Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
João Francisco Bianco
José Maurício Conti
Presidente Paulo Bonilha: Eu quero saudar a todos, em virtude do início do semestre. Eu acredito que todos receberam circular, já está prevista uma palestra dia 01/09 do professor José Inácio Mesquita Botelho, que fará uma exposição sobre a Coisa Julgada tributária. Portanto, ele, penso eu, vai examinar principalmente a Coisa Julgada tributária na área do judiciário. Se alguém tiver alguma questão que queira levantar antes, sobre a matéria, pode me passar por escrito, por e-mail etc, para o IBDT, que nós passaremos ao professor. Ele já virá com a finalidade de atender também às perguntas. Haverá também um debate ao final da palestra, portanto, é um momento interessante para resolver ou tentar conseguir esclarecimentos sobre algum ponto dessa matéria que seja duvidoso ou que alguém tenha algum ponto para discutir. Vamos iniciar então os trabalhos. Se alguém tiver algum comunicado, alguma coisa, poderemos passar as questões para serem discutidas pelo Plenário. Eu tenho em mãos uma questão apresentada pelo nosso colega Paulo Akio, e eu vou lê-la para todos. "Gostaria de submeter à douta apreciação dos eminentes professores a seguinte questão: Empresa industrial realizou uma operação de arrendamento mercantil leasing internacional no ano de 2001, referente a máquinas e equipamentos industriais que foram ou são utilizados no processo produtivo da empresa. Agora, no ano de 2005, encerrou-se o contrato. E o arrendatário optou pela aquisição do bem nos termos do contrato realizado. E irá efetuar o pagamento ao exterior correspondente ao valor residual. Pergunta-se sobre o valor a pagar à arrendadora do exterior corresponde ao valor residual do contrato de leasing? Sobre o valor, portanto, haverá incidência do PIS/COFINS importação? Lei 10.865 de 30 de abril de 2004. Nota um: essa operação de leasing ocorreu anteriormente à entrada em vigor da Lei 10.865. E, portanto, tais máquinas e equipamentos foram importados anteriormente à Lei 10.865. Nota dois, o Artigo 3° da Lei 10.865 estabelece apenas duas hipóteses de fato gerador. Ou seja: 1) A entrada de bens estrangeiros no território nacional. 2) O pagamento, o crédito, a entrega, o emprego, ou a remessa de valores a residentes domiciliados do exterior como contra-prestação por serviços prestados”. Eis aí, portanto, a questão. A questão está clara. Pediria para falarem-- Sempre peço ao associado para dizer o nome para facilitar depois a--
Paulo Akio: Então, professor, só um adendo. Eu tinha esquecido de colocar aqui. Também queria discutir incidência do ISS nessa alteração que a Lei Complementar 116 listou a incidência (inaudível) na operação de leasing. Quanto a esse caso aqui o ponto nuclear é que leasing internacional, a... Foi feita no ano 2001, e, portanto, nesse ano foi feita a importação desses bens que eram para fins de leasing. Então, a importação já foi feita anteriormente à Lei 10.865, instituiu incidência de PIS/COFINS nas operações de importação. E agora, vencendo o contrato de leasing, vai efetuar a aquisição pelo valor residual. Aí a pergunta: Se nesse... Leasing internacional vai emitir fatura agora para cobrar o valor residual da máquina. Agora, frise-se: máquinas e equipamentos já foram importados anteriormente à Lei 10.865.
Presidente Paulo Bonilha: Professor Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, na verdade as coisas em que você se pega é saber se o fato gerador já teria ocorrido anteriormente à lei ou não. Não parece ser o seu questionamento se haveria uma incidência, fosse o fato gerador posterior à Lei. Estou certo nisso? Ou seja, você concorda que no caso de importações posteriores à Lei há a incidência de PIS e COFINS, mas o que você argui é o seguinte: "Olha, como o fato gerador é a entrada no território, e a entrada no território aconteceu antes, então não há fato gerador porque a Lei Tributária não pode ser retroativa". Esse parece ser o seu raciocínio. Então a pergunta, Paulo, é: O que significa entrada no território? Numa primeira acepção, que é a sua, entrada é um fenômeno físico. Ou seja, entrou ou saiu conforme fisicamente está no território ou não está. Quando você examina a legislação do imposto de importação, você aprende que entrada tem um sentido econômico. Um produto se considera ingressado no território no momento do despacho aduaneiro. E por que é essa razão? Porque no momento do despacho aduaneiro que a mercadoria passa a fazer parte do produto nacional, faz parte da economia nacional, ela deixa de ser estrangeira e passa a ser nacional. Ou seja, eu posso ter uma mercadoria que fisicamente está no país, mas antes do despacho aduaneiro ela não é mercadoria nacional. Uma vez ocorrido o despacho, aí sim se torna a mercadoria nacional. Então, nesse ponto, e me parece interessante examinar, é se hipótese do leasing, quando a mercadoria vem a título de um arrendamento, se essa mercadoria se considera ingressada nesse sentido agora, no sentido jurídico, que é tradicional do imposto de importação, ou se o ingresso só se considera ocorrido no momento posterior, no momento em que ocorre a efetiva compra e venda quando o importador compra o produto. Eu não tenho uma certeza com relação ao imposto de importação para esse caso. Eu sei que normalmente só com despacho, só com compra e venda. No aluguel, por exemplo, quando o bem é só alugado, ele não, não há imposto de importação exatamente porque o bem não faz parte da economia nacional ainda. Então, Paulo, eu acredito que sua dificuldade vai ser nesse ponto, vai ser que o fato gerador, não físico, é claro, o fato gerador ingresso no país pertencer à economia nacional ocorre depois da entrada em vigor da Lei. É aquele o momento da importação, é aquele momento que incide o IPI, o ICMS etc. Quando você vê situações reversas, você vê que no caso com o ICMS, quando a gente aluga um bem não incide o ICMS exatamente porque não houve importação. Não há importação enquanto é um mero aluguel. Isso é um momento final que houve. Então o fato gerador importação ocorre no final. Agora, se você me perguntar qual o valor que seria pago de PIS e COFINS importação, no meu ponto de vista, também expor coerência, seria o valor da própria importação, que seria o valor residual. Esse é um ponto. Agora vem uma segunda pergunta. Bom, mas e as parcelas a título de leasing, sobre as parcelas a título de leasing, e existe PIS e COFINS importação? PIS e COFINS importação, você foi feliz aqui dizendo: "A entrada de bens estrangeiros - que vai ocorrer depois - e segundo no caso de prestação de serviços". Aqui tem dois caminhos: Um é aquele de dizer: "Olha, serviço o Supremo disse no caso do ISS que serviço é obrigação de fazer. E, portanto, sobre a locação de bens não haveria que se falar em ISS". Este argumento que foi bem ou mal utilizado pelo Supremo, foi utilizado tomando o Artigo 110 do Código Tributário Nacional. O Artigo 110 do Código Tributário Nacional diz que quando a Constituição utiliza um termo de direito privado para definir competências tributárias, não pode o legislador tributário utilizar uma nova definição para aquele termo. Agora, este raciocínio é válido, e se isto, quando a Constituição usa um termo, ISR imposto de serviço, no caso do PIS e COFINS parece, salvo melhor juízo, que não é o caso, não houve a utilização do termo "serviços" pelo constituinte. O constituinte o que é que ele fala quando a gente olha... Vou até aqui olhar. Quando o constituinte fala do ISS-- Ele usa sim. Eu estou lendo o Artigo 149, o 149 quando eu falo do PIS e COFINS, 149 Parágrafo 2°, “as contribuições sociais incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços”. Então eu tenho que ser coerente aqui. Ou seja, se o constituinte utilizou, não me lembrava disso, mas se ele utilizou a palavra “ou serviços”, se a locação de bens móveis não é importação de produtos estrangeiros e não é “serviços”, por uma coerência com a decisão do ISS, nós teríamos que dizer que aqui não poderia incidir. Eu não concordo com a decisão do Supremo com relação ao ISS, no entanto, por coerência, acreditando que a Jurisprudência possa se manter nesse sentido, o termo "serviços" é empregado aqui expressamente pelo constituinte. O que não admitiria PIS e COFINS sobre o que não fosse “serviços”. E lá, de fato, o Supremo entendeu que “serviço” seria uma obrigação de fazer. No leasing não há obrigação de fazer. Então me parece, Paulo, que o seu argumento, vamos lá, com relação às prestações do leasing eu não veria como haver incidência, seja do PIS e COFINS, seja do ISS, ambos sob o argumento de que não se trata de locação de mão-de-obra, locação de serviço no sentido do velho Código Civil, mantendo a Jurisprudência do Supremo, que eu acho criticável, no entanto, é jurisprudência. Sobre a entrada do bem, sobre aquele valor residual, no valor da importação mesmo, para mim é em fato gerador que ocorre posteriormente à Lei, aí sim previsto na Lei, e sobre o valor residual, eu vejo incidência do PIS e COFINS importação.
Presidente Paulo Bonilha: Alguém mais deseja falar sobre o tema? O nome, por favor, identificação.
Otto: Realmente eu concordo com o Schoueri pelo seguinte: você tem um contrato de arrendamento que por si só se extinguiria se você não fizesse a opção. Então, na verdade, o contrato teria terminado. Como você fez a opção pela compra, é como se o produto tivesse voltado com o valor residual. Agora, aí realmente existe um problema. Se nesse momento que você fez a opção o produto já está aqui no país, como ficaria? Então, por via de dúvida, realmente eu acho que deveria tributar. Eu gostaria só de colocar o seguinte: já me falaram, e eu não tive oportunidade de pesquisar profundamente, com a entrada do novo Código Civil parece que o conceito de serviço alterou. Eu gostaria de ouvir a Mesa sobre esse aspecto; se efetivamente existe um conceito anterior ao novo Código Civil e um conceito novo sobre serviços.
Presidente Paulo Bonilha: Paulo.
Paulo Akio: Ainda no ponto, Schoueri, data venia, em princípio, à prima face, eu vou ousar discordar do residual, a incidência do PIS/COFINS sobre o valor residual. Porque eu vou examinar o Artigo 3° da Lei 10.865. O fato gerador será incisivo e direto. A entrada de bens estrangeiros no território nacional. Número 2: Pagamento, crédito entregue, emprego, remessa de valor a residente domiciliar no exterior como conta a estação por serviço prestado. Agora, no caso importa o Inciso I: “a entrada de bens estrangeiros no setor nacional”. Gerador do PIS e COFINS. Já entrou, já, quando... (Inaudível) Não está falando que o fato gerador do PIS e COFINS na importação que já, a lei por si já é extravagante, é uma invenção do governo em incidir o PIS e COFINS como importação. Já é uma excrescência jurídica. Agora... Errou. Eu não sei, ele não previu tudo. O fato gerador é a entrada do bem que expandiu no setor nacional. Nesse momento ocorre o fato gerador. E agora vai emitir simplesmente fatura pela cobrança do valor residual. Eu acho que comporta, comportaria aí--
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, eu quero só te lembrar do seguinte: Quando houve aquele famoso aumento do imposto de importação sobre automóveis, muitos contribuintes ingressaram em juízo dizendo: "Olha, o meu automóvel já estava no mar territorial". Alguns adiante: "O meu automóvel já tinha chegado, o navio já tinha chegado, estava lá na fila do porto. E o porto é território nacional. E como o fato gerador do imposto de importação é a entrada no território nacional, então já houve o fato gerador e eu não posso ser atingido pelo aumento da alíquota de imposto de importação". É a esses precedentes que eu me reporto quando digo que o que ficou entendido é que a entrada não é física, a entrada no território nacional é econômica. É a incorporação ao patrimônio nacional. E esta incorporação apenas se dá com o despacho aduaneiro. Por isso o fato da mercadoria estar aqui-- Só para dizer, eu vou lhe dar um exemplo e talvez eu o convença. Se eu tiver avião saindo dos Estados Unidos, indo em direção ao Buenos Aires, e passando sobre o território nacional, eu não terei dúvida de que, do ponto de vista físico, quando eu olhar para aquele avião, direi: "Ele está no território nacional, ele ingressou no território nacional". No entanto, ninguém ousará, espero, cobrar PIS e COFINS e importação sobre aquele automóvel pelo fato de ele ter entrado no território nacional. Porque não é o ingresso físico que importa, e sim o ingresso econômico. Se aquele avião pousasse no país, fosse adquirido por alguém no país, passasse a fazer parte dos bens brasileiros, aí sim eu teria imposto de importação e teria o PIS e COFINS importação. Não é o ingresso físico. Esse é o ponto que eu lhe trago.
Presidente Paulo
Bonilha:
Paulo Akio: Sim, mas ocorreu em 2001.
Paulo Akio: Na emissão da nota fiscal não vai ter despachado aduaneiro.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe uma pergunta aqui. Até na verdade uma questão aduaneira, que não é uma área que eu atue todo dia. O Paulo fez uma afirmação categórica. Afirmação categórica de que na hipótese de eu fazer uma compra pelo valor residual, eu não tenho qualquer nova declaração de importação. Essa é uma questão fática. Eu ponho em dúvida. A minha idéia seria desde que eu teria sim. Claro, se eu não tiver nova declaração eu não posso mais dizer que teria que haver o registro. Mas eu tenho a impressão que há. O Marcelo pede a palavra talvez sobre isso, Paulo.
Presidente Paulo Bonilha: Marcelo, vamos lá.
Marcelo Coimbra: Eu acho que talvez o fato gerador seja complexivo. Quer dizer, depende tanto da entrada no território quanto da compra posterior. E no fato gerador complexivo ele só se aperfeiçoa no último momento. Então, nessa linha, acho não se aplicaria à Lei antiga. Porque ele entrou no território anteriormente à Lei, só que a opção de compra só ocorreu depois. Para que ocorra o fato gerador precisa da entrada no território e a compra, não basta só entrada no território. Quando entrou no território, entrou a título de leasing. Ele só se aperfeiçoa o fato gerador quando houver opção de compra. Então, não se poderia analisar como fato gerador complexivo que exigiria entrada no território e opção de compra. Ele só se aperfeiçoa no último momento como um fato gerador no imposto de renda, e não no primeiro momento. Eu acho que talvez--
Presidente Paulo Bonilha: Zilveti com a palavra.
Luis Eduardo Schoueri: Eu estou, inclusive, vamos falando, claro, vamos lendo a lei. O Artigo 4° ainda continua no Parágrafo único. Lembrando que o Artigo 4° Inciso I falava que o fato gerador seria na data de registro de declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo. E o Parágrafo único esclarece. “O disposto do Inciso I do caput aplica-se inclusive no caso de despacho para consumo de bens importados sob regime suspensivo de tributação do imposto de importação”. Ou seja, na medida em que o bem entra a título de aluguel, não há imposto de importação, há suspensão do imposto de importação, há suspensão de toda a tributação. Porque o bem não ingressou na economia nacional. Agora, uma vez que ocorra o despacho para consumo, e, Paulo, permita-me agora contrariar sua idéia, existe sim, no momento em que é emitida a fatura ocorre o despacho para consumo, e no momento do despacho para consumo, que é posterior à vigência da lei, naquele momento haverá tanto o imposto de importação quanto o PIS e COFINS sobre aquele valor residual. Parece ser esse entendimento. E é esse, Marcelo, o fato gerador. Fato gerador complexivo nunca mais, por favor. Fato gerador complexivo é um erro de tradução, tem um artigo do Brandão Machado que mostra isso com clareza. O próprio Paulo de Barros Carvalho também já escreveu. O fato gerador é a situação necessária e suficiente para ocorrer em fato gerador. Se faltar um elemento para obrigação tributária: Se faltar elemento não há fato gerador, não cabe falar de fato gerador complexivo. Não há. Vou pegar o fato gerador mais instantâneo que você conhece, é o IPI. A saída do bem industrializado. No entanto, o legislador trata de toda a industrialização, o que é industrializado etc. Nem por isso aqueles fatos são fatos geradores do IPI. Fato gerador do IPI é a saída do produto industrializado. Se o produto não for industrializado, não é fato gerador do IPI. É necessário que haja uma série de fatos que, em conjunto, formam o fato gerador. Aquilo que o Alcides Jorge Costa chama de factum. Para dizer que exatamente aquele conjunto de fatos que seria esse fato gerador. Sem um dos elementos não há fato gerador. Então, não é fato gerador complexivo. O fato gerador do imposto de importação, então, é a entrada da mercadoria no território nacional e ingressada na economia. Ou seja, é necessária realmente uma somatória de elementos que em conjunto - necessária para consumo - que em conjunto formam a situação. Lembre-se, o tema é situação. Situação implica vários elementos. Eu posso ter uma situação descrita pelo legislador como necessária para o nascimento da obrigação tributária. Se faltar o despacho para consumo... Não é que o fato gerador está acontecendo. Não há nada ainda. Uma vez que há todos os elementos, aí há o fato gerador e surge a obrigação tributária.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fernando.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: O Paulo é o proponente da questão. Eu vou dar primeiro a palavra para ele. Paulo, convencido ou ainda...
Paulo Akio: Parágrafo único. Quando você pegou aquele Inciso... Parágrafo único, não é? Consumo de bens de importação sobre regime suspensivo de tributação do imposto de importação se aplicaria ao caso que eu coloquei. Mas aqui está falando regime suspensivo de tributação de imposto de importação. Mas no meu caso não é. (Inaudível) Enche o imposto de importação. Não é o regime suspensivo. Incidiria inclusive ICMS, IPI. IPI incidiu também. ICMS. Para não pagar o ICMS, nós impetramos mandato de segurança e está sub judice. Então, eu acho que não é o caso aqui desse...
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. João Francisco, em seguida.
João Francisco Bianco: Até para efeito da gente fechar o assunto e chegar a uma conclusão. Antes de entrar especificamente no caso que o Paulo trouxe, eu queria perguntar qual é a opinião da Mesa, ou como ficou a opinião da Mesa aqui, no caso de uma operação normal de arrendamento mercantil que é feita hoje. Há ou não há incidência do PIS e COFINS de importação? E, se houver, em que momento? É no momento da entrada? No momento que chega o bem arrendado? Ou é no final, eventualmente, se houver o exercício da opção de compra?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Cai no Inciso I na entrada do produto estrangeiro.
Sr. Presidente Paulo Bonilha:
Nelson: (inaudível) É exatamente isso que o Bianco colocou. Se hoje nós fôssemos (inaudível) de nós (inaudível) importar o produto, entendo eu que, veja bem, você devia (inaudível) contrato de arrendamento, é o contrato que no início dá uma conotação quase de locação, à medida que você for pagando os tributos. Quanto ao IPI, realmente existe uma discussão na (inaudível) ele está discutindo o ICMS, certo? (inaudível) Dentro desse posicionamento que eu tinha colocado no começo, Paulo, fica um problema do resquício de ações anteriores que você remeteu para o exterior. Você vai ter que discutir a incidência do ISS, e é o que eu coloquei, hoje, face ao novo Código Civil, é um outro questionamento. Haveria incidência do ISS sobre essas parcelas? Veja bem, há pessoas que dizem que mudou o conceito no novo Código Civil. Aquele conceito que o Supremo Tribunal utilizou para dar a não incidência, a incidência só... A não incidência do ISS, estaria válido hoje em dia? É essa a questão.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Nelson, parece que, do ponto de vista do Direito Civil, não houve uma alteração substancial. O que houve foi o entendimento do Supremo, uma mudança diametral de posição. O Supremo examinando o mesmo caso, que era os guindastes do Porto de Santos, a locação dos guindastes, se era serviço ou não, entendeu que era serviço numa primeira vez, quase 20 anos o Supremo manteve essa posição, e agora distinguindo contrato de prestação de serviço, de contrato de locação, o Supremo entendeu que não é a mesma coisa. E auferir um benefício de alguma coisa locada não é serviço. Essa é a diferença. Ou seja, eu vou numa locadora de automóveis, quando eu alugo o automóvel, eu passo a ter o uso e o gozo do automóvel. Eu posso utilizá-lo etc. Como era o caso dos guindastes do Porto de Santos; locado por uma proprietária para uma empresa que fazia o uso desses guindastes. Essa é a mudança, mas não me parece que o Código Civil tenha--
Nelson: É o seguinte. Parece-me que, pelo entendimento dessa outra corrente, o Novo Código Civil não trouxe mais a distinção entre serviço de mão-de-obra, locação de bens, ela diz atividade empresarial. Então, não existe uma distinção dentro do conceito de serviço mais. Não sei.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Aí seria uma questão institucional, e não propriamente jurídica. De onde provenha o serviço, a prestação de serviço.
Luis Eduardo Schoueri: Você disse que o novo Código realmente não tem mais a sociedade civil, ou seja, tem a sociedade empresarial. Mas eu não me lembro, Paulo, talvez até valesse a pena, se ninguém souber informar isso agora, deixarmos suspenso para uma pesquisa no próprio Código Civil. Eu não me lembro do Código Civil deixar de definir o contrato de prestação de serviço, de locação de serviço. Essa é a pergunta. Até onde eu sei continua definindo --
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Continua, é o capítulo todo sobre a prestação de serviço.
Luis Eduardo Schoueri: Ou seja, não me lembro de haver uma mudança nesse item, ou seja, na razão de decidir o Supremo. Como eu lhe disse, já disse "N" vezes, não acho que o Supremo teve a melhor decisão ao adotar o conceito de locação de serviço para o termo "serviços". Mas não é esse o ponto. A sua pergunta é: Uma vez que o Supremo adotou aquele conceito. O conceito do Direito Privado foi modificado com a introdução do novo Código Civil? Aquilo que se entendia por “serviço”, ou por locação de serviços, no antigo Código deixou de ser no novo Código? Na minha lembrança, e, por favor, só nesses termos, na minha lembrança não houve mudança neste item. E, portanto, se manteria a Jurisprudência por isso. Mas salvo melhor juízo nisso. Eu queria Paulo, se você permitisse, voltar à questão básica que o Paulo Aquino sugeriu aqui, que na verdade é essa, é uma questão de examinar o imposto de importação; saber se existe despacho para consumo, ou não, quando ocorre a opção de compra. A minha premissa é de que há o despacho para consumo. O Paulo Aquino diz, categoricamente: "Não. Não há". Então, Paulo, a resposta fica... A minha resposta, a minha posição, fica condicionada a esse elemento que é do imposto de importação, que eu não conheço com essa profundidade para saber se há ou não há. Do ponto de vista sistemático me parece que deveria haver. Mas se você diz categoricamente que o despacho para consumo ocorreu antes e não haverá novo despacho para consumo, claro, eu não vou eu modificar legislação do imposto de importação, já que a legislação de PIS e COFINS expressamente faz remissão ao despacho para consumo nos termos da legislação do imposto de importação. Se a legislação do imposto de importação não previr um despacho para consumo, não há como dizer que ocorreu e o fato gerador aqui.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Vamos pôr um pouco de ordem aqui. Eu estou devendo a palavra, Marcela, quem pediu? Ah foi o Ricardo. Ricardo que pediu a palavra. Em seguida o nosso colega aqui na frente, o Luiz Carlos.
Ricardo: Eu não sei exatamente se a importação de leasing é um despacho para consumo. No IPI, pelo menos, existe o regime da admissão temporária, em que a incidência é fracionada, existem descontos proporcionais ao tempo que a mercadoria, que o bem fica no país. Mas o ponto interessante é que a natureza do contrato de leasing, eu considero relevante para incidência de alguns impostos, como o ISS e o ICMS. Porque o ISS está a incidência restrita aos serviços, e o ICMS seria as operações de transferência de propriedade. Agora, para o PIS/COFINS, se não me engano a hipótese legal é a importação de bens. E nesse ponto o leasing caracteriza, acho que desde o começo, uma importação de bens. Ainda que não haja a transferência da propriedade, o que existe importação é... O bem é trazido para o Brasil. E esse fato específico já poderia desencadear incidência. Com relação a PIS/COFINS. A hipótese legal é importação de bens?
Luis Eduardo Schoueri: Não ocorre despacho para consumo? Esse é o ponto. Quer dizer, o fato do bem estar no território... Eu não pus isso em dúvida. Aliás, ele está fisicamente aqui. Importação de bem implica, esse é o ponto que eu pergunto--
Sr. Presidente Paulo Bonilha: O regime do leasing. Como ficam os bens que vêm sob o regime de leasing?
Luis Eduardo Schoueri: Admissão temporária não é importação de bens, é uma mera admissão temporária. Então, e é essa pergunta que vem do imposto de importação, que eu não sei dizer, é se no leasing ocorre uma admissão temporária ou se ocorre algo adiante, no próprio despacho para consumo.
Ricardo: Eu não tenho essa informação agora, mas na admissão temporária, se não me engano, ocorre a incidência. Só que sobre cláusula suspensa.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fica em suspenso o pagamento.
Ricardo: Fica em suspenso. Mas a incidência existe, a obrigação existe. Mas ela fica em suspenso, esperando que se-- No IPI, principalmente, que eu tenho mais experiência. Fica esperando exatamente perfazer a saída do bem. Porque aí sim se calcula o benefício proporcional.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Então, no caso cogitado pelo Paulo temos dois momentos diferentes. Primeiro, a entrada antes da existência da lei, que previa a entrada como fato gerador; depois da lei, arrendatário resolveu adquirir o bem. Então é um fato novo. Normalmente esse bem voltaria para o proprietário no exterior. E ele resolveu adquiri-los, pagando o valor residual. Claro, cumprindo o contrato. Então, nesse momento é que surge o problema. Nesse momento vai ser pagar o imposto de importação ou não? PIS e COFINS, tudo. Se há um efeito suspensivo seria tudo. Foram pagos? Não, isso é claro.
Associado: Na época de importação todos pediram.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Mas você não tem certeza se foram pagos.
Luis Eduardo Schoueri: O Bianco lembra aqui o Artigo 14 da 10.865. “As normas relativas á suspensão do pagamento de imposto de importação, ou do IPI vinculado à importação relativa aos regimes aduaneiros especiais aplicam-se também às contribuições de que tratam o Artigo 1°”. Ou seja, só para lembrar então, sim, o que você falar de imposto de importação você vai falar de PIS e COFINS ou não, até porque o Artigo 14 também faz essa remissão para dizer, se houver suspensão, há em um e não há no outro.
Victor: Deixa eu fazer mais uma referência.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Por favor, o Plínio estava na frente esperando a palavra há algum tempo.
Victor: É coisa rápida.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra.
Victor: A legislação de PIS e COFINS fala de leasing sim. Parágrafo 11 do Artigo 8° é uma maneira indireta de dizer. Mas o parágrafo 11 do Artigo 8° da 10.865 autoriza o Poder Executivo a reduzir a zero a incidência de PIS e COFINS. Ou seja, incide PIS e COFINS sobre os aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de máquinas, equipamentos, embarcações e aeronaves utilizadas na empresa. Então, quer dizer, o arrendamento mercantil, provavelmente na entrada da mercadoria não se paga PIS e COFINS, vai se pagando à medida que se paga aluguéis e contraprestações.
Marcela: Só para complementar. A Lei também garante o crédito nessas hipóteses de contra-prestação de arrendamento mercantil. Portanto, fica meio implícito que deve incidir na entrada, mesmo, o crédito, especificamente com relação a contra-prestação de arrendamento mercantil. Então também está dizendo, indiretamente, que houve incidência. Só que você não vai ter um “prejuízo” - entre aspas - porque automaticamente você vai se creditar daquilo você pagou no momento da importação, que você desconta isso do PIS e COFINS normal que você tem nas suas demais atividades. E além disso, nesse caso de aeronave, já tem mesmo muitos casos que a alíquota foi reduzida a zero. E, se não me engano, na própria Lei 10.865 já tem umas situações específicas que foram modificadas, não quando a Lei entrou em vigor, mas depois da Legislação superveniente. Ele segue a classificação do IPI, aquela nomenclatura do IPI para já deixar alíquota zero para algum tipo de aeronave, alguns bens que são comumente objeto de arrendamento mercantil. Assim, dentro da sistemática da Lei não tem... Pode ser que isso seja inconstitucional, que tenha outro problema, mas, em princípio, incide. Porque tem muitos momentos que ela faz (inaudível) ao crédito.
Luis Eduardo Schoueri: Mas aí a pergunta é outra, Marcela. Incide, mas pode incidir? É uma importação de bem ou é um serviço?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Plínio com a palavra.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu só gostaria de chamar atenção, vou voltar um pouco aquele tema sobre ser ou não ser serviço, e se teria ocorrido ou não qualquer alteração no Código Civil. Eu tenho para mim que não houve esse tipo de alteração. E também, ainda que houvesse, ela estaria ferindo o princípio da razoabilidade em nível constitucional. Porque nós temos efetivamente distinguir as situações. Uma coisa é a obrigação de dar; a outra coisa é uma obrigação de fazer. Locação é obrigação de dar alguma coisa em locação, não é prestar serviço. Apenas isso.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Foram duas interpretações, não é, Plínio? A primeira o Supremo fez uma consideração econômica. Ou seja, a locação de uma coisa dá ao adquirente também o uso e o gozo. Quer dizer, ele tem uma utilização que o favorece.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Esse é o problema do entendimento, vamos dizer, econômico quando a questão antes de tudo é jurídica.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Agora, o Supremo adotou uma posição estritamente jurídica. Os contratos são distintos, os efeitos são distintos. Eu só queria, para concluir essa parte da conceituação, lembrar o que conceito de “serviço” também evolui. Por exemplo, automação. O conceito de serviço para os doutrinadores é sempre o esforço humano. Hoje nós temos muitos serviços que são automatizados. Vou dar um exemplo bastante... Talvez até muito simples, uma coisa é ir no balcão comprar um refrigerante e outra uma máquina que faz todo o serviço do homem que está atrás do balcão. Ou seja, eu ponho uma moeda e tem uma latinha de refrigerante. A máquina elimina o esforço humano. Então, quer dizer, a evolução tecnológica vai criando uma situação nova. No Código Civil a prestação de serviço ainda é um contrato bilateral; pressupõe duas pessoas contratando serviços. O usuário tomador e o prestador do serviço. Não tem dúvida. Portanto, juridicamente é um contrato bilateral. O que eu quis foi acentuar isso. Quer dizer, a tecnologia vai criando situações novas e o próprio conceito de “serviço” começa a ser confrontado com situações diferentes daquelas tradicionais do Código Civil, principalmente de 16. E este acompanhou a conceituação tradicional.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Mas vamos analisar sob um aspecto também. As máquinas não nos prestam serviços, elas nos trazem benefícios. Mas quando há execução, vamos dizer, de uma atividade por intermédio de uma máquina, ainda assim ou estarei cedendo a máquina em locação, ou estarei doando essa máquina, ou estarei vendendo essa máquina.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: E na verdade, não é, Plínio, o benefício econômico é duplo. Porque se eu, usuário, tenho mais facilidade, quem está empresariando isso não tem que pagar uma pessoa para vender no balcão.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Mas a máquina está executando e eu estou locando. Recebi em doação ou adquiri a máquina. Objeto, portanto, não de uma obrigação de fazer, mas uma obrigação de dar.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Do ponto de vista jurídico você está absolutamente correto. Eu só estou pondo em destaque esse aspecto da dinâmica dos fatos da evolução; que acaba alterando o quadro a ser disciplinado pelo direito. Pois não. Só para arrematar o seu caso.
Paulo Akio: Quanto ao conceito de locação de bens, incide ICMS ou não, o Supremo está firme na posição de que não incide ISS na locação de bens. Isso está firme.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Jurisprudência assentada.
Paulo Akio: Posteriormente, já tenho aqui a questão de ordem da cautelar, patrocinada pelo Hamilton Dias de Souza. Celso de Melo foi categórico em não incidir ISS na locação de bens. Fixado esse ponto básico, na operação de leasing, a Lei Complementar 116 veio listar expressamente a incidência do ISS na operação de leasing. Na minha opinião, data maxima venia, embora com toda essa Lei Complementar, não há incidência de ISS na operação de leasing, continua a ser locação de bens. Não vá dizer no caso que a operação de financiamento, embora haja, financiamento é o grande corpo dessa operação, mas o básico mesmo é locação de bens. (?) Eu entendo que não há incidência do ISS. Porém, STJ, como sempre, começou decidir no sentido de que há incidência do ISS na operação de leasing, pelo menos notícia do ‘Valor Econômico’ do dia 29/06/05. Recente. O Ministro Luís Fuks decidiu que há incidência. Luís Fuks, Ministro respeitável, mas ele de vez em quando acerta, mas muitas coisas ele desacerta. Data maxima venia.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Luiz Carlos. Assunto novo ou não?
Luiz Carlos: Só para uma informação sobre a Jurisprudência do STJ, do leasing, que é interessante. As turmas de Direito Público realmente têm esse posicionamento originado da Súmula 138. O engraçado é que essa Súmula 138, os precedentes que formaram, eles dizem respeito à incidência do ICMS na importação. E um dos argumentos é que não incidia ICMS porque no decreto-lei (inaudível) é tributação de excesso sobre leasing. Então, principalmente para se derrubar (inaudível) do ICMS (inaudível) o ISS (inaudível) construída de uma maneira um pouco (inaudível). É interessante também para compor a Jurisprudência do STJ, uma análise (inaudível) de Direito Privado. Porque lá existiam pedidos (inaudível) empresas (inaudível) de falências (inaudível) fala em descumprimento de obrigações relacionado a compra de mercadoria e prestação de serviços. E nessa situação específica do Direito Privado, a Jurisprudência da segunda sessão foi no sentido de que não cabe pedido de falência; justamente porque o leasing não é nem uma operação mercantil, e nem uma prestação de serviço. Então é interessante confrontar a Jurisprudência das turmas de Direito Privado com as turmas de Direito Público. Porque elas estão claramente contraditórias nesse sentido.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Antes de passar a um novo assunto, eu gostaria só de lembrar que está presente entre para nós o professor... Eu acredito que todos conhecem, o professor José Maurício Conti, que é da Faculdade de Direito do Largo São Francisco e professor de Direito Financeiro, Direito Tributário, e, portanto, está, nosso companheiro aqui, e hoje nós temos a sua presença aqui. Fico muito satisfeito, professor José Maurício, e espero que, na medida do possível, das suas ocupações, possa fazer parte aqui dos trabalhos.
Luis Eduardo Schoueri:
Eu gostaria de ouvir o
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fernando.
João Francisco Bianco: Parece que a gente está mudando um pouquinho do assunto original. Eu não sei se a gente pode aprofundar ou discutir um pouco mais esse assunto ou a gente vai partir para outro assunto. A nossa pauta não tem nenhum outro assunto, mas podemos discutir um pouco esse assunto?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Parece que sim. Se não houver um outro assunto. Você tem um outro assunto, Plínio? Só vamos resolver aqui o--
João Francisco Bianco: Eu queria discutir um pouquinho mais essa questão que o Fernando acabou levantando aqui. Essa questão da autonomia do Direito Tributário, se seu puder chamar assim. Não? Mas a questão, o que me chamou--
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Identidade.
João Francisco Bianco: O que me chamou a atenção, Fernando, é que a meu ver... Eu, na minha cabeça, eu faço uma diferença com relação a essa possibilidade do legislador tributário alargar ou restringir conceitos. Conceitos de senso comum e conceitos do Direito Privado. Porque quando a Constituição fala em imposto sobre doações. Doação claramente é um conceito de Direito Privado. Então, a meu ver, pelo 109 do CTN, 110 do CTN, o legislador tributário não pode alterar o conceito de doação. Quando ele diz: "O imposto incide sobre doações", doação é um conceito --
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Conceitos adotados pela Constituição.
João Francisco Bianco: Exatamente. Que é o 110. Se a Constituição adotou um conceito de Direito Privado para elencar como materialidade passível de tributação, o legislador tributário diz: "Imposto incide sobre doações"; doação é o conceito de Direito Privado. O legislador tributário não pode alterar esse conceito. Agora, existem outros conceitos, outras materialidades que a Constituição adota, que o legislador tributário utiliza, que não são definidos pelo Direito Privado. Tipo: Lucro, receita, que são conceitos que não são definidos pelo Direito Privado e que então o legislador tributário tem uma certa liberdade. O Humberto Ávila fala em sentido mínimo que se extrai do termo, o senso comum vai dizer o que é renda. O que é renda? O Direito Privado não define o que é renda. Então, os tipos ou os conceitos, que não são definidos pelo Direito Privado, o legislador tributário tem uma certa liberdade. Agora, “serviço” é - agora parece que chegamos no ponto - é um conceito do Direito Privado definido pelo Código Civil, ou é um conceito que comporta uma certa indeterminação?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: (áudio ruim) Napoleão teve um problema muito grave (inaudível) começou a (inaudível) e disse: "Ah se eu pudesse mudar a natureza das coisas". (Inaudível) não seria inverno, seria verão. Não adianta mudarmos os nomes das coisas. As coisas são as coisas tais como se apresentam. É claro que podemos ter visões diferentes a respeito das coisas que nos cercam. Visões certas e visões erradas. Eu acredito piamente que nós não podemos abrir mão de princípios. Se os princípios tiverem a flexibilidade que cada um queira a eles dar, não sei aonde chegaríamos. Posso dizer também, às vezes eu digo essa frase que "elefante não é camelo". Por mais que a gente queira, por mais que o intérprete assim interprete. Ou porque não está vendo ou porque está mal-intencionado. Eu não posso aceitar essa flexibilização do Direito, e tenho que considerar também que o Direito Tributário, no meu modo de pensar, é um Direito de sobreposição. Ele não atua se não houver os fatos sobre os quais ele deve atuar; consequentemente nós temos que levar em consideração quais são esses fatos e como estabelecer elementos de distinção entre um fato e outro fato, entre uma situação e outra situação. Para mim não há possibilidade em hipótese alguma de transformar uma obrigação de dar em obrigação de fazer. Porque se houver isso, nós estaríamos incorrendo exatamente nesse tipo de deturpação que o Direito não pode admitir. Nesse sentido também é que eu posso concluir que de nada adianta querer salientar o aspecto econômico do Direito Tributário, porque realmente se não tiver um aspecto, um fundo econômico, não há que se falar em Direito Tributário. Então, o elemento econômico é apenas um substrato sobre o qual o Direito Tributário irá atuar. E nunca, em hipótese alguma, o motivo que levará efetivamente a deturpar os princípios e conceitos de direito.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Eu acho que o João pegou o ponto essencial da questão. O nosso constituinte não foi... Nem todas as vezes se valeu de conceitos de Direito Privado. O nosso Código Tributário Nacional, Artigo 110, é muito claro: “se o constituinte se valeu de conceitos e formas de Direito Privado”, desculpe, “de institutos, conceitos, e formas de Direito Privado, quando o constituinte, ao definir competência, valeu-se de institutos, conceitos, e formas de Direito Privado, não pode ao legislador tributário estender”, acrescer aquilo. Eu acho que o exemplo da doação fica muito claro. Doação é doação. E o cerne da questão é que nem sempre o constituinte se valeu de institutos, formas, e conceitos de Direito Privado. Às vezes ele utilizou tipos, fluidos, aquilo que nós conhecemos, aquilo que sempre foi assim. Por exemplo, renda. Renda, desde 1926, nós sabemos o que é renda. Renda vai crescer, é um tipo, é fluído pela natureza. Até esse nosso constituinte, sabendo que nem sempre ele tinha se valido de conceitos, ele, no 146, quando vai falar sobre o papel da Lei Complementar, fala: “Cabe à Lei Complementar definir o fato gerador dos impostos”. Definir por quê? Não é instituir, porque quem institui é Lei Ordinária. Definir é um passo entre a fluidez do conceito e a própria jurisdição. É exatamente a conceitualização, a determinação - no sentido de términus mesmo, de pôr termos àquilo que cabe, que está dentro e aquilo que está fora - ou seja, o constituinte, em inúmeras vezes, ele mesmo não utilizou conceitos, sabia disso, e por isso falou: "Quando eu não utilizar um conceito, vem a Lei Complementar e a Lei Complementar vai conceituar o que eu utilizei como um tipo". E o exemplo clássico é a renda, que para a Constituição é algo bastante aberto, e vem o Código Tributário Nacional e diz o que é renda para efeitos de tributação e define renda. E poderia até inclusive modificar o conceito de renda. O conceito de renda utilizado no Brasil não é igual em outros países. E nós poderíamos imaginar outras hipóteses de renda, enfim, há estudos interessantes. Quem tiver dúvida pega o livro do Belsunce, argentino, que mostra os vários conceitos de renda possíveis. E todos eles válidos. Então, não vamos entrar nesse mérito. Renda pode ter outros conceitos? Pode. Mas para o Brasil, por conta do Código Tributário Nacional, nós temos um conceito de renda. Então a pergunta é: "E agora?". O constituinte às vezes usa um conceito, e quando ele usa o conceito não cabe à Lei Complementar fazer nada porque conceituado está. E o conceito é de Direito Privado. E às vezes ele não usa um conceito, ás vezes ele usa um tipo que deve ser conceituado. Serviço é tipo ou é conceito? Essa agora se torna a pergunta. Vamos lembrar o seguinte. Olhando a Constituição, nós verificamos que para o ISS ela fala serviço de outra natureza, para o ICMS ela fala em prestação de serviços de comunicação. O que já dá uma diferença. Prestação de serviços eu conheço um contrato de prestação de serviço. Serviço parece algo diferente de prestação de serviço. Ou seja, eu posso, pelo menos eu posso jogar uma dúvida e dizer ao constituinte que não é um brincalhão; se uma vez ele fala em prestação de serviço noutra ele fala em serviço, talvez não seja a mesma coisa. O que abre o espaço para a dúvida para dizer que não necessariamente eu precisaria me valer do conceito de Direito Privado. Porque talvez o constituinte, quando utilizou a palavra serviço no ISS, não tenha pensado no contrato de prestação de serviço e sim tenha utilizado um tipo serviço. Vamos ao ponto histórico. O ponto histórico é que o ISS, imposto de indústrias e promissões. Nós vamos falar do ISS. O ISS, mesmo na Constituição anterior, teve uma primeira lista, um Decreto da Lei 406, o Decreto da Lei 857 teve uma segunda lista; e, finalmente, na Lei Complementar 56 de 87, teve uma terceira lista. Se fosse um conceito eu diria que eu não poderia ter tido três listas diferentes sobre aquilo que é um só conceito. Então se eu tenho três listas, em três momentos o legislador complementar vem conceituar diferentemente a mesma grandeza que é “serviço”, a mesma realidade que é “serviço”, parece em grande indício já do sistema constitucional anterior de que “serviço” empregado pelo constituinte não foi no sentido conceitual, e sim no sentido tipológico. Algo que evolui no tempo. Vamos só lembrar, “serviço” por muito tempo, “serviço” era realmente o fazer, “serviço” importante do serviço. O importante, o essencial do “serviço” era o trabalho humano. Até o resultado era irrelevante. “Serviço” é um serviço do barbeiro, do engraxate, esse é um prestador de serviço sujeito ao que fosse. No entanto, essa idéia, essa essência do trabalho humano, sendo que o resultado era irrelevante, voltando agora ao exemplo da comunicação, se eu confrontar, é muito difícil eu comparar o engraxate com o serviço de comunicação; embora para os dois eu empregue o termo “serviço”. Repare que no engraxate o essencial é alguém fazendo alguma coisa. No caso da comunicação eu não vejo alguém, pelo menos tem uma maquininha lá colocada, imagine uma comunicação via satélite para você ter dificuldade. E a gente faz serviço de comunicação também para aquilo ali. Ou seja, o termo "serviço" evoluiu. Onde hoje o essencial para que eu reconheça o serviço, o essencial, a essência que a avançou, se o essencial antes era o “fazer alguma coisa”, e o complementar era “o conforto trazido a outro”, ou “trazer utilidade”, quando eu penso no serviço de comunicação, mudou. No mínimo a importância, o peso mudou. No serviço de comunicação, se há ou não fazer se torna completamente irrelevante diante do essencial agora, que é trazer utilidade a alguém. Se eu hoje fosse convidado a conceituar, conceituar o serviço, eu iria buscar alguma coisa que tivesse o trazer utilidade para alguém. Esta é a essência hoje do “serviço”. Tem o “serviço” quando eu trouxe uma utilidade, quando eu trouxe um conforto para alguém. Se eu admitir essa evolução tipológica em que eu vou buscando novas essências e com isso descobrindo novos “serviço”, eu escapo da barreira do 110. Porque eu digo: "O constituinte não usou um conceito, ele usou o tipo que evolui. Se é o tipo que evolui, claro, mantendo a essência etc etc, o legislador complementar tem sim uma flexibilidade muito maior. Ele não está vinculado ao conceito de Direito Privado porque o constituinte não usou um conceito, ele usou um tipo. E nesse sentido, a pergunta se o Código Civil mudou ou não mudou se torna irrelevante. Porque não é essa a pergunta. A pergunta é anterior. É saber se o constituinte valeu-se ou não de um conceito de Direito Privado. Na minha opinião, não se valeu. Por isso que eu disse desde o começo que eu faço ressalvas à decisão do Supremo Tribunal Federal. No entanto, também já disse aqui e digo várias vezes, que havendo uma decisão do Supremo Tribunal Federal, sendo formada uma certa Jurisprudência em nome da segurança jurídica, isso também é Direito. Então não basta a minha opinião ou coisa parecida. Ou seja, o professoral Alcides tem aquela frase muito feliz, ele diz: "Erro de aluno é bobagem; erro de professor é doutrina; erro de juiz é jurisprudência". Eu só avanço que erro de juiz não é só jurisprudência, é Direito. Erro de juiz é Direito! E, portanto, o Direito brasileiro, no Direito brasileiro, por conta dessa decisão do Supremo, em nome de uma segurança jurídica, todo esse meu raciocínio, que eu insisto, me parece, do ponto de vista doutrinário, mas coerente, cai. Então eu digo que eu não concordo, Fernando, que o STJ finalmente tenha acertado. Porque essa matéria é constitucional, o STJ ficou na sua competência, examinando o que está na Lei; nos termos legais realmente haveria o arrendamento mercantil. Mas não significa isso que nós teríamos novas decisões, já que essa matéria vai para o âmbito constitucional, competência do Supremo, e o Supremo haverá de aplicar o Direito - não a minha opinião - o Direito enquanto Jurisprudência para possivelmente manter o que sempre entendeu nesse sentido.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Luiz Carlos.
Luiz Carlos: Basicamente eu concordo com tudo que foi dito. Eu não considero que essa divisão de obrigação de dar e fazer é um balizamento para a incidência do ISS. Mas a minha questão, e justamente dentro de tudo que... Do raciocínio tipológico, é o seguinte. No caso concreto, a locação e o leasing, por extensão, eles estariam incluídos não no “conceito” de serviço, mas sim no “tipo” serviço. Pelo seguinte: Eu tenho uma certa dificuldade quando uma consulta, por exemplo de local da prestação, e dentro dessa linha nova de Jurisprudência do STJ de compor os aspectos da incidência do ISS para locação. Porque, mas quando, por exemplo, sim, mas dentro daquela hipótese, dentro daquela teoria que importa saber o local exato da prestação de serviços. Por exemplo, quando se determina o local da locação, o local do leasing, seria o quê? Qual o local? Seria a assinatura do contrato? Claro, estabelecimento prestador existe. Existe a estrutura organizada. Mas quando você analisa esses elementos específicos, eu acho que cria uma grande dificuldade. Não há uma prestação. Não há uma atividade. Há a entrega de um bem, não a título definitivo como transferência de propriedade, mas a entrega provisória de um bem. Então eu volto ao caso concreto, e, dentro dessa linha de raciocínio, faço a pergunta se a locação estaria incluída no “tipo” serviço.
Luis Eduardo Schoueri: Luiz Carlos, dentro da minha visão de que a essência hoje parece ser o “trazer utilidade a alguém”, a locação de guindaste, ou o que seja, me traz utilidade no momento que surge a necessidade. Então, sim. Eu penso do ponto de vista tipológico, sim. E onde ocorre a necessidade? Onde ocorre o serviço - se você quer que eu lhe diga - onde surgiu a necessidade? Isso também ocorre muito com importação de serviço, onde ocorre o serviço. Onde surgiu a necessidade? Onde foi-- Eu tenho usado a expressão no caso da importação de serviço, eu sempre digo: "Onde eu fiquei com o pincel na mão?"; onde eu falei: "E agora, que o que é que eu faço?". E vem alguém e me resolve o problema. Ali ocorreu o serviço. No local que eu estou com o pincel na mão. Essa é a visão que eu tenho da coisa.
Sr. Presidente Paulo Bonilha:
Plínio Gustavo Prado Garcia: (áudio ruim) Me parece que ninguém contrata inutilidades. Me parece que quando se contrata alguma coisa (inaudível) algum benefício, alguma vantagem (inaudível) utilidade procura alcançar. O que nós temos que distinguir, inclusive quando se fala em tipo, é o seguinte. Quando falamos em (inaudível) estamos falando em contrato (inaudível) sempre. Isso está sendo prestado (inaudível) muito econômico. Muitas vezes está prestando um serviço de cooperação, de assistencialismo, ou assistência, por aspectos meramente humanitários. Já quando falamos em contrato de serviço, nós temos aí sim uma situação de bilateralidade; a pressupor, portanto, que existe uma contra-prestação, e não meramente uma prestação. Portanto, não basta dizer que é necessário o tipo, é necessário (inaudível) o contexto em que a relação jurídica se manifesta. E por isso mesmo que eu ainda prefiro ficar naquela linha tradicional, que se chame arcaica, ou como se queira dizer, que é exatamente da distinção entre obrigações de fazer, obrigações de dar, ou obrigações de não fazer. No meu modo de pensar, para que possa com a mesma Constituição estabelecer alguns tipos para efeito de incidência tributária, isso não quer dizer que possa estabelecer todo e qualquer tipo nesse sentido. (Inaudível), antes de mais nada, não podemos deixar de considerar que até mesmo uma norma constitucional pode ser inconstitucional. E posso citar, e poderia citar vários casos que estão ocorrendo atualmente em função de emendas constitucionais que são meramente formais. Vamos dizer, são formalmente constitucionais, mas materialmente inconstitucionais.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Luiz Carlos.
Luiz Carlos: (Inaudível) O que eu tenho dúvida ainda, e eu de certa forma até fujo um pouco da discussão mais elevada e volto ao caso concreto, é o seguinte. A questão da utilidade, nesse caso específico da locação, uma locação pura e simples, toda a utilidade está atrelada ao uso de um bem material. Para mim fica muito diferente de um serviço. Eu acho que um serviço está sempre abstraindo dessa questão de obrigação de dar e fazer, mas o serviço está sempre ligado a algo imaterial, ao intangível, ao serviço de telecomunicação...
>> (Inaudível)
Luiz Carlos: É um bem material, mas tem as ondas, tem... Ele em si não completa o serviço. Tem toda uma rede, tem toda uma tecnologia acoplada. Agora, um carro, especificamente, é um bem material. Então, nisso, a utilidade que ele proporciona no leasing não difere muito, no meu entender, da utilidade que ele proporciona na aquisição de propriedade dele. A questão é o tempo. A questão é o caráter do domínio. Então, volto essa questão, e mais no caso concreto, porque a questão do tipo é uma discussão interessante. Sinceramente eu conheço pouquíssimo a respeito, mas dentro do tipo, dentro da amplitude do tipo, a essência, é possível se definir, eu acho que através de exemplos, falar: "Olha, isso aqui é um exemplo do que não é o tipo". E esse caso para mim parece um caso típico. Quer dizer, o serviço, a locação é tipo, ela está incluída no tipo do ISS ou não. Eu acho que é um caso muito importante para ser desenvolvido.
Luis Eduardo Schoueri: (Inaudível) Falou que isso parece um exemplo típico, porque o tipo tem a ver com o típico. Ou seja, como é que funciona o raciocínio típico? E eu acho que esse argumento é bom. O raciocínio típico funciona a partir de aceitações. Ou seja, a cada vez que um elemento é aceito como "faz parte do tipo", isso também é típico; eu mudo todo o conjunto porque aquele elemento traz coisas novas. Ele traz coisas antigas, que lhe deram admissão, e traz coisas novas. Na medida que surge... E essas coisas novas vão compondo o que é típico. A tal ponto que isso permite essa evolução lenta, porque cada vez que eu admito algo como típico ou não típico, eu vou crescendo, vou mudando as características do conjunto do que é típico ou não é típico. Porque, às vezes, aquilo que parecia pouco começa a surgir com tamanha freqüência que se torna um elemento do tipo. Esse é o ponto. Então como raciocínio você conhece, conhece bem e domina-o. Você trouxe um ponto dizendo o seguinte: "Olha, por mais que eu avance na questão da utilidade, não é qualquer utilidade. Para ser típica de um serviço é necessário que não se esgote no próprio bem, é necessário que haja algo além. Porque tipicamente um bem sem o 'algo além', não é considerado serviço". Isso foi o que você disse. Tipicamente a mera existência do bem não é suficiente. E esse "algo além" exatamente me parece a utilidade. Mas você diz: "é uma utilidade que não é trazida pelo próprio bem". Aqui nós estamos na essência da discussão. Eu discordo quando você diz que não domina. Você domina, e acertou, e pegou a essência. A essência é essa. O seu argumento de dizer que na locação de satélite tem “algo a mais”. Serviço de comunicação, insisto, locação do satélite é um serviço de comunicação. Eu peguei um caso como esse porque faz parte do tipo. E que ia ser muito fácil, porque realmente eu vou lá e uso o satélite e volto para o outro lado. Em geral, se você pegar o serviço de TV a cabo, o que for de serviços que vá imaginar... A telefonia... O que eu uso é passar sinal por ali; e o máximo que os outros fazem é não me atrapalhar. A obrigação deles é não impedir a passagem do meu sinal, quando muito. Ou seja, eu vou, faço a conexão etc etc. Isso é considerado serviço de comunicação ainda sim. Eu tenho dúvida só sobre esse ponto. O que é que seria esse "algo além" da própria utilidade trazida pela bem. Pelo menos no seu exemplo, a utilidade foi trazida pelo próprio bem também. Eu gosto dessa discussão, mas eu não consegui compreender, não cheguei ao ponto de dizer o que seria esse "algo além".
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Meus caros, eu acho que essa discussão toda, que é muito importante, sobre o conceito de serviços, deverá ser examinada também nas próximas Mesas. E eu vou, como Presidente, suspender os trabalhos; porque a Diretoria, os membros da Diretoria e do Conselho estão obrigados a fazer uma inspeção na parte de trás do prédio, onde nós alugamos um módulo, porque nós estávamos com problema de espaço para a nossa parte Administrativa e, principalmente, livros. Nós ainda temos caixas de livros que já estão limpos para serem colocados em estantes, e eu quero estender o convite aos que estão aqui presentes, que são associados, portanto pertencem ao Instituto. Quando eu abrir a porta lá do outro lado, todos podem ver, e eu estou com isso trazendo para esse andar a secretaria Administrativa do IBDT, que está no nono andar. Então eu vou concentrar aqui o IBDT e vou também ficar em condições de desalugar um módulo deste prédio que está alugado, dado o grande volume de móveis e livros que vieram da herança do professor Rui Barbosa Nogueira. Então agora eu terei condições de concentrar tudo aqui do IBDT neste andar; com as vantagens que os senhores sabem, em termos de Administração, de ficar no mesmo piso, tudo isso. Então eu estendo a todos os presentes que quiserem espiar o lado de lá.
Luis Eduardo Schoueri: Dois avisos: Primeiro que eu peço que todos já agendem os dias 18, 19 e 20 de setembro. Domingo, segunda e terça vamos ter 1° Congresso de Direito Tributário Internacional. Nós temos seis expoentes estrangeiros que virão ao Brasil para o nosso Congresso, fora outros brasileiros, tratando de temas do Direito Tributário Internacional. É algo que não se costuma debater aqui no Brasil, mas que no exterior é assim, se fala de Direito Tributário é necessário que se ponha também a parte internacional. Serão temas atualíssimos. Eu peço que já agendem e já se preparem para essa data. Segundo: O nosso Direito Tributário atual, o volume 19, nós vamos ter que organizar para o segundo semestre. Como sempre eu agora, hoje, já peço os trabalhos. Vamos dar o prazo de 45 dias. Portanto, no dia 15 de setembro nós receberemos as contribuições para conseguirmos, ainda antes de encerrar o semestre, termos o nosso volume de Direito Tributário atual distribuído a todos os associados.
FIM
Eu, Alberto Tolvetti
Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores
habilidades, é fiel ao áudio fornecido
04.08.2005.doc