câmara Superior examinou o tema e decidiu, por maioria, no sentido da possibilidade da aplicação retroativa dessa lei. Na linha do que vem decidindo o STJ por meio de suas duas turmas. Então me parece que as discussões até ficam um pouco prejudicadas, tendo em vista que o STJ já se manifestou por meio de suas duas turmas, não há divergência entre as turmas, e me parece que é um precedente que efetivamente os Conselhos de Contribuinte têm que considerar, mesmo para aqueles que entendam da impossibilidade da aplicação retroativa dessa lei. Então é assim que tem decidido, assim que se decidiu o único precedente na Quarta Turma, que eu aponto aí, e, particularmente, eu tenho sérias dúvidas sobre o acerto dessa decisão do STJ, concluindo pela possibilidade da aplicação retroativa dessa lei. Me parece que, efetivamente, não me parece que seja uma norma procedimental, porque, me parece, que não se está ampliando o poder de fiscalização já que é uma lei anterior expressamente vedada. Então, essas provas me parecem, inclusive, ferem o princípio constitucional da... vedação da utilização de provas ilícitas, na época. Então aponta aí o acórdão da Quarta Turma e os dois procedentes do STJ. Perguntas?
João Francisco Bianco: Olha, Dr. Gadelha, o senhor desculpe, mas eu queria, me surgiu agora uma pergunta ainda do primeiro tema, se o senhor permitir, eu queria... também, o senhor fique à vontade, se o senhor não quiser responder, o senhor também não precisa responder.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Depende da pergunta.
João Francisco Bianco: A questão é a seguinte: a gente tem acompanhado a jurisprudência do STJ, com relação a essa questão da decadência, todas essas idas e vindas, essa insegurança para o contribuinte que tem gerado essa jurisprudência do STJ. A minha pergunta é a seguinte: como é que no Conselho se recebe essa notícia? Eu sinto que o Conselho tem mantido a orientação e tem mostrado segurança no seu entendimento. Agora como é que se encara no Conselho? Isso causa um certo mal estar ali, na hora de decidir a questão?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Na realidade, aquela tese do STJ do 5 mais 5 para lançar, ela nunca foi sustentada nem pela Receita, nem pela Procuradoria. Então, também os Conselhos Contribuintes nunca encamparam aquela tese do 5 mais 5 para lançar. Os Conselhos Contribuintes, como eu disse, devem observar o entendimento das nossas cortes, nossos Tribunais Superiores. Especificamente, com relação à decadência, nunca conseguiu acompanhar, até porque o STJ nunca se revelou muito firme em suas posições, tanto é que de uns tempos para cá, já mudou e não vai mais na linha do 5 mais 5 para lançar. Eu recentemente andei olhando alguns acórdãos e até parece que o STJ caminha no sentido de que, até da questão da relevância do pagamento, tem alguns julgados do STJ porque dá a entender que se não há o pagamento aplica-se o 173, inciso I. Mas, exatamente, como não se sente no STJ uma posição muito firme, e até por medidas simplificadoras, como disse, a gente tem caminhado no sentido da irrelevância do pagamento. Até porque, não me parece que o STJ um dia vai examinar se o contribuinte apurou prejuízo, se não apurou, se compensou, se não compensou, se apresentou declaração. Eu não acredito que o STJ entre nessa seara não.
Paulo Bonilha: Pediu a palavra, Mauro Silva. Por favor.
Mauro Silva: Bom dia, Dr. Gadelha. Bom, essa é uma questão que muito me atrai, até porque eu trabalhava como julgador de pessoa física, isso é uma questão recorrente, e também porque eu escrevi um artigo sobre o assunto. A questão da retroatividade, e já tenho visto várias críticas. A questão da irretroatividade ligada à segurança jurídica, ela precisa ser vista de várias maneiras, quer dizer, segurança jurídica está protegendo o quê, que valor? Porque eu vejo o direito protegendo valores. Para que é que serve o direito, vamos dizer, alguns valores, entre eles a liberdade, por exemplo. Então, a segurança jurídica, então, está protegendo a minha liberdade, a minha liberdade de contratar. Agora, eu faço até uma citação no artigo do Montesquieu, dizendo: não está na minha esfera de liberdade querer proteger aquilo que a lei não permitia que eu protegesse. Nosso sistema tributário não protege, eu deixar manifestação de capacidade contributiva fora da tributação. Então, na época já do fato gerador, já não era permitido, não permitia que eu deixasse capacidade contributiva, já não era lícito que eu deixasse capacidade contributiva fora do alcance da tributação. Então, não está na minha esfera de liberdade querer aquilo que a lei não me permitia, querer. Então coloca-se mais nesse sentido. Agora, se a gente olhar conforme está na Constituição, ela está muito ligada, a irretroatividade, a questão do direito adquirido. Na verdade, uma teoria mais subjetivista, e quando a gente pega as teorias clássicas do direito adquirido, no caso direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada. Então, dessas três, vamos pegar o direito adquirido. Então se a gente pegasse teorias clássicas do direito adquirido e, aqui no Brasil, é a teoria do Gabba, que todos vamos beber na fonte do Gabba, ele fala em... e o direito adquirido tem que estar dentro do seu patrimônio. Então a visão patrimonialista, ligado ao sujeito. Tem que fazer parte do seu patrimônio aquele direito para assim ser direito adquirido. E o patrimônio, visto dessa forma, não um patrimônio moral, mas esse patrimônio mais físico. Visto dessa forma, não ter a sua movimentação financeira revelada, mesmo que seja para selecionar fiscalização, não fazia parte do patrimônio do contribuinte, na época. Então, eu não posso dizer que aquilo é direito adquirido. Agora, tem uma outra visão do direito adquirido que é do Limongi, que ele já põe esse patrimônio como até um patrimônio moral. Bom, até aí, um patrimônio moral, dizer que direito adquirido é aquilo que incorpora ao meu patrimônio, e eu ia colocar até um patrimônio moral, eu poderia até dizer que, eu poderia pensar nisso. Então eu não vejo a questão, até eu coloco isso lá no artigo. Primeiro eu não afasto a questão da irretroatividade, não acho que a aplicação retroativa, acho que é a aplicação imediata da lei a um fato pendente. Eu não pego a lei agora e vou aplicar a um fato que ocorreu lá atrás. Eu pego a lei agora e aplico a um fato pendente, então seria aplicação imediata. Mas mesmo que eu encarasse, se eu fosse ver a questão de retroatividade e irretroatividade, fazendo essa análise do que significa irretroatividade e proteger uma liberdade, que tipo de liberdade que eu posso querer, que tipo de coisa que eu poderia querer, e essa liberdade minha poderia proteger. Ou mesmo pela visão do direito adquirido, eu não vejo óbice a essa questão. E vou além, teria o 144, 1º, quer dizer, por uma questão sendo procedimental o próprio CTN expressamente estaria protegendo. A crítica que veio em seguida de alguns até, advogados, que eu vejo depois citando que a questão estaria no 144, 2º. Parece que não foi colocado ali, está havendo muito questionamento de 144, 2º, nessa decisão, dizendo que no 144, 2º, dizendo que esse artigo não se aplica para impostos lançados ou pelo excesso de tempo. Me parece que essa referência é uma referência ao caput, porque o caput fala que a lei se aplica, a lei se aplica, aquela do fato gerador da época. Como você tem um fato gerador pelo excesso de tempo. Você teria, fatos geradores acontecendo, mas, que só se concretizaria, por exemplo, em 31 de dezembro. Então essa exceção do 144, 2º, se daria: “Olha, você não analisa cada um dos fatos geradores, mas, só quando ele se concretiza afinal, porque ele tem um período certo de tempo”. Então, só para colocar, já que é uma questão que eu já me manifestei, eu gosto muito desse assunto. Só para dar alguma contribuição, aproveitando que não ficou claro para mim, é importante, a questão na primeira, nos primeiros, na jurisprudência, se, só para deixar claro que se falou isso, feito o pagamento, o pagamento a menor, ou não feito o pagamento, mas sendo um tributo, o lançamento para homologação seria então os 150, parágrafo 4º, aí eu pergunto: e o regime que se aplica? Ou seja, se eu opto pelo lucro real trimestral ou pelo lucro real anual? Porque o lucro real trimestral, o fato gerador é no final do trimestre, e o lucro real, se eu posso optar , o fato gerador é no dia 31 de dezembro. Enfim, se eu ficar no lucro real trimestral, que são poucas empresas, mas pode acontecer, o fato gerador, então, é no trimestre, e é dali que conta a decadência. E se for para o anual, vai para o 31 de dezembro e é dali que conta a decadência, essa é a questão.
Associado: Exatamente, esse é o entendimento majoritário nesse sentido.
Hiromi Higuchi: Eu queria perguntar, Senhor Presidente, se a lei, essa lei tem aplicação retroativa, como fica a segurança jurídica, se tem uma outra lei anterior proibindo expressamente autuação só com base na arrecadação de CPMF e outros tributos. Eu acho que aí não é questão de direito adquirido, mas é que tinha uma lei proibindo expressamente, então eu acho que o STJ, no julgado, diz que pode aplicar retroativamente só com base no CTN mas esquece que havia a lei proibindo anteriormente. Eu acho que há vários Tribunais Regionais que têm negado a aplicação retroativa. Eu acho que estão corretos.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Eu já me manifestei simpático a essa tese aí, mas por enquanto tenho observado a orientação do STJ. Me parece que é muito difícil... Eu tenho dificuldade de acolher essa tese do STJ. Imagine o seguinte: de 1996 até 2000, as instituições financeiras encaminhavam semanalmente, quinzenalmente, mensalmente, para Receita Federal, arquivos, contendo informações de seus clientes. Bancárias. E a Receita: “só posso fiscalizar CPMF. Guarda aí”. Aí, em 2000, 2001, “está vendo aqueles arquivos lá? Agora você já pode fiscalizar Imposto de Renda”. Então veja, certo ou errado, o legislador vedou expressamente a utilização desses dados aí. Então, realmente, não há dúvida sobre a possibilidade da aplicação retroativa dessa lei. É evidente que, normalmente o contribuinte, o contribuinte que não deve não teme. Ou seja, ele, mesmo tendo suposto direito de não ver seus dados examinados, para fim de IRPJ, se ele consegue comprovar, ele está livre. Então, na realidade, eu acho que o que pesa muito nisso é que, via de regra, os contribuintes que estão discutindo isso é porque, efetivamente, são sonegadores, não é verdade?
Luis Eduardo Schoueri: E, entrando no mérito do Contribuinte, que discuta ou não, o fato é que o STJ examina do ponto de vista legal. E do ponto de vista legal ele não poderia fazer outra coisa. Agora, talvez, o Conselho, antes de se curvar ao STJ, devesse pelo menos manter o seu entendimento até que aquele que é competente para esse assunto, que é o Supremo, venha a se manifestar. Ou seja, o STJ, me parece, não poderia dar uma palavra final e eles estão falando aqui da moralidade. Aliás, desculpe, em imoralidade, imoralidade do legislador. Ou seja, é algo próximo de violar, agora, o sigilo profissional. Então, olha, doravante, os médicos passam a ter que revelar seus segredos, os advogados também. Ou seja, as garantias que estão na Constituição, eu rasgo todas, porque elas valeram por algum tempo e não valem mais. No dia que o legislador vem, assegura, e fala: “você pode abrir essa informação porque eu, legislador, asseguro o que será feito com essa informação” é um golpe no próprio contribuinte. É uma questão de moralidade, antes de mais nada, que impede esse tipo de legislação. Enquanto aquele que é competente para discutir, agora sim, a validade da própria lei que é o Supremo, que eu saiba, não se manifestou, não tem pelo menos notícia que tenha se manifestado sobre isso, parece, talvez, que seria interessante, que o Conselho não se curvasse ao STJ. Ou seja, que houvesse alguma independência até que aquele que é competente para tratar do assunto, que é o Supremo, venha se manifestar.
Manoel Antonio Gadelha Dias: É, me parece que o Supremo tem diversas ADINs, em face da lei complementar 105. Não me parece que o Supremo vai declarar a inconstitucionalidade da lei complementar 105, mas se declarar, fica prejudicada toda essa discussão da aplicação retroativa da 10.174.
João Francisco Bianco: Doutor Gadelha, a lei 9.430, eu não sou advogado de nenhum contribuinte, não estou defendendo nenhum caso de contribuinte sonegador, mas a 9.430 inverteu o ônus da prova. Ela disse que cada contribuinte é que deve fazer a prova de que aquele depósito na conta corrente não é de recursos dele mas de terceiros. Não feita a prova, vale a autuação. Agora o que a gente vê é que essa generalidade da lei, ela alcança casos e casos. Tem casos extremos, casos extremos de pessoas com baixos rendimentos declarados e que apresentam depósitos bancários muito elevados. Isso é uma situação. Do outro lado, a gente vê casos em que pequenos arquitetos que trabalham com obras, que recebem dinheiro de clientes e fazem pagamentos, mesmo advogados que recebem, trabalham com dinheiro de clientes, e que nunca se preocuparam em manter um controle disso, muito rigoroso, e que, de repente, vem a fiscalização, pega o extrato da conta corrente bancária do contribuinte, e exige a a explicação da origem. “Olha, esse depósito de quinze mil reais foi do quê?” E o contribuinte tem um pouco de dificuldade de fazer esse levantamento, às vezes de dois, três, quatro anos atrás. Então, eu acho que tem casos e casos. A minha pergunta é a seguinte: o Conselho está flexibilizando a aplicação da 9.430 e examinando esses... Dentro do espectro que vai da extrema esquerda à extrema direita, dá para fazer uma flexibilização da aplicação da 9.430, em função da situação de fato?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Olha, me parece que o contribuinte tem que provar efetivamente. Se ele não trouxer a prova, a presunção, realmente, é de omissão de receita. Então, o contribuinte tem que fazer um esforço para provar isso. Podemos passar para o próximo item? Bom, um outro tema que eu separei, que é um tema bastante polêmico lá nas Câmaras do Primeiro Conselho, principalmente, no caso, é a questão das estimativas não recolhidas. O artigo 44 da 9.430, ele estabelece uma penalidade na hipótese de a estimativa não vir a ser recolhida, ou recolhida a menor. E uma penalidade extremamente severa de 75 % sobre o valor da estimativa não recolhida. Os Conselhos de Contribuintes já vêm debatendo essa matéria há algum tempo. Essa legislação, ela tem origem no seguinte fato. Ela tem aplicação a partir de 97, mas eu tenho, então, o contribuinte que não recolhia as estimativas, o fisco, ao fiscalizar, ele exigia as estimativas. Se a fiscalização se desse dentro do próprio ano-base, os Conselhos não tinham a exigência das estimativas não recolhidas, ou recolhidas a menor. Se a fiscalização se desse após o encerramento do ano-base, que é a grande maioria dos casos, o Conselho cancelava as estimativas porque o contribuinte já tinha alterado o tributo. Seja com prejuízo ou não, o fisco deveria, então, verificar se o tributo apurado no ano era correto ou não, não havia mais que se cogitar as estimativas não recolhidas. Então o legislador também institui essa penalidade, só que parece que ela (?). Foi uma penalidade extremamente pesada, de 75 %, e o Conselho veio, então, examinando essa questão. Hoje nós temos três posições com relação a esse tema. É uma corrente que entende que, efetivamente, reconhece a desproporcionalidade dessa penalidade, mas aplica a penalidade porque a lei assim estabelece. Tem outra corrente que se utiliza de alguns fundamentos que eu confesso ter até alguma dificuldade de expor, mas me parece que o grande fundamento é o seguinte: encerrado o período base, se o contribuinte não apurou tributo, não há que se falar em penalidade. Basicamente eram essas as duas correntes. E, recentemente, tivemos uma terceira corrente, que sustenta o seguinte: olha, vamos dar aplicação à lei, porque a lei realmente, nós temos que dar aplicação, na medida em que o contribuinte tem que ter alguma penalidade, senão ele opta pelo regime de estimativa, mas não vai recolher, vai apostar na inércia do fisco. Então se construiu, e isso ainda está em fase embrionária, muito embora já tenha um precedente da própria Primeira Turma, se construiu o seguinte entendimento: olha, naquilo em que a estimativa se confirmar, no montante que se confirmar lá na apuração anual, nessa parte, efetivamente, devem seguir, sobre essa base, devem seguir a multa isolada. O que não se confirmar, seja porque apurou prejuízo, seja porque apurou o tributo inferior ao montante das estimativas que seriam devidos, nessa parte não pode subsistir a penalidade. Então eu procurei resumir essas três situações apontando acórdão. Então, a primeira hipótese. Na hipótese em que o montante devido das estimativas é igual ou inferior ao montante do tributo, apurada na declaração de registro anual. Então, qual é a conclusão? Cabia um (?) isolado sobre as estimativas, ou diferença de estimativas não recolhidas. Segunda hipótese. Bom, esse caso aí, eu confesso que não vi, assim, um acórdão, infelizmente, específico sobre isso aí. Mas é o que sobrou da nossa jurisprudência. No segundo caso, na hipótese em que o montante devido à estimativa é superior ao montante de tributo, haverá uma declaração de ajuste anual. Então é aquilo que eu falei. Cabia a manutenção (?) isolada sobre as estimativas, ou diferenças inativas não recolhidas. Limitadas sua base de cálculo ao montante do tributo. Então veja, apurada a declaração. Isso é um acórdão muito recente da Câmara Superior que foi tomado por maioria. Por quê? A Primeira Turma tinha três posições. E, por função regimental, uma delas tinha que ser eliminada, já que nenhuma delas formava maioria. Então, quatro sustentavam que a multa deveria ser cancelada numa situação como essa, em que as estimativas superavam o que seria devido ao final do ano. Então, quatro cancelavam integralmente. Três não tinham integralmente a penalidade de 75 % sobre o montante das estimativas não recolhidas. E outros três sustentaram a possibilidade de se concluir nessa linha aí. Então foi feito, por força do regimento, se abandonou, por consenso, uma das posições, que foi a posição exatamente de se manter integralmente a penalidade sobre as (?). Então nós temos esse precedente que acolheu essa tese. Então, até imediatamente nesse sentido de que o dispositivo, o artigo 44, da 9.430, fala que as estimativas incidirão, que a penalidade incidirá sobre o tributo, ou diferença de tributo, e a tese está exatamente no sentido de que a estimativa só é tributo se vier a se confirmar a parte que vier a se confirmar. Então foi esse entendimento que prevaleceu. A última situação é na situação do contribuinte apura prejuízo, e aí, tem esses precedentes no sentido da inaplicabilidade da penalidade. Minha posição é uma posição vencida, eu acho que o próprio artigo da lei, artigo 44 da 9.430 prevê expressamente o cabimento da penalidade, ainda que o contribuinte tenha apurado prejuízo. Mas, essa é a jurisprudência hoje prevalente no âmbito da Primeira Turma da Câmara Superior. Uma matéria extremamente polêmica. Perguntas?
Luis Eduardo Schoueri: Qual é a posição do Conselho com relação ao artigo 138 do CTN? Ou seja, no caso de denúncia espontânea, porque isso lembra muito uma denúncia espontânea, se o contribuinte, no final do ano, recolhe o tributo e, daí, afastaria a responsabilidade. Como o Conselho normalmente decide as questões de denúncia espontânea? E pergunto se seria aplicável o tema da denúncia espontânea a este caso, para afastar a penalidade.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Os Conselhos têm decidido a questão do artigo 138, CTN, na linha da jurisprudência do STJ. Mas, me parece que aqui não há denúncia espontânea. Denúncia espontânea, você tem que recolher o tributo ou juros, inclusive. Me parece que isso é inaplicável aqui à denúncia espontânea. Muito bem, acho que podemos passar então ao próximo.
Luis Eduardo Schoueri: Eu queria amarrar, então. Então significa que, se eu estivesse numa situação como essas, mas, eu, contribuinte, dado o risco das várias posições, se eu recolhesse os juros devidos, não do período apenas, o tributo não seria devido no final do ano, eu iria recolher e pedir cooperação imediatamente. A multa, nesse caso, o senhor entende que seria afastada?
Manoel Antonio Gadelha Dias: A prevalecer a atual jurisprudência, acho que sim. Me parece que sim. Outro tema que selecionei aqui, também, não menos polêmico, diz respeito à questão do lançamento para prevenir a decadência. A questão do cabimento da multa de ofício, ou não, em face da regra estabelecida no artigo 63, da 9.430. Essa matéria, ela foi bastante discutida no âmbito, nessas Câmaras do primeiro Conselho do Contribuinte, e já algum tempo vem sendo debatida na Primeira Turma da Câmara Superior. O entendimento que prevaleceu até o ano passado, na Primeira Turma, e até pelo voto de qualidade do Dr. Edson, era no sentido de que... Bom, antes de avançarmos aí... Então o artigo 63, ele fala que o lançamento será efetuado sem... vou ler expressamente. Na questão do crédito tributário destinado a prevenir a decadência, relativo a tributo e competência da União, cuja exigibilidade houver sido, suspensa na forma dos incisos do CTN, não caberá lançamento da multa de ofício. Então, o entendimento dominante, até então, naquela época, até 2004, era que, se o contribuinte, ainda que a exigibilidade não estivesse suspensa à época do lançamento, mas se o contribuinte optou por uma liminar, num certo momento, esse fato já obstaria a aplicação da multa de ofício, só seria cabível a multa de mora. Isso numa interpretação conjugada com o parágrafo 2º, parece. Essa jurisprudência perduraria algum tempo, mas, recentemente já foi reformada. E o entendimento que hoje prevalece é que só de se falar em afastar, afastar a multa de ofício, se à época do lançamento, efetivamente, a exigibilidade esteja suspenso. O artigo 63 da 9.430, trata do orçamento para prevenir a decadência. Então, se a exigibilidade não tiver suspensa, não há que se falar em lançamento para prevenir a decadência, ou estaria exigindo mesmo o tributo. Sustentam, alguns, que o contribuinte estaria “vacinado”, essa é a expressão que eu já li em algum acórdão, pelo fato de ter obtido um dia a liminar, e isso afastaria a penalidade prevista no lançamento de ofício. O último acórdão, então, que eu estou me referindo. Eu apresento ele aí, recente, é o 5.149, que é no sentido de que a multa só pode ser afastada se, no momento do lançamento, o contribuinte estiver com a exigibilidade do crédito suspensa. Perguntas?
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não queria tratar do tema, especificamente, mas, aproveitar o ensejo, porque o senhor está mencionando uma mudança de jurisprudência, que está se referindo a um acórdão recentíssimo. Eu queria indagar sobre a velocidade da divulgação das decisões das Câmaras, e especialmente, da Câmara Superior. Que nós sabemos que a publicação depois de formalizado o acórdão, tem uma série de atos intermediários entre a aprovação da decisão e a divulgação dela. Muitas vezes nós nos orientamos pela jurisprudência, para tomarmos decisões, não como advogados, mas como orientadores de empresas. Então como que está essa velocidade e o que pode ser feito para melhorá-la?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Bom, muito oportuna a observação feita pelo professor Ricardo Mariz. Devo dizer o seguinte: o nosso sistema, o SINCON, sistema que permite o acesso das ementas da Câmara Superior, via Internet, está atualizado até a última sessão do mês de abril. Então, se os senhores fizerem a pesquisa, todos os acórdãos que foram formalizados até abril, já podem contar, inclusive esse, se entrar no site do Conselho, vai encontrar essa decisão. O que está atrasado, e aí nós estamos correndo contra o tempo, porque a coisa vinha bastante acumulada, é a tributação no Diário Oficial das ementas dos acórdãos. Isso aí está atrasado. Ainda nesse mês estarão publicadas atas que estão atrasadas e, acredito que, até o final do semestre, nós teremos todas as publicações, os ementários de 2002 para cá, que, realmente, isso vinha acumulado aí, houve a mudança na Secretaria da Câmara Superior, e, até o final desse semestre, nós vamos ter isso tudo publicado no Diário Oficial. Mas, repito, o sistema de Conselho na Internet, o site do Conselho já permite essa pesquisa atualizada.
Ricardo Kracoviak: Doutor Gadelha, bom dia. Eu, na verdade, gostaria de fazer duas perguntas, uma até, um adendo à colocação do Dr. Ricardo Mariz. Como o Conselho tem, o que o Conselho está tentando fazer com relação à morosidade da representação da Fazenda para tomar ciência dos acórdãos? Que é outro problema muito sério, em termos de segurança jurídica. Porque os acórdãos, eles são julgados e ficam seis meses, oito meses, até um ano para ter ciência. E uma questão específica com base no artigo 63, é que realmente, principalmente a partir da lei 9.430, tem sido lavrados vários autos de infração para evitar a decadência. E aí a questão que se coloca e tem alguns casos concretos com essa dificuldade é o seguinte: qual o entendimento do Conselho naqueles casos em que na declaração de rendimentos do contribuinte consta o valor como exigibilidade suspensa? E muitas vezes esse valor que consta declarado como exigibilidade suspensa, na verdade congrega o efeito de várias ações judiciais. Então, existe uma necessidade por conta da lei 9.430, de que seja feito um lançamento para prevenir a decadência, ou esse lançamento não é necessário? Não sei se a questão já foi enfrentada pelo Conselho.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Repete, por favor, essa parte.
Ricardo Kracoviak: A dúvida é se o Conselho já enfrentou a questão de saber se é necessário o lançamento de ofício para evitar a decadência, naqueles casos em que, na declaração de rendimentos, não na DCTF, mas na DIPJ, naquela linha de exigibilidade suspensa consta um valor que, dentro dele, está aquele valor, que seria já para o lançamento.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Dr. Mário, me ajude aí.
Mário Junqueira Franco Junior: A questão, acho que volta para o artigo 90, da MP 2158, que determinava o lançamento nesses casos. Posteriormente, ele foi derrogado pela MP 135, que vem com o artigo 18, dizendo que ele só se aplicaria em casos de fraude. Eu tenho visto o entendimento da Receita, isso, o pessoal da Receita pode até me ajudar, de que o auto é bom, mas não há multa, pela retroatividade benigna, já que o artigo 18 teria excluído a penalidade. Mas que haveria a necessidade do lançamento, enquanto, em vigor, o artigo 90, da MP 2158, que não seria um caso de mera execução fiscal.
Associado: (inaudível)
Mário Junqueira Franco Junior: É, nós não enfrentamos essa questão. Mas parece que sim, que não seria mais um caso de necessidade de lançar, mas sim de tributo declarado que iria para execução. Essa é a posição interna, eu não sei se isso...
Ricardo Krocoviak: A pergunta é só pelo seguinte: muitas vezes o contribuinte tem mais de uma ação judicial onde ele discute o mesmo tributo. Então aquele valor que consta na DIPJ é um valor único que pode abranger cinco ações diferentes. Então você precisa ter segurança sobre qual o crédito de cada ação. Então o Conselho já enfrentou essa questão? Se realmente é, ou não, possível, não haver lançamento e, com isso, a cobrança é direta?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Ok. Com relação à segunda, ou melhor, a primeira, a primeira pergunta envolvendo a atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional dos Conselhos Contribuintes. Eu devo dizer que o quadro hoje já é bem diferente que o quadro de um ano e pouco atrás. Efetivamente, nós tínhamos aí, algumas decisões pendentes de ciência da Procuradoria há mais de ano. Hoje em dia, eu quero crer que, vai ser difícil encontrar um quadro nessa situação. Quando ocorre o reconhecimento de um atraso superior a três, quatro meses, eu encaminho para o procurador, chefe dos procuradores do Conselho, e ele tem atendido e encaminhado aos procuradores para dar prioridade no julgamento, na ciência. O Procurador Geral tem disponibilizado uma grande quantidade de procuradores para atuar junto aos Conselhos e, acredito que, hoje em dia, o estoque de acórdãos pendentes de ciência da procuradoria caiu em torno de 60%. Nós tínhamos, no ano passado, em torno de, no primeiro Conselho, em torno de 1.300 processos pendentes. Hoje, nós temos menos de... Em torno de 500 processos pendentes. Então acredito que, até o final do ano, nós vamos ter um estoque administrável aí de pendências da Procuradoria.
Nelson: Bom dia a todos. Realmente o assunto é muito empolgante. E eu tinha colocado um assunto para discutir hoje depois dos debates, que é o seguinte: a gente verifica pelo artigo 142, do CTN, que a fiscalização faz um lançamento. E verificamos que numa fiscalização, o que é que é? O fiscal vai, faz o termo de início de fiscalização no livro, ou através de um documento, ele inicia o processo de fiscalização. E ele tem um mandato para que é que ele veio fazer. Acontece o seguinte: no período entre a fiscalização até o lançamento definitivo, o lançamento do auto de infração, ou uma notificação, no caso, fica interrompido o prazo decadencial de cinco anos?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Sem dúvida que não.
Paulo Bonilha: Rápido, hein, Alexandre. Nosso tempo está um pouco curto.
Alexandre Dantas: Dr. Gadelha, tem um caso concreto que é sui generis. O contribuinte tem uma liminar suspendendo a exigibilidade, o agravo da União é provido, em parte, para que seja determinado o depósito judicial. O contribuinte não deposita, e não tem prazo, também, fixado, para o depósito judicial. Não há nada que determine. Nem a ordem judicial determina o prazo. Posteriormente, o contribuinte resolve recolher com multa. Neste caso, e ele entregou a DCTF certamente com a exigibilidade suspensa. Ou, se a liminar demorou, talvez tenha entregue até com o débito declarado. Mas, a decisão judicial suspendia. Se caso, a multa é devida ou não? Ou seria o caso da denúncia espontânea?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Em que momento que ocorreu o lançamento?
Alexandre Dantas: Em nenhum momento, seria apenas se fosse considerada as DCTF, mas havia uma liminar...
Manoel Antonio Gadelha Dias: Ah, não houve lançamento!
Alexandre Dantas: Não houve lançamento! Esse é o problema. Não houve. E o contribuinte resolveu recolher com multa. Se o 138 é aplicado...
Manoel Antonio Gadelha Dias: Então não é a discussão aqui, se cabe ou não cabe a multa de ofício. A questão é se cabe ou não cabe a multa de mora, aí, na questão da denúncia espontânea, é isso?
Alexandre Dantas: É, é, porque está, mas é ligada a essa questão do 63, também, paralelamente. Obrigado, doutor.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Veja, me parece aí que, se ele recolheu, se não tinha prazo, se ele recolheu espontaneamente, seria denúncia espontânea, tem que recolher o tributo com os juros. A denúncia espontânea excluiria a multa de mora. Tributo e juros.
Mário Junqueira Franco Junior: Tem também a questão do STJ. Tem também a questão do STJ, que diz que tributo declarado não se aplicaria o 138. Então tem lá no Conselho, já, uma tendência de acolher essa orientação do STJ. Declarou o tributo, tem o valor fixado, o 138 estaria afastado. Pode ser que seja a questão.
João Francisco Bianco: Dr. Gadelha. A gente começou a falar da Procuradoria. Como é que está, no Conselho, essa questão da Procuradoria, hein? Essa possibilidade de haver reforma das decisões do Conselho através de medidas judiciais. Como é que foi recebido isso no Conselho? Como é que, na prática, está sendo aplicado isso? Existe algum caso já, o senhor que tem experiência, o que é que está acontecendo?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Bom, eu não conheço. Aliás, no momento que a União mover uma ação dessa ordem para desconstituir um acórdão, acho que os senhores serão os primeiros a saber, e vão nos comunicar. A União, por enquanto, não tomou essa iniciativa. Questão polêmica da possibilidade da União ingressar em juízo, para desconstituir um acórdão. E a primeira pergunta que se faz é a seguinte: quem vai figurar no pólo passivo? Eu vi o professor Aurélio Pitanga Seixas no Rio de Janeiro, semana passada, sustentar que era o contribuinte que deveria ficar no pólo passivo. Me parece que o contribuinte não praticou nenhum ato. Ele tem interesse, evidentemente, mas me parece que ele não praticou nenhum ato. Então é a União movendo ação contra ela própria, me parece. E, particularmente, eu entendo a impossibilidade dessa ação não dar êxito. Parece que o próprio código tributário nacional, quando estabelece as hipóteses de extinção do crédito tributário, no artigo 156, um dos incisos fala que extingue o crédito tributário a decisão administrativa irreformável. Assim tem tido aquela... Sobre a qual não caiba mais ação anulatória, alguma coisa assim que fala. Então, me parece que, só na hipótese de nulidade, na hipótese de... Alguma coisa grave que tenha acontecido no processo, é que a União pode manejar esse tipo de ação. Queria discutir o mérito sustentando que a interpretação não é mais apropriada, me parece que não é possível.
Paulo Bonilha: Muito bem, doutor. Podemos...
Manoel Antonio Gadelha Dias: Bom, prosseguindo aqui no nosso sistema, um tema que está ligado a esse anterior, diz respeito, ainda na questão do lançamento para prevenir a decadência, é a questão da incidência do juros do mora. Eu coloquei esse tema, muito embora hoje, a jurisprudência, lá nos Conselhos, esteja pacificada. Me parece, no âmbito até das três Turmas da Câmara Superior. Mas existe uma doutrina respeitável em sentido contrário. Então a jurisprudência nos Conselhos hoje entende que, ainda que o crédito tributário seja suspenso, os juros são sempre devidos, a lei de que dispõe o artigo 161, do CTN. E o próprio, tem um dispositivo legal que também regula essa matéria. E o fundamento é que os juros são devidos porque constituem mera remuneração do capital, que é da União, e que está à disposição do contribuinte. Evidentemente que isso tudo vai depender do resultado da demanda judicial. Se o contribuinte ganha, não há que se falar em juros. Então eu apresento aí alguns acórdãos da Primeira Turma. Não tive tempo de separar os da Segunda Turma, mas também tem duplo sentido, são decisões unânimes, no sentido do cabimento dos juros de mora, salvo na hipótese do depósito integral. Perguntas?
Luis Eduardo Schoueri: Na verdade, mais uma. Embora eu entenda o fundamento econômico da decisão. Eu tenho uma dúvida. Se não haveria situações em que o contribuinte não chegou a entrar em mora, se o juro de mora não pressupõe a existência de uma mora. Ou seja, se não há exigibilidade do tributo, se for suspensa a exigibilidade do tributo, posso falar em mora para haver os juros de mora?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Veja. No lançamento, evidentemente, que o lançamento é posterior à data da ocorrência do fato gerador. Então, no lançamento deve constar os juros que são devidos. Desde a data da ocorrência do fato gerador até o momento do lançamento. Esses juros são lançados, não são lançados, os juros são identificados, no auto de infração, e são devidos se, até a data do pagamento do tributo. E são devidos, desde o vencimento até a data do pagamento do tributo. É evidente que se o contribuinte sair perdedor na demanda judicial.
Hiromi Higuchi: Senhor Presidente, eu acho que no caso de auto de infração, com a exigibilidade suspensa, a Receita Federal deveria indicar o termo inicial da contagem do prazo da mora, o início da ocorrência. Eu acho que não há necessidade, será que há necessidade de lançar multa de mora? Porque se, digamos que está com a exigibilidade suspensa e lançado o imposto com a multa de mora, juros de mora e houve mora. Mas se o contribuinte não recorrer administrativamente e ganhar no judicial, o juro de mora vai ser cancelado para aquela pessoa. Não vejo razão da Receita Federal ficar lançando juro de mora no caso, deveria indicar o termo inicial da contagem do juro de mora, não é assim?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Eu acho que o resultado é o mesmo. O importante é que o contribuinte, que seja, de alguma forma identificado, que são devidos os juros de mora, para que o contribuinte possa questionar, inclusive, administrativamente, a incidência. Porque, no passado, eu vi Câmaras que entendiam ser incabíveis hoje. Então, o 3º Conselho, tinha alguns julgados nesse sentido. Acho que até o 2º Conselho também, salvo engano, tinha alguns julgados nesse sentido.
Maria Teresa Martinez: Na verdade, antes da vigência da SELIC, havia atualização monetária, juros e multa. Naquela época a doutrina, havia esse entendimento dos juros, na legislação anterior, havia discussão se era ou não devida, e há algumas decisões do Conselho nesse sentido. Com a entrada da SELIC, e aqui não se está a discutir a natureza da SELIC, mas que engloba sim, juros, atualização monetária e outras coisas a mais, é que houve um entendimento do 2º Conselho de ser devida sim, a incidência da SELIC, dos juros. E não há mais discussão, não no 2º Conselho. Só essa observação.
Flávio Munhoz: Gostaria de perguntar o seguinte: nós nos deparamos com uma questão, no segundo e primeiro Conselho, que parece bastante relevante, que é o seguinte: o contribuinte lança o tributo na DCTF, e vai discutir no Judiciário e, inclusive, informa que esse tributo está com a exigibilidade suspensa. É uma hipótese de concessão de medida de liminar. A fiscalização constitui o crédito tributário mediante o lançamento, após o prazo de decadência de cinco anos para as contribuições que vem sendo, por exemplo, o caso de PIS, que vem sendo aplicado à regra dos cinco anos. O contribuinte apresenta impugnação. Aí a minha pergunta é a seguinte: é o caso de acolher a decadência, sendo relevante considerar que o tributo já havia sido lançado, já havia sido declarado pelo contribuinte, e se acolher à decadência, se isso se operaria só em relação ao próprio lançamento, e não à declaração, e como fazer essa distinção. Ou seria o caso de não conhecer, da impugnação, enfim, ou do recurso, por concomitância. Qual seria a solução nesse caso?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Queria pedir para o Dr. Mário me ajudar, mas, me parece, que o tributo declarado em DCTF, a jurisprudência é no sentido da desnecessidade do lançamento, não é isso Dr. Mário? Então sendo desnecessário o lançamento, não há que se cogitar em decadência.
Mário Junqueira Franco Junior: Eu acho que é a pergunta do Ricardo, não é? Ou seja, eu tenho uma declaração, seja DCTF, alguma coisa, mas ela está qualificada pela suspensão da exigibilidade. Na vigência integral do Artigo 90, era necessário lançamento. Estava lá expresso que precisava lançar. Portanto, sem lançamento, decadência, se isso era obrigatório. A partir da 135, devem ter 135, que o Artigo 90 foi derrogado pelo entendimento interno da própria Receita, aí eu tenho dúvida, não sei se isso é uma questão de declaração por execução, parece que a Receita está entendendo agora, e pode ter casos específicos como (?) que se está envolvendo na declaração várias ações. Então, se o caso do Segundo Conselho foi durante a vigência do Artigo 90, a própria lei determinava o lançamento. Porque à época entendia-se, só compreendia confissão de dívida o saldo a pagar constante da declaração. Se tivesse qualquer qualificação de suspensão, compensação ou coisas assim, você precisava constituir o crédito tributário por lançamento. Após a derrogação do Artigo 90 eu confesso ainda ter dúvida qual será o caminho a ser adotado. Mas parece que é mera questão de execução, salvo questões específicas.
Ricardo Mariz de Oliveira: Desculpe, mas só para complementar. Mesmo após a derrogação do Artigo 90, existe um problema curioso que é quando é feito de fato o lançamento. E quando é feito o lançamento, a grande maioria das vezes a informação de que houve declaração DCTF não consta no processo. E o Conselho quando julga, dependendo da Câmara, declara a decadência, e extingue o crédito tributário. E aí extinto o crédito tributário não vejo como possa haver execução.
Manoel Antonio Gadelha Dias: É justamente esse o problema. Na linha do que o Ricardo está falando, se o Conselho, num caso desse, acolher a decadência porque houve lançamento, a declaração do Contribuinte perde efeito, porque, quando houver a cobrança, ele vai opor à decisão que reconheceu a decadência, que acolheu a decadência. E talvez fosse o caso de não conhecer por concomitância, em razão da concomitância. Agora, ressalvada essa hipótese que o Mário colocou, se era ou não obrigatório o lançamento ou se estava ou não no período da provisória. Quer dizer, realmente, essa é uma questão relevante e o Conselho, até então, vem reconhecendo a decadência sem entrar nessa discussão.
Paulo Bonilha: Doutor Gadelha, eu sei que o tempo é curto, mas eu queria dar uma contribuição aqui para um pensamento geral. Não é exatamente no tema, mas me deparei com uma situação em que o contribuinte depositou em juízo, em dinheiro para discutir. E eu sempre defendi a tese de que, mesmo que ele perdesse a ação, não tendo havido lançamento, por incrível que pareça, ele teria direito de levantar algum depósito porque o juiz não é a autoridade lançadora. E assim havia um voto da juíza Eliana Calmon nos Superior Tribunal de Justiça. Recentissimamente o Ministro Delgado, agora, no mês passado entendeu que, mesmo não havendo lançamento, o contribuinte perdendo, deve haver a imediata conversão em renda do depósito, ou seja, nós estamos numa situação de converter em renda no valor que sequer foi lançado pela Receita Federal. É um acórdão do mês passado Superior Tribunal de Justiça. Infelizmente.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Bom, próximo tema e último. Diz respeito ao mandado de procedimento fiscal. Questão também polêmica, consiste no seguinte... Bom, todos conhecem o mandado de procedimento fiscal que foi instituído por portaria de secretário, inicialmente, 1.265 de 99. Secretário da Receita Federal baixou essa Portaria estabelecendo a obrigatoriedade de mandado. Nesse mandado a autoridade fiscal deveria examinar os tributos nos períodos ali indicados. A questão que se discute, entre outras, mas uma questão que se discute é a seguinte. Esse mandado, inicialmente, ele tem uma validade de 120 dias e pode vir a ser prorrogado. Há a necessidade de um mandado complementar, chamado MPFC, esses aí que os senhores estão vendo. Então, a questão que se coloca é a seguinte: na hipótese dessa prorrogação ocorrer a destempo, quais efeitos que isso acarreta. Então, essa Portaria que disciplinou esse mandado, ela diz que, numa hipótese como essa, está extinto o mandado e precisa ser feito, produzido outro mandado inclusive com designação de outro auditor para prosseguir na auditoria. Recentemente houve um julgamento... Bom, primeiro, nas Câmaras essa matéria tem recebido manifestações, tanto no sentido de que numa situação como essa que eu descrevi não há nenhum vício, porque em princípio não haveria nenhum prejuízo e o ato posterior teria convalidado os anteriores e não há nenhum vício do lançamento em si. Outras entendem que não, que a portaria ao estabelecer a necessidade de um novo mandado, inclusive para outro designador, que é o doutor, isso tornaria nulo qualquer ato daí para frente. E recentemente tivemos... Bom, eu trago aí na tela disciplinamentos dos tais artigos que dizem isso que eu estou falando, e ao final eu aponto aí um acórdão recente da Primeira Turma e concluo, há unanimidade - naquele caso específico foi até o relator o conselheiro (inaudível) que estava aqui presente - no sentido da validade do lançamento produzido. E o fundamento é que muito embora o artigo 194, o artigo 194 do CTN atribui a legislação tributária, deixa a legislação tributária regular inclusive a competência e poderes das autoridades administrativas, esse artigo deve ser interpretado em consonância com o próprio CTN, e outros dispositivos e inclusive com o dispositivo do Artigo 142, que estabelece que o lançamento é vinculado e obrigatório e com outras normas legais que estabelecem competência do auditor fiscal para promover o lançamento. Então, esse dispositivo do Artigo 194 do CTN, quando fala em legislação tributária deve ser interpretado com cautelas. Então, entendeu-se que a portaria efetivamente não poderia, nesse caso, gerar nulidade no lançamento. Então, o que se examinou na Câmara Superior? Exatamente uma situação em que houve um mandado inicial, houve um mandado complementar, um novo mandado complementar foi expedido após expirado o primeiro mandado complementar. E, em seguida foi lavrado o auto de infração. O auto de infração, quando foi lavrado, existia um mandado complementar, muito embora prorrogado extemporaneamente. Aí você tem o Art. 142. Eu aponto aí no final um acórdão da Primeira Turma. Essa matéria, então, ainda carece de novas discussões, inclusive, porque nesse caso o contribuinte não fez alegação, outras, esse caso que chegou na Câmara Superior. Mas a questão que se discute também é se na hipótese de se entender que há vício nesse lançamento, se esse vício seria formal ou vício material. Ou seja, se for vício formal o fisco poderia produzir novo lançamento, senão, provavelmente a decadência já teria Ocorrência. Esse é o tema colocado para reflexão. Perguntas?
Paulo Bonilha: Pois não, Dr. Victor:
Vitor: Dr. Gadelha, eu tenho verificado no caso dessas prorrogações que muitas vezes as prorrogações, no tempo elas se prorrogam por mais de dois ou três anos, o que significa dizer que o contribuinte fica naquele período sem a possibilidade de exercer o instituto da denúncia espontânea. Eu sei que a portaria fala que as prorrogações podem ser indefinidas, mas me parece que essa indefinitividade deveria ter um limite, porque, efetivamente, sob pena de se considerar o instituto da denúncia espontânea não existente. Porque, se se entende que o mandado... Aí eu gostaria de entender muito claro que o mandado, ele restringe a fiscalização para os termos do mandado, o que não estiver no mandado não pode ser fiscalizado. Isso é a minha premissa mais fundamental e eu acho que o Conselho aí não examinou ainda, pelo menos na nossa Câmara, uma situação específica. Mas, num contexto geral, com a prorrogação por dois ou três anos sobre o pressuposto de que o fiscal não tem o tempo para terminar o trabalho no contribuinte e parece que cerceia o direito da denúncia espontânea. Era o que eu queria dizer.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Bom, a questão, o mandado, a criação do mandado veio exatamente de encontro a esse ponto que o Dr. Vitor colocou, de tentar fazer com que a administração tributária mantenha um controle maior sobre o trabalho fiscal. Porque a gente sabe que o auditor não está fiscalizando um contribuinte apenas, está fiscalizando (inaudível) é inadmissível passar dois anos fiscalizando uma empresa. Por maior que seja, não é admissível. Então, o mandado, a criação do mandado fiscal de alguma forma inibe isso, porque obriga a prorrogação e a autoridade está sabendo que o trabalho dele não foi concluído. Então sob esse aspecto eu acho que o mandado tem efeito positivo.
Associado: Ainda sobre o mandado, tenho duas questões. Primeira: me aconteceu já algumas vezes, tem até um caso que aconteceu agora em que existe um mandado para um ano e o fiscal, o primeiro ato dele é pedir o documento de vários anos, e você, além do ano em questão, dois ou três anos depois. Eu pergunto: se o contribuinte... Ele iria atender ou não atender. Se ele atender e entregar essa documentação, isto inibe a espontaneidade dele com relação ao período não compreendido no mandado, ou seja, existe relevância jurídica na entrega de uma documentação fora do período? Essa seria a primeira... Vamos deixar essa, por enquanto.
Manoel Antonio Gadelha Dias: É, a matéria, como eu disse, ainda é muito polêmica essa matéria. E eu confesso para você que eu não tenho uma posição muito firme. Eu costumo ver essa portaria do Secretário por sua finalidade. Eu entendo que essa portaria foi baixada com o objetivo de mostrar ao contribuinte que ele foi selecionado, que aquele auditor foi o auditor... É o auditor que vai proceder a fiscalização, que os tributos são aqueles e que o período é aquele. Então, me parece que se o mandado identifica tudo isso, realmente o contribuinte poderia se negar a fornecer, pelo menos, de outros períodos, me parece.
Associado: Só para esclarecer, no caso, uma hipótese do contribuinte é ele se negar. Mas vamos à vida, normalmente o contribuinte não se nega, ele entrega. A pergunta foi um pouco diferente. Se ele entregar, existe relevância jurídica com relação à espontaneidade ou ele continua tão espontâneo quanto antes com relação àquele anterior. E já que era essa a pergunta, eu queria já amarrar com uma segunda, com a questão da prorrogação extemporânea que o senhor se refere aqui, o senhor foi muito claro, apenas parece haver uma disposição no sentido de que seria necessário um outro fiscal. Eu pergunto: os atos praticados pela fiscalização anteriormente são aproveitados ou não? Porque é diferente, ou seja, havendo um novo fiscal ele deve voltar a praticar aqueles atos ou ele pode aproveitar os atos praticados pela fiscalização anterior que foi encerrada?
Manoel Antonio Gadelha Dias: Bom, isso aí a própria portaria do secretário disciplina dizendo que os atos são válidos, os atos são então praticados. Então, isso aí não há dúvida. Com relação à questão do Contribuinte ter, ainda que não constado o mandado, ele ter apresentado os documentos, me parece que aí, estando sob fiscalização, afastaria a denúncia contrária, me parece.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria dizer que houve um caso no qual foi divulgada na primeira Câmara, antes da sua presidência em que o assunto era exatamente esse, o mandado de procedimento fiscal era relativo a um período determinado e o agente, o auditor pedia o de antes e depois. E o que foi sustentado é que ele muitas vezes pode para fiscalizar fatos ocorridos neste período pode precisar de informações anteriores e informações futuras, em função de deferimentos e outras circunstâncias mais, como compensações de prejuízo, etc. E lá foi reconhecido. Por outras razões também que foram discutas, mas foi reconhecida a requisição da espontaneidade. Ou a existência da espontaneidade com relação ao período para o qual o mandado de procedimento de fiscal não estava sendo, não tinha sido expedido, que é exatamente a sua pergunta.
Maria Teresa Martinez: Sem entrar no mérito, tem um parecer antigo da COSIT, me comprometo a trazer o número na próxima reunião que diz que, para efeitos de denúncia espontânea, a fiscalização interessa quando ele se refere ao imposto e ao período. Portanto, sem entrar no mérito, existe uma hipótese, se o mandado de procedimento diz a fiscalização que é para o exercício de 2000, e na verificação que consta embaixo, ele fala que ele pode dos últimos 5 anos solicitar documentação. Se o contribuinte, ele faz um pagamento do ano anterior, eu entendo que dentro do parecer da COSIT antigo, haveria sim a questão da denúncia espontânea. Vejam, o mandado de procedimento fiscal é para 2000, se ele faz um pagamento anterior... Porque senão ele ficaria preso também. Enquanto não terminar a fiscalização, ele não vai efetuar nenhum pagamento. Veja bem, eu trago depois o parecer, na próxima.
Ricardo Mariz de Oliveira: De maneira, em realidade, sendo este o último tema, mas se o senhor me permite, aproveitando o senhor estando aqui como Presidente do Conselho, nós temos nos deparado com freqüência com problemas de execução de acórdãos do Conselho de Contribuintes. Desde questões mais controvertidas, se de fato existe um descumprimento ou não, até questões por vezes mais evidentes, que a delegacia simplesmente manda a inscrição (?) valor cancelado expressamente. Pessoalmente eu tenho o entendimento de que o regimento atual, como ele fala, a proximidade de correção de instância já permitiria que essa questão fosse levada ao Conselho, mas eu sei que não é esse o entendimento do Conselho de Contribuintes. Então a pergunta é: existe alguma coisa concreta sendo examinada pelo Conselho? Como se poderia resolver esse problema? Porque o judiciário não tem o mesmo aprofundamento com algumas exceções, eles não têm o mesmo aprofundamento técnico que os membros do Conselho de Contribuintes têm. E, por isso, tem até dificuldade de compreender se efetivamente está ou não havendo o descumprimento na adesão do Conselho. Então, como nós podemos resolver esse problema quando há uma divergência? Em tese, a própria delegacia da Receita Federal pode embargar ao Conselho indagando como deveria executar. Agora, isso se ela tem dúvida. Quando ela parte da premissa de que ela está correta... E para o contribuinte não tem porque ter embargado antes, porque o problema só surge no momento em que vem a execução em desacordo com a interpretação sua, a propósito da adesão do Conselho. Então, como resolver essa questão?
Manoel Antonio Gadelha Dias: É, o regimento, realmente, ele não prevê uma solução para isso aí. Nós temos aí uma proposta, uma discussão de proposta do novo regimento interno que esperamos que saia nesse ano, o mais rápido possível, para corrigirmos algumas incongruências e inconsistências no nosso regimento interno. E nessa proposta de alteração do regimento, nós estamos tentando contemplar um dispositivo que vá de encontro a essa necessidade de a correta execução do acórdão, porque, como foi destacado, às vezes a DRF não tem dúvida. Só que ela está interpretando o acórdão de uma forma diferente do contribuinte. Então, de todo modo, ainda que o novo regimento não preveja um mecanismo, um recurso, uma reclamação, me parece que a anotação é no sentido de que o contribuinte, inicialmente, proteste dentro do prazo de oposição de embargos, assim que tomar ciência do acórdão, e se for exigência dos cálculos que lhe foram apresentados e proteste embargando o acórdão, sustando a dúvida, dando prazo de cinco dias da ciência do acórdão. Então isso evidentemente se o acórdão vier a contar, me parece que o acórdão não vinha contado com os cálculos, não é isso? Porque, se não vier, aí tem que demonstrar que os cálculos só vieram num outro momento, e que só a partir daquele momento é que ele pôde embargar. E isso aí os Conselhos devem acolher nesse sentido. Entendeu? Restituição é a mesma coisa. A partir do momento em que ele demonstrar que só naquele momento é que ele recebeu os cálculos e que ele não concorda com a execução e tem cinco dias ali para embargar, me parece. De todo modo, senhores advogados que queiram, podem apresentar sugestões para que o regimento interno preveja esse tipo de solução. Esse dispositivo que fala em correção de instância, efetivamente, não é o caso para resolver essa questão. Bom, os temas que eu tinha que abordar eram esses aqui e a partir desse momento, aí nós temos ainda poucos minutos, estou à disposição para eventuais perguntas. (Palmas)
Paulo Bonilha: Antes da merecidíssima salva de palmas que o Dr. Manoel merece, depois dessa corrida de obstáculos que ele mesmo criou aqui no seu papel, eu vou dar a palavra ao Dr. Mário Junqueira Franco Júnior, que ficou faltando um complemento, né Dr. Mário, para encerrar. E aí então nós passaremos a.... Pois não.
Luis Eduardo Schoueri: Somente uma sugestão diante do que o Ricardo apresentava e da proposta que foi colocada pelo Dr. Manoel Gadelha, talvez os associados que tenham sugestões de alterações do regimento com o Conselho de Contribuintes, pudessem encaminhar ao IBDT, e seria interessante do ponto de vista institucional que o próprio instituto juntasse as sugestões e encaminhasse do IBDT ao Conselho de Contribuintes essas sugestões práticas para a mudança do regimento. Então, eu peço que enviem para o IBDT essas sugestões. Desculpe. Como? Se fosse possível, que fosse enviado o projeto para que nós divulguemos no site e peçamos sugestões. Eu acho que também seria bastante interessante.
Mário Junqueira Franco Júnior: Só queria aproveitar uma pergunta do Dr. Hiromi que foi sobre a Lei 8212, no Artigo 45 da COFINS, e explicar as razões até do meu voto lá, eu voto pelos dez anos na questão da decadência. Mas não por entender que a lei seja constitucional, mas por entender que não compete ao Conselho de Contribuintes solucionar o conflito entre a lei ordinária e, inclusive, a lei complementar. Acho que se esse conflito afasta a aplicação da norma, já não é competência do Conselho de Contribuintes assim apreciar. Havia uma interpretação de que o Artigo 45 era só da Previdência Social, mas é muito mais do que isso é seguridade social e coloca a COFINS, coloca a contribuição social. Por esse motivo é que eu acompanho a linha dos dez anos, ou seja, eu dou efetividade à lei que está lá posta, que passou pela Comissão de Constituição e Justiça do Congresso, essa coisa toda. Não me entendo competente para afastar essa norma, ainda que ela esteja em conflito eventual com a Constituição ou até mesmo com o Código Tributário Nacional. Por essas razões que eu acompanho a linha dos dez anos. Não por entendê-la constitucional. Por isso a sua pergunta se o estado pode fazer vinte, trinta anos, eu acho que não pode. Mas cabe agora ao judiciário afastar. O STJ, como o Dr. Gadelha já falou, levou a questão para o órgão especial. Nem mesmo o Ministro do STJ ousou afastar a norma, disse que a competência era do órgão especial daquele calejado. Por isso é que eu entendo que o Conselho também não pode assim fazer.
Paulo Bonilha: Dr. Fernando Zilveti.
Fernando Zilveti: Bom, eu queria agradecer a sua palestra, as suas explicações, e eu confesso que uma certa frustração, mais nesse sentido de ver aqui debatido um problema que a gente sempre se preocupa e que, até pela gentileza do vice-presidente do Conselho, eu tive acesso a uma série de decisões do Conselho sobre planejamento tributário. E essas decisões que obviamente a gente tem interesse acadêmico e também profissional serviram para gente ver como está bem aparelhado o Conselho em matéria técnica. Mas, por outro lado, eu notei com certa preocupação que, em algumas vezes, pelo menos na análise nesses acórdãos do Conselho que eu tive acesso, e algumas vezes nessas últimas decisões do Conselho, o Conselho se pauta em interpretação conceitualista, positivista, vai pela linha da simulação, e em outras vezes ele vai pela linha da interpretação econômica, do caso a caso, de verificar substância econômica do planejamento. Em outras vezes mais recentes, que isso eu vi com certa satisfação, ele vai analisar o caso a caso, mas não se deixando levar pela interpretação econômica e nem pela conceitual, mas sim pelo abuso de direito, que seria talvez uma nova tendência em matéria de interpretação tributária, em matéria de interpretação de planejamento tributário. E eu gostaria de ouvir a sua posição, a posição do seu vice-presidente com relação a esse assunto.
Manoel Antonio Gadelha Dias: Eu vou passar a palavra para o Dr. Mário, que em termos de planejamento tributário, tem muito mais a falar do que eu.
Mário Junqueira Franco Junior: Esse é o tema mais complicado no Direito Tributário, principalmente para o julgador. Na próxima sessão da primeira Câmara nós vamos julgar debêntures com participação no lucro, todos conhecem, são aquelas debêntures que pagam 70, 80, 90% do lucro. Isso é possível? Isso não é possível? Isso é abuso? Isso não é abuso? É a transformação de um dividendo em algo dedutível? Há casos em que ela vem junto com o prêmio pago na debênture, então, não tributa nem naquela que paga a participação e nem na de cima que deduz o prêmio. Tem uma série desses planejamentos que também vão ser apreciados. Então, a grande dificuldade da doutrina é um debate constante nisso, entre o Marco Aurélio de um lado, mais liberais do outro lado, muito difícil no Conselho de Contribuintes a gente chegar a uma linha de conclusão. Depende da composição, depende do entendimento. Acho que a tendência é aceitar que existem patologias. No caso a caso existem abusos, exageros. Não dá para afirmar com precisão qual é a linha divisória. Acho que esse é o grande debate que vai se fazer no Direito Tributário hoje em dia. Dá para estabelecer uma linha divisória ou será caso a caso? No Conselho é caso a caso que se decide. O caso mais aberto que temos agora é debênture com participação no lucro. O quê é isso? É um título mesmo de crédito? É possível ter uma debênture com participação no lucro, exclusivamente com participação no lucro? É possível ela pagar setenta 70%, 80%, 90% do lucro ao debenturista? E se pagar só 30%? Difícil. Qual é a resposta exata que se tem?
Associado: Infelizmente, o tempo, infelizmente, Nelson, tempo está aí. Foge, como diziam os romanos. E nós temos cumprido mais esta etapa com a brilhante participação dos nossos convidados, Dr. Manoel Antônio Gadelha Dias, Presidente do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior, e do Dr. Mário Junqueira Franco Júnior, vice-presidente. Portanto, eles nos trouxeram esta proveitosa palestra com debates que todos nós participamos e nos enriquecemos com isso e eu quero agora agradecer a estes dois valentes servidores públicos que mostraram que têm todas as condições de correr uma corrida de obstáculos, né, Dr. Manoel? E peço, então, uma salva de palmas para os dois como agradecimento. (Palmas). Convoco os associados para a próxima mesa na próxima semana, dia 12, e como todos sabem já estamos fazendo, fora a primeira quinta-feira que é feita na faculdade, na nossa sede própria, Brigadeiro Luiz Antônio 290, 7º andar. Então, as três mesas subseqüentes à primeira do mês são feitas na Brigadeiro Luiz Antônio. Estão todos convidados para comparecer lá. Muito obrigado pela presença de todos.
05.05.2005.doc