MESA DE DEBATES DO IBDT DE 03/11/2005
Integrantes da
Mesa:
Presidente:
Paulo Bonilha
Ricardo
Mariz de Oliveira
Luis
Eduardo Schoueri
Fernando
Zilveti
João
Francisco Bianco
Presidente Paulo
Bonilha: Bom dia para
todos. Eu tenho alguns registros para fazer, mas em primeiro lugar um item da
autoria do nosso Salvador Cândido Brandão, sobre um Decreto Estadual 5071/2005.
Eu gostaria de por em pauta a questão da manutenção do crédito na redução da
base de cálculo. O Decreto Estadual 50.071 e acórdão do plenário do STF
174.478. Pois não, Salvador, com a palavra.
Salvador
Brandão: Bom dia a
todos. Antes de começar, só para curiosidade, a manchete do jornal Valor
Econômico de hoje, diz que além do pessoal não produzir nada no Congresso,
ainda fica ocupando o Supremo Tribunal Federal, todos os dias, nas sessões do
plenário, para decisões de liminares, se pode o processo seguir no Conselho de
Ética, e tal. Então, todos os processos que são de interesse dos contribuintes
ou da própria União estão parados, já com vistas prontas para serem
apresentadas e não são. Porque todos os dias em que têm sessões, eles são
tomados exatamente por necessidade de resolver problemas de ordem política. O
que é lamentável.
Presidente Paulo
Bonilha: Exato. É o
Brasil, não é?
Salvador Brandão: Professor, o Supremo Tribunal Federal,
através desse acórdão, o 174.478, foi realmente decidido pelo plenário, foi em
17 de março de 2005. Foi agora recentemente publicado. E ele trouxe uma tese
que [inaudível] Uma tese em que a redução da base de cálculo é uma espécie de
isenção. Eu não vou dizer que essa tese seja de toda inoportuna. Porque ano
passado, quando precisei dela, me socorri dela (inaudível). Bem, o Estado de
São Paulo, o capítulo reservado, o anexo II reservado as reduções da base de cálculo,
ele tem vários dispositivos, mas basicamente a gente fica assim: Quando há
redução da base de cálculo, ele sempre tem uma expressão que haveria o direito
à manutenção do crédito do ICMS na entrada. A regra seria, se fosse reduzido
totalmente, haveria o estorno, salvo disposição
Presidente Paulo
Bonilha: Quem quer
falar? Schoueri? Alíquota e base de cálculo. Quais os efeitos sobre o crédito
do ICMS.
Luis Eduardo
Schoueri: Há pouco o que
falar. Eu digo que Brandão já apresentou bem o problema. Na verdade eu concordo
com o que o Brandão apresenta. Ele acerta quando diz que no ponto de vista
econômico uma redução de alíquota, ela é mais como se convém hoje, que o
legislador chega a ponto de dizer fica reduzida a base
de cálculo, de tal modo que a alíquota efetiva seja de tantos por cento,
equivale a uma isenção parcial, ou seja, não há como negar isso. Ele acerta
quando mostra que a jurisprudência nesse sentido vem titubeando, ou seja, se
você afirmar no sentido de uma hipótese de redução de base de cálculo, não
haveria como negar o crédito, aplicar assim o princípio de não-cumulatividade,
portanto, essa decisão com que ele relata agora, até causa surpresa por ser
contra a jurisprudência do Supremo, ele acerta principalmente quando diz que no
caso de alíquotas interestaduais, não há que se falar em isenção, não é caso de
isenção, na verdade é caso de determinação (?) de uma alíquota diferenciada. É
a própria alíquota que se aplica. Ou seja, o problema, e aí o problema jurídico
que surge é: Bom, se eu tiver uma isenção, eu poderei considerar parcialmente o
crédito como não aproveitável já que eu tive uma isenção. Se eu tive um
benefício, se eu tive uma não tributação na saída, eu não tenho crédito na
entrada. Não se confunde com o caso interestadual. A interestadual tem uma incidência
plena, há uma alíquota própria para as operações interestaduais. Não acredito,
Brandão, que nós cheguemos a esse tipo de entendimento de confundir um instituo
com o outro, ou seja, não antevejo ainda aí um problema, até porque
contrariaria, aí sim, claramente a não-cumulatividade,
se eu não tomasse o crédito tendo uma saída, considerando que a operação
interestadual pressupõe que seja para um contribuinte que, por sua vez, será
tributado. A alíquota interestadual reduzida, tendo em
vista que alguém que adquire o produto pagará a diferença no destino. É uma
mera questão de aplicação desse regime misto, entre origem e destino, que
provoca essa diferença. Se você não assegurasse o crédito, estaria claramente
ofendida a idéia de não-cumulatividade. Eu teria uma
incidência no Estado de origem, que ficaria para o Estado com quanto o mesmo
tributo vier a ser recolhido mais tarde para o Estado de destino. Então, se eu
tinha uma aquisição a 18% e dou uma saída a 7%, que seja, é porque no Estado do
destino será recolhido novamente os 11. As diferenças serão recolhidas no
Estado
Salvador Brandão:
Essa tese, inclusive, do Dr. Tércio
foi acolhido pelo Dr. Marco Aurélio na integralidade do seu voto, mas ele foi
voto vencido.
Presidente Paulo
Bonilha: Eu acho, só
para debate, que o Supremo Tribunal Federal, acabou enveredando pela tese ou
pela manutenção de uma fidelidade maior à sistemática da não-cumulatividade.
Então, aí no caso concreto o que acontece? Eu faço uma base de cálculo
reduzida, no caso dos produtos básicos da cesta, eu posso ter o caso de insumo
desses produtos que vêm com uma alíquota maior, vem alíquota de 18%, caso da
embalagem, por exemplo. Admitamos que seja o caso. Então, se eu tenho a base de
cálculo reduzida e eu tenho o direito de crédito, eu tenho direito de creditar
os 18%. Numa visão mais liberal. Mas o Supremo deve ter lido com cuidado,
primeiro: O Artigo 1º, da Lei Complementar 24 que diz, “Base de cálculo
reduzida também é isenção”. Aqui está bem claro. Parágrafo único. O disposto
nesse artigo também se aplica. Primeiro: A redução da base de cálculo. Sim, mas
para os fins da isenção do ICMS, ela foi equiparada à isenção. E na verdade, é,
se eu reduzo a base de cálculo, obviamente eu estou criando uma isenção
parcial. Tanto faz mudar a alíquota, modificar a alíquota para menos, como
estabelecer uma base de cálculo reduzida. O efeito é o mesmo. Então, o que
acontece? Na verdade, o Supremo está restabelecendo o que o direito francês
chama de a regra do teto, ou seja, se eu tenho que pagar 7%, eu só posso usar
um crédito do que vem por trás equivalente a 7%. Então na verdade eu vou ter
crédito que vai ficar de fora do processo de aproveitamento de crédito. Isso é
possível? É. Porque a Constituição quando trata desse dispositivo da isenção,
ela diz que a legislação pode estabelecer diferentemente. Quer dizer, o
legislador estadual pode, se quiser, no produto da cesta-básica, dizer que pode
aproveitar o excedente do crédito de 7 para 18. Então, na verdade está havendo
um tratamento baseado na sistemática de aproveitamento de crédito. Não no
princípio brasileiro constitucional da não-cumulatividade,
mas está seguindo aquela sistemática teórica da não-cumulatividade.
Luis Eduardo
Schoueri: Paulo, deixa eu perguntar para você para vermos se nós concordamos
com a coisa básica. Vamos tirar o caso das isenções ou coisa parecida, vamos a
uma questão mais simples, somente para vermos se alguma concordância nós temos
Presidente Paulo
Bonilha: Se você
entender, que como a meu ver o Supremo entendeu, que o que era a regra do teto?
Se eu comprasse por 100 e só conseguisse vender por 70, quer dizer, eu vendi o
preço abaixo por questão de concorrência, eu só poderia aproveitar o crédito
equivalente a 70. Por isso que se chamava teto, não é? O próprio preço do
produto estabeleceria um teto. E aí então você tem, se eu tenho uma saída a 7%,
a base de cálculo é 7%, eu só posso utilizar o crédito equivalente a 7%.
Luis Eduardo
Schoueri: Mesmo
considerando... Paulo eu quero insistir com essa pergunta porque para mim ela
era tão clara e você diz ao contrário, então por favor, vamos esclarecer,
permita-me Brandão. Talvez seja um pouco do desvio da questão, mas ela é de
premissa. Então, veja o seguinte, eu tenho uma operação dentro do Estado, vamos
esquecer a industrialização. Eu adquiri um produto acabado por 18, revendi-o
por 7 para um comerciante
Presidente Paulo
Bonilha: Porque você
toma o crédito na proporção da sua venda. Não vai dizer que em cada produto
você vai pôr 7 ou extrair 7%. Você vai ter um preço, vai ter que estabelecer
uma base de cálculo reduzida e, portanto, os seus créditos vão ser
proporcionais a essa base de cálculo reduzida. O que é que o Supremo decidiu?
Estornar o crédito.
Luis Eduardo
Schoueri: Desculpe, eu
não cogitei de base de cálculo reduzida. Eu estou fazendo uma operação
interestadual em que eu—
Presidente Paulo
Bonilha: Dá na mesma.
Luis Eduardo
Schoueri: --Não dá na
mesma. Eu tenho uma situação em que simplesmente por uma questão federativa, é
necessário que haja uma divisão do imposto entre Estado de origem e Estado de
destino.
Presidente Paulo
Bonilha: Então, operação
interestadual.
Luis Eduardo
Schoueri: Então novamente.
Eu estou tratando de uma operação interestadual. Talvez não tenha sido claro na
hipótese. Houve primeira uma aquisição interna, depois uma operação
interestadual, e depois outra operação interna no Estado de destino. Não houve
qualquer agregação de valor. Mas se eu negar ao estabelecimento remetente na
operação interestadual o crédito pleno, o produto terá sido onerado duas vezes,
porque ele pagará a alíquota plena no Estado de origem e pagará novamente no
Estado de destino. É esse o seu raciocínio, ou você concorda que pelo menos na
operação interestadual...
Presidente Paulo
Bonilha: Você está
misturando duas operações com tratamentos diferentes. A Constituição prevê a
alíquota diferenciada. Alíquota, não a base de cálculo.
Luis Eduardo
Schoueri: Perfeito,
então queria adotar essa premissa. Então, Paulo concordamos
com isso, por favor e essa--
Presidente Paulo
Bonilha: Aí você tem o
crédito pleno.
Luis Eduardo
Schoueri: Então nós
concordamos que na hipótese de haver uma operação interna com uma alíquota de
18 e uma operação interestadual a alíquota de 7, não há como se negar, que não
obstante a saída tenha uma incidência a 7, eu tenho o crédito pleno a 18, e não
há que se falar em regra francesa qualquer que me impedisse se tomar esse
crédito.
Presidente Paulo
Bonilha: Eu falei em
posição do Supremo seguindo a antiga regra francesa que não existe mais. O
direito europeu não tem mais. Vigorou muitos e muitos anos.
Luis Eduardo
Schoueri: Mas temos um
esclarecimento, um ponto me parece então pacífico. Fiquei preocupado com essa
regra. Agora vamos a uma segunda hipótese, permita-me, eu quero também
trabalhar com a posição da sua opinião que existe na legislação brasileira. Eu
vou ainda explorar um pouco mais. Eu tenho uma operação interna, tenho uma
segunda operação interna, não há mudança na alíquota, não há mudança no
conceito da base de cálculo, mas há uma venda com prejuízo. Alguns Estados
dizem que na hipótese de venda com prejuízo, eu não teria a possibilidade de
tomada de crédito. Eu quero saber qual é a sua opinião acerca disso. Ou seja,
eu adquiri por 100, revendi-o por contingências a 80. Existe algum impedimento
legal ou constitucional a que eu tome o crédito dos 100 não obstante revenda
por 80?
Presidente Paulo
Bonilha: Se eu estivesse
do lado do Fisco eu teria uma tese que seria a seguinte: Isso equivaleria a uma
isenção. Em parte do crédito. O que na Constituição está previsto, só pode ser
dado se a legislação tiver uma previsão expressa. E, na verdade, as
legislações, inclusive a Lei Complementar 87, não tem previsão dessa hipótese
que pode acontecer. Entendo por menos, e o meu crédito equivale a mais.
Luis Eduardo
Schoueri: Paulo,
desculpe, para se tratar de isenção, nós conhecemos de tudo. Eu estou
perguntando sua opinião como Prof. de direito
tributário. Eu tenho um produto que eu vendi por 80 e houve uma incidência
total sobre os 80.
Presidente Paulo
Bonilha: Eu estou
dizendo o seguinte, você recebeu por 80 e vendeu--
Luis Eduardo
Schoueri: Não, recebi
por cem. Revendi por questão de mercado por
Presidente Paulo
Bonilha: Então, para ser
prático, eu fiz o raciocínio do lado do fisco. Eu tenho direito a 80. Os 20, se
eu me creditar eu estou tendo o equivalente a uma isenção, estou ganhando o
crédito sem ter uma justificação legal. Agora, isso é Fisco, porque, na
verdade, não há uma proibição expressa, seria uma ilação do sistema. Então eu
digo--
Luis Eduardo
Schoueri: Não seja
Fisco. Sejamos pela lei que o fisco tem interesse de cumprir a lei.
Presidente Paulo
Bonilha: Não tem. E essa
discussão já surgiu na jurisprudência. O direito brasileiro ainda tem ou não a
regra do teto? Que era a regra do teto dos franceses.
Luis Eduardo
Schoueri: E tem ou não?
Eu quero saber o seguinte, o Fisco--
Presidente Paulo
Bonilha: Eu acho que
não, eu acho que como não há uma expressa anulação disso, salvo essa hipótese
cerebrina, dizer: Espera aí, você está ganhando 20 por 20 aí, isso equivale a
uma isenção, um prêmio.
Luis Eduardo
Schoueri: A hipótese
cerebrina seria discutível se estou ganhando ou se estou recuperando o imposto.
Eu queria pôr o seguinte: Eu não gosto muito “Ah, na opinião do Fisco...” Mesmo
na opinião do Fisco. A opinião do Fisco não pode divergir da opinião da lei.
Quer dizer, e na lei... Desculpe-me, Paulo.
Presidente Paulo
Bonilha: Você quer saber
se é minha a tese? A tese é do Fisco.
Luis Eduardo
Schoueri: Eu quero saber
o seguinte: Nesse instituto aqui nesta mesa, se alguém aqui desta mesa
sustentaria que se eu adquirisse um produto por 100 revendesse regularmente por
80, se alguém desta mesa ou do plenário sustentaria que eu não teria o crédito
sobre os 100. Faço uma pergunta é clara, porque é uma posição da mesa sobre
isso.
Presidente Paulo
Bonilha: Então, eu acho
que teria porque não há uma expressa negação, agora...
Luis Eduardo
Schoueri: Então
perfeito. É a opinião da mesa, portanto, que na hipótese da aquisição de 100 e
revenda por 80, eu tenho um crédito de 100 e aqueles Estados que por ventura
venham vedando, esse tipo de crédito, cometem um ato sem qualquer base
constitucional ou legal para tal fato. Eu queria só ir avançando o raciocínio
porque nós chegaríamos finalmente ao seu caso, que é o Brandão nos relata, que
não é igual a esse. Eu quis adotar as premissas da operação interestadual, e da
venda com prejuízo, onde fica evidente, e parece ser claro que não existe a tal
da regra do teto, que não existe uma relação necessária, uma posição
sistemática entre valor total e crédito, e valor da minha saída. Que não há
impossibilidade no nosso sistema que o crédito seja maior que o débito, e que
eu tenha um crédito acumulado, e o nosso legislador trata da hipótese de
crédito acumulado, dando todo o tratamento para tato. Que evidencia mais uma
vez que isso acontece. Mas agora nos damos a outra pergunta, ou seja, que agora
sim.
Presidente Paulo
Bonilha: Vamos ficar na
primeira. Espera um pouco. A Constituição diz claramente: "A isenção não
incidência salvo determinação em contrário da legislação". Então, toda
isenção ou não incidência, implica necessariamente em anulação do crédito
relativo às operações anteriores. Quer dizer, o que não pode ser aproveitado,
de forma alguma. Se eu tiver a configuração de uma isenção ou não incidência,
eu não posso aproveitar o crédito...
Luis Eduardo
Schoueri: Mas, até agora
não subscrevemos a hipótese.
Presidente Paulo
Bonilha: ...E a
Constituição abre a hipótese. Pode a lei estadual, convênio, etc, admitir que
dá crédito. Então, aí é um caso prático de fato, quer dizer, eu recebo o
crédito de 100, valor 100 da mercadoria, mas sou obrigado a vender por 80,
portanto, uma diferença de 20.
Associado:
Não tem redução de base de cálculo?
Presidente Paulo
Bonilha: Não. Não
é redução de base de cálculo, aí é questão de fato. A base de cálculo da
operação é de valor inferior ao crédito que eu tenho. Agora, eu posso usar o
crédito todo? Essa é a questão do Schoueri.
Luis Eduardo
Schoueri: Claro que
posso. Sob pena de eu dizer que toda vez que eu tivesse que ter uma venda com
prejuízo, eu precisaria de um convênio porque seria redução de base de cálculo.
Como seria, traduzindo.
Presidente Paulo
Bonilha: Eu sei, eu
estou servindo só de contraste.
Luis Eduardo
Schoueri: Assim, por
maior que seja o contraste, dizer que uma venda com prejuízo, é redução de base
de cálculo, é dizer que venda com prejuízo depende de
convênio. O que é óbvio que não, ou seja... Paulo, vamos
deixar bem claro. São situações que não...
Presidente Paulo
Bonilha: A questão não é
tão simples assim, Schoueri, se você analisar com cuidado a Lei 87, ela
trabalha com cifras aritméticas, entradas e saídas. Se eu tenho uma saída
menor, eu não posso aproveitar o crédito da entrada, em termos aritméticos. Por
isso é que não é assim tão simples a questão. Do ponto de vista de direito, a
Constituição me concede etc. um direito constitucional. É bonito isso, mas eu vou na Lei Complementar, a matéria de base de cálculo é
trabalhada com números aritméticos. Então, se eu tenho uma perda de 20 no
preço, eu vou ter uma perda na coluna de saídas.
Presidente Paulo
Bonilha: O Supremo
repetiu o Ministro Delfim Neto. Quem inventou essa história de que alíquota
zero não é isenção, foi o Ministro Delfim Neto, por causa da equiparação
naquela época do ICM com o imposto de importação. E tinha isenção no imposto de
importação, tinha isenção no ICMS. Então, é essa a história...
Ricardo Mariz de
Oliveira: E se o Delfim
é fonte de inspiração do Supremo, virou jurisprudência. Súmula, não é?
Presidente Paulo
Bonilha: Súmula do
Supremo.
Ricardo Mariz de
Oliveira: E eu
perguntaria qual é o teto da alíquota? Aqui nós estamos falando de operação
interestadual e interna. Mas vamos extravasar disso. Não-cumulatividade
já se aplica mesmo nas operações internas. Qual é o teto da alíquota? Tomo como
teto para estabelecer o parâmetro a partir do qual eu tenho que começar a fazer
créditos apenas parciais? Ou eu tenho direito em certos casos que excede o
teto, há um crédito maior que 100% do valor da entrada.
Presidente Paulo
Bonilha: E você tem a
legislação que vai estabelecer expressamente, como está previsto na
constituição. Esse é que é o ponto claro da coisa. Agora, não façamos um
equívoco entre base de cálculo reduzida, como está na Lei Complementar,
referindo-se à lei estabelecer genericamente uma base de cálculo reduzida para
determinados produtos e base de cálculo, a menor, num caso concreto. Então, é
diferente. Eu vou vender, não consigo nem o custo e fica uma base de cálculo a
menor. Aí que entra o problema do crédito que eu vou usar mais do que
aritmeticamente eu poderia usar. Agora, eu estou insisto aqui na minha
impressão. Vocês vão achar que eu estou pela regra... Não existe uma proibição
expressa, totalmente expressa na legislação dizendo: Não pode usar. Não tem.
Essa tese do Fisco vem por ilação. Então, espera aí, se a isenção só pode
aparecer por lei, e para ela dar crédito precisa ter uma disposição expressa,
então, como é que fica esse caso concreto em que eu vendo a menor? Não está
previsto. Pois, não.
[inaudível]
Presidente Paulo
Bonilha: Não tinha
isenção.
>>
(inaudível).
Presidente Paulo
Bonilha: É. Então,
veja... Só lembrando historicamente, os Secretários de Estado foram reclamar
que a arrecadação tinha uma queda muito grande, perdia muito, e tinha as
isenções do imposto de importação, que era a União quem dava. Aí o Delfim saiu
com essa. Nós damos a isenção, não damos isenção, nós reduzimos a alíquota a
zero. A alíquota zero não é isenção, tecnicamente não é. Seria uma tributação e
como tem essa variação de alíquota a critério do Poder Executivo, então, zero é
zero por um momento ali que interessa. E isso tinha um reflexo muito grande no
ICM da época. Daí a queixa do Secretário e ele saiu
com essa e pegou, virou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Luis Eduardo
Schoueri: Eu queria só
manifestar novamente o meu entendimento no sentido de que uma venda com
prejuízo, não é, e não pode ser entendido como redução de base de cálculo, uma
venda com prejuízo, portanto, não implica qualquer redução do crédito da
operação anterior. Assim como na operação interestadual não há redução da base
de cálculo. Tomo esses dois exemplos para firmar que o nosso sistema não
contempla, pelo menos não contempla necessariamente, alguma técnica parecida
com a técnica do teto, que existiu na França, no passado, e que também não
existe mais. O nosso sistema contempla exclusivamente o caso de isenção ou não
incidência, aí sim a limitação do crédito, salvo disposição de lei
Presidente Paulo
Bonilha: Schoueri,
contra esse entendimento, eu teria equiparação pela Lei Complementar 24, dessas
figuras expressamente está prevista, a base de cálculo reduzida, incentivos
fiscais, benefícios fiscais, tudo que implique em diminuição do pagamento do
imposto.
Luis Eduardo
Schoueri: Paulo, você
leu a Lei Complementar 24, deixou evidente para todos nós, que não se trata de
equiparação. Trata-se apenas de que todas as figuras têm o mesmo tratamento com
relação à necessidade de convênio e você poderia ter ido adiante. Você poderia
ter citado o Artigo 50, Parágrafo 6º, que também se refere a essas figuras,
falou que haveria uma lei específica, ou seja , em vários lugares aparece...
Exatamente porque são figuras. Porque são figuras diversas o legislador por
várias vezes se preocupa em dizer, “Olha, apesar de serem diversas, todas se
submetem ao convênio”. Eu insisto, apesar de serem figuras diversas. Fossem iguais, eu não teria razão para o constituinte e
legislador complementar, ambos, se preocuparem com elas. Ou seja, são diversas,
que teve esse tratamento. Só que teve esse tratamento com relação à necessidade
de convênio, com relação à necessidade de norma específica. Mas não
necessariamente com relação ao tratamento do crédito. Ao contrário, insisto, a
restrição ao crédito é excepcional ao sistema. E enquanto excepcional se
interpreta excepcionalmente. Eu tenho uma manifestação do legislador que
inequivocamente não quis tratar como isenção ou não incidência. Optou por um
caminho diverso, com quanto sabendo que esse caminho diverso também implicaria
a via-crúcis do convênio. Mas ele optou pelo caminha diverso. Por que razão ele
opta por um caminho diverso do convênio? Talvez porque ele quisesse uma
conseqüência própria da redução da base de cálculo ou da redução de alíquota
que não haveria na isenção. Qual é a única conseqüência que eu posso imaginar
que exista na redução da base de cálculo e na alíquota, e que não existe na
isenção? Exatamente a não necessidade do estorno do crédito.
Presidente Paulo
Bonilha: Schoueri, na
prática, quando você faz os convênios, convênios são feitos pelos Secretários
de Estado em reunião, já tem que ficar perfeitamente estabelecido o que é que
vai acontecer com o crédito. Senão, cada Estado poderá dar um tratamento
diferenciado. Então, já é estabelecido, vai dar crédito, não vai? Exatamente
porque você teria situações díspares. Às vezes, cada Estado faz o que... É
raro, mas tem convênios que cada Estado decide. Mas a regra é uma posição
uniforme. Ou dá crédito ou estorna, ou não estorna. Essa é a prática no ICMS.
Luis Eduardo
Schoueri: Se o convênio
previu que não se dá crédito ou coisa parecida, eu tenderia a concordar com
você, dizendo aqui eu tenho um dispositivo, uma possibilidade de redução
crédito. Eu prefiro trabalhar, eu estava trabalhando como hipótese em que o
convênio seria silente com relação a isso. Seria
apenas uma ilação superior ao convênio à questão do tratamento do crédito. Não
sei, Brandão, como é que era o caso concreto. Indago-lhe a respeito do assunto.
Ou seja, se na situação que você viu, o próprio convênio que assegurou a
redução da base de cálculo, ele também restringiu o aproveitamento do crédito
ou ele era silente?
Presidente Paulo
Bonilha: Não.
Luis Eduardo
Schoueri: Sendo silente, Paulo, eu mantenho a minha tese de que no
silêncio, quando o legislador opta por um caminho diverso da isenção—
Presidente Paulo
Bonilha: Cada Estado.
Luis Eduardo
Schoueri: --ele está se
manifestando no sentido de que não quis a conseqüência própria da isenção, e
sim quis outra conseqüência, ou seja, a manutenção do crédito.
Presidente Paulo
Bonilha: Isso é o contrário
do que prevê a Constituição, porque tem que ser expresso o direito à manutenção
do crédito. Que aí é mantido o crédito. Aí depois o Supremo decidiu que
estorna. Você viu que o Supremo entrou na história também.
Salvador
Brandão: Essa questão,
realmente é bastante preocupante. E ela envolve... São conceitos, quer dizer,
logicamente conceitos são feitos para serem reformulados. Sem dúvida, mas o Senhor
é do tempo, e nós discutimos já... (risos)
Presidente Paulo Bonilha: Tempos antigos.
Salvador
Brandão: O Senhor lembra
o primeiro caso da fixação da alíquota interestadual, nas operações com
consumidores finais. Qual foi a solução que os Estados encontraram depois
daquela derrota que os Estados tiveram? Qual foi? Reduzir a base de cálculo de
tal sorte que a alíquota na operação interestadual chegasse a 12, o daquela
época era, 11. O Supremo diz que isso tudo é conversa mole na verdade está se
reduzindo a alíquota mesmo. E declarou inconstitucionalidade de toda aquela
legislação. O que hoje deve ficar claro, e o Supremo não
percebeu isso, na minha opinião, é que com a introdução do sistema da
seletividade do ICMS na Constituição, ele está igual o IPI. Não se fala em
reduzir de IPI de 5 para 3, e diz que tem que estornar proporcionalmente as
entradas. As entradas para efeito de IPI têm alíquotas de tudo quando é jeito,
não é? De 5, 10, 15, 20, 50. Não se fala nisso. Só se pode discutir isso e por
falta de norma condicional, os contribuintes no caso de isenção estão levando a
melhor, é no caso de isenção mesmo, total. Então, havendo isenção total, o
Supremo está dizendo que o contribuinte tem o direito a... Agora nem precisa
mais disso, que está na própria lei, a lei resolveu isso. Mas o que está sendo
discutido é na base anterior. Mas se o senhor pegar a Constituição, também, o
senhor vai ver que quando nas limitações funcionais ao poder de tributar, as
figuras são diferentes. Se a Constituição de um lado diz que a isenção e a não
incidência, salvo disposição em contrário, não importará crédito, e em cima
disso também o princípio da seletividade do ICMS, então, só mesmo em caso de
isenção plena do ICMS é que nós teríamos a aplicação daquela regra do estorno,
não salvo disposição
Presidente Paulo
Bonilha: Num dispositivo
mais novo.
Salvador
Brandão: Sim. Dizendo
que esses casos só por lei do próprio ente tributante
é que pode haver a concessão desse incentivo. Ora, se a Constituição separa o
que é isenção e diz, "Redução da base de cálculo, etc e tal", é
porque quando lá na frente, não está escrito redução da base
de cálculo, é porque tudo... São coisas diferentes. E não se pode por
vias tortas dizer que uma redução da base de cálculo que implicará numa
alíquota de 7, e vai estornar o crédito proporcional. Se
reduziu a 7 por base de cálculo ou alíquota, reduziu a alíquota e a base
de cálculo permite isso. O imposto é seletivo. Nós temos alíquotas, nós
poderíamos ter alíquotas das mais variada. Nós temos poucas, mas poderíamos ter
muitas. O caso típico de telefone, que é 25% aqui
Presidente Paulo
Bonilha: Eu acho isso,
Salvador, que o Supremo vai voltar a esse assunto, ele vai ser pressionado a
voltar nisso. Porque eu não acredito que fique uma jurisprudência assentada,
assim rigorosamente impedindo o crédito. Não acredito.
Luis Eduardo
Schoueri: Eu fico
preocupado... O Brandão levantou um ponto aqui, quer dizer, me assusta, me
arrepia, que agora pudemos imaginar, desculpe, a seguir essa jurisprudência ao
próprio IPI. Ou seja, amanhã nós vamos ter todas as operações em que eu tenho
alíquotas de saída, diversas entradas também considerando como uma isenção
parcial ou talvez alguma restrição de crédito. Ou seja, o tamanho da
conseqüência disso pode ser muito grande. O que mais uma vez preocupa e
concordando, Paulo, tomara que o Supremo reveja esse entendimento que me parece
errôneo.
Presidente Paulo
Bonilha: E deixa eu redimir um pouco a França. A França não é culpada.
A França foi um laboratório do imposto sobre o valor acrescido. Essa foi uma
regra da teoria geral da sistemática da utilização de créditos. No começo era
crédito físico, etc, então tinha essa regra. Quer dizer, rígida. Eu só posso
aproveitar na proporção da minha saída. Então, era isso. Agora, no direito
brasileiro, efetivamente não tem nada que estabeleça essa regra. Então você
tira, você faz ilações a partir das normas existentes etc, os princípios que
regem etc.
[inaudível]
Presidente Paulo
Bonilha: Lembro, é. Aí
tinha, sim. Foi no... Nas normas do Convênio 66, que substituiu a primeira
legislação do ICMS. Havia um dispositivo que não tem mais, que era do bem de
ativo fixo, que os Estados queriam cobrar na saída.
(inaudível)
Presidente Paulo Bonilha: Então, é isso. Bom, então vamos mudar de assunto. Tem uma
decisão que me pareceu, embora não seja a primeira, aqui estão citados dois
precedentes. O processo administrativo fiscal. Se houver extravio, anula-se a
execução. “A controvérsia cingiu...” Estou lendo aqui a ementa publicada pelo
próprio Tribunal. “A controvérsia cingiu-se em saber se o extravio do processo
administrativo no qual se baseou a execução fiscal, retira a exigibilidade do
título. A Ministra relatora - que é a prezada Eliana Calmon - aduz que apesar
do processo administrativo fiscal não ser exigido em juízo, a
sua existência é condição Sine qua non, para Constituição do
título executivo. Tanto que é requisito à validade da CDA – entre parênteses -
o extrato dos elementos contidos no procedimento administrativo. A indicação do
respectivo número nos termos do Artigo 2º, Parágrafo 5º, Inciso VI, da Lei
Mauro Silva: É. Eu acho que isso está ligado até à
natureza do título que ele tenha liquidez, presunção juris
tantum de liquidez e certeza. Se ela é juris tantum, cabe
prova
Presidente Paulo
Bonilha: É. O argumento
principal, a meu ver, dessa decisão é a amplitude do direito de defesa do
contribuinte, que ficaria cerceada ou prejudicada com a ausência do processo.
Muito bem, então... Tem uma outra decisão, agora sobre ICMS... ICMS antecipado
foi levantada à legalidade da incidência do ICM na forma de um artigo, de uma
lei do Estado de Sergipe, que manda pagar o ICMS quando o produto já entra no
Estado. Então é operação interestadual, a firma manda para vender
Luis Eduardo
Schoueri: Mas eu acho
interessante essa decisão, Paulo, que você mencionou, que se for o próprio
contribuinte, é Lei Ordinária, mas se for alguém diverso do contribuinte é
necessário a Lei Complementar. Quer dizer, a sua hipótese do caminhão, que é o
transportador, ele não é o próprio contribuinte.
Presidente Paulo
Bonilha: Não tem um
comprador determinado. Eu entro
Luis Eduardo
Schoueri: Perfeito, mas
o transportador não é o contribuinte. Aí é a Lei Ordinária ou a Lei
Complementar? Essa é a minha pergunta.
Presidente Paulo
Bonilha: Ordinária.
Determinar que ele deva na primeira repartição tal... Pagar o imposto. Primeiro
município procurar uma repartição para pagar o imposto.
Luis Eduardo
Schoueri: Não lhe
pareceu que a decisão exige que seja uma Lei Complementar nesse caso?
Presidente Paulo
Bonilha: Eu achei essa
parte, eu preciso dar uma... Eu confesso para você que ela fez uma distinção aí
que me...
Luis Eduardo
Schoueri: Então eu quero
reler aqui porque--
Presidente Paulo
Bonilha: É uma
substituição. Isso que eu estou dizendo. É uma substituição.
Luis Eduardo
Schoueri: Ela diz, com
substituição e sem substituição. Com substituição, exige previsão na Lei
Complementar no termos do Artigo 155, Parágrafo 2º, 12
B. 12 diz, “Cabe à Lei Complementar”. B, “Dispor sobre substituição
tributária”. Portanto, na hipótese em que você faz e essa é a pergunta, na
hipótese que você ponha uma responsabilidade pelo recolhimento a pessoa diversa
do contribuinte, seria caso de substituição, de que trata o Artigo 155, 12 B? E
sendo, seria necessária a previsão Lei Complementar e neste caso, até onde eu
sei, a Lei Complementar 87 não trata, pois eu não me lembro de que ela trate
desta hipótese. Ou seria isso um caso de responsabilidade não de substituição,
e, portanto, não estaria no 12 B? Aqui nós temos que distinguir a
responsabilidade, algo que surge posteriormente ao fato gerador, por fato
próprio, do próprio responsável. Em relação à substituição quando eu já tenho
um sujeito passivo diverso do contribuinte. O transportador, quando ele traz
uma mercadoria, como diz o Paulo, numa situação em que o destinatário não é
conhecido, ele é responsável pelo recolhimento do tributo, por ato dele que é o
ato de transportar a mercadoria e não pelo fato de recolher tributo, ou ele já
é substituto? Eu ouso dizer que ele é responsável e não substituto. E nesse
sentido não seria necessária a Lei Complementar. Eu ouso dizer que o fato gerador
da obrigação dele não é operação relativa à circulação de mercadoria. O que
gera a obrigação dele é o fato de transportá-la sem destinatário conhecido. É
uma responsabilidade stricto sensu, uma responsabilidade no mesmo sentido daquela do
tabelião, que não exige recolhimento do tributo. Portanto uma responsabilidade
que surge em momento posterior ao próprio fato gerador e não necessária a Lei
Complementar para a definição da responsabilidade em sentido estrito. E por tal
razão, não haveria impossibilidade da cobrança de tributo, nesse momento. Mas
trago isso à ponderação de todos.
Presidente Paulo
Bonilha: Só para
informação, o Artigo 6º da Lei Complementar 87 diz o seguinte: "Lei
Estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto, ou a depositária a qualquer
título, a responsabilidade pelo seu pagamento. Hipótese em que assumirá a
condição de substituto tributário”. Parágrafo 1º, “A responsabilidade poderá
ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou
prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao
valor decorrente da diferença entre alíquotas internas interestadual nas
operações de prestações, que destinem bens e serviços a consumidor final
localizado
Luis Eduardo
Schoueri: Paulo, quando
o constituinte diz que cabe a Lei Complementar dispor sobre a substituição
tributária, não deve, ela mesma, dispor e não ela delegar à Lei Ordinária,
fazê-lo? Não há um dispositivo genérico de delegação como o que você lê, não me
satisfaz na leitura do Artigo 155, Parágrafo 2º, 12 B da Constituição. Cabe à Lei
Complementar dispor sobre a substituição e não, portanto, delegar a terceiros,
tal caso.
Presidente Paulo
Bonilha: Esse caput
do Artigo 6º, já foi alterado mais recentemente pela Lei Complementar 114.
Exatamente porque havia essa discussão. Então esse caput fez uma
colocação bem mais genérica e dá, autoriza a Legislação Ordinária a estabelecer
os pormenores.
Luis Eduardo
Schoueri: Mas eu
pergunto. Não está havendo uma delegação? E se houver uma delegação, pode a Lei
Complementar delegar a Lei Ordinária?
Presidente Paulo
Bonilha: Eu acho que não
é delegação.
Luis Eduardo
Schoueri: Você pode ler
de novo, porque a sua leitura me pareceu, Paulo... É uma reflexão que eu trago
da sua leitura.
Presidente Paulo
Bonilha: Eu vou ler
primeiro o Artigo 5º que separa os casos em que há ilícitos. Artigo 5º, “Lei
poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e
acréscimos devidos, pelo contribuinte ou responsável,
quando atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do
tributo”. Essa é uma hipótese em que há um delito, uma omissão, uma infração. Agora, Artigo 6º, “Lei
Estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositária qualquer
título à responsabilidade pelo seu pagamento. Hipótese que assumirá a condição
de substituto tributário”. Parágrafo 1º, “A responsabilidade poderá ser
atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou
prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao
valor decorrente da diferença entre alíquotas interna interestadual, nas
operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,
localizado
Luis Eduardo
Schoueri: Vou lhe
perguntar mais uma vez. Esse dispositivo regulou a substituição, dispôs sobre a
substituição tributária como mandou o constituinte ou no lugar de dispor, ele
simplesmente delegou ao legislador ordinário que ele dispusesse como bem
entendesse?
Presidente Paulo
Bonilha: Não, dispusesse
como bem... Obedecidos os parâmetros.
Luis Eduardo
Schoueri: Eu não vi
nenhum parâmetro, aqui.
Presidente Paulo
Bonilha: Por exemplo.
Entendia-se que a Lei Estadual podia atribuir substituição em relação a uma
operação anteriormente. Esse é um dado histórico.
Luis Eduardo
Schoueri: Sim, ele diz,
“...Há uma ou mais...”, “...A qualquer contribuinte...”
Presidente Paulo
Bonilha: Antecedentes ou
subseqüentes.
Luis Eduardo
Schoueri: Eu, ouvindo
agora a sua leitura, ouvindo com atenção a sua leitura, eu vejo aqui uma total
delegação ao legislador ordinário para que ele dispunha como quiser sobre a
substituição tributária, ou seja, aquilo que pareceu tão caro ao constituinte,
que ele quis que a Lei Complementar dispusesse, que é o tema da substituição
tributária, e o constituinte foi previdente, porque vejamos o número de
problemas que vínhamos tendo com substituição tributária, por conta da falta de
uma Lei Complementar. Mas o constituinte falou que cabe à Lei Complementar,
definir seus contribuintes, dispor sobre a substituição tributária, disciplinar
o regime de compensação de imposto, fixar, etc, etc. Agora, insisto. Cabe à Lei
Complementar dispor sobre substituição tributária. Dispor sobre. Não é delegar
competência a outro. Cabe à Lei Completar fazer isso. Ela deve dispor sobre a
substituição tributária. Claro que eu não estou aqui a exigir uma rigidez
absoluta. Claro que o legislador complementar poderia deixar que um ou outro
aspecto fosse regulado pela lei ordinária, conforme o caso. Vou adiante. Eu
acho que o legislador complementar pode dispor sobre a substituição, mas deixar à faculdade do legislador estadual instituí-la ou
não, de acordo com o quadro montado pela Lei Complementar. Tudo isso eu vejo
como possível. Não quero aqui me impor no sentido radical de que ela deveria
regular exaustivamente a substituição. Mas entre o regular exaustivamente e
fazer o que você diz aqui, que é uma carta em branco que qualquer situação, em
qualquer momento, pode ser objeto de substituição tributária, que o legislador
estadual pode decidir o que quiser e sempre estará coberto por este
dispositivo, e não consigo nessa limitação da nossa discussão eu não consigo
imaginar uma hipótese de um legislador estadual, que contemplar alguma
substituição tributária que não estivesse essa cláusula geral, aqui me parece
que o legislador complementar, realmente delegou a competência.
Presidente Paulo
Bonilha: É bom lembrar
um pouco da história desse dispositivo constitucional que é de 1993, emenda
número
[inaudível]
Luis Eduardo
Schoueri: Eu volto, mas
o fato que a lei complementar dispôs sobre a substituição tributária, não é...
É algo que já havia.
Presidente Paulo
Bonilha: Eu sei, mas deixa eu lembrar. O que foi incluído em 93, foi o 150, Parágrafo 7º. E por que é que ele foi incluído?
Porque o Supremo Tribunal já estava com a jurisprudência assentada,
praticamente definida no plenário, no sentido da inconstitucionalidade das leis
estaduais que previam substituição além da primeira operação. Esse dispositivo
150 foi um lobby dos Estados para assegurar o que era já, estava
totalmente assentado no Supremo Tribunal Federal. “Fato gerador futuro? Não
pode, e tal”. Aí veio o dispositivo para sacramentar uma coisa que todo mundo
achou um absurdo. Mas está aí. E aí a Lei Complementar que veio em 96 fez esta
regulamentação do dispositivo constitucional que você leu. Aí sim. Então,
inclusive incluindo operações posteriores, anteriores, e tal. E o que é que
tinha nas anteriores? Só os Estados legislar. Se tinha,
o que tinha a base no Artigo 128 do Código Tributário Nacional, e já tinha
desde o IVC. Tinha aquelas... Chamado deferimento. Paga... Várias operações
pagavam ... Operações com gado. Todas eram... Um pagava... E o abatedor pagava
por todos. Que é a substituição regressiva. Então, daí a razão desse dispositivo,
e da Lei Complementar veio dar mais força para esse tipo de atribuição de
responsabilidade, que está fora do 128. Quer dizer, o 128
admite uma substituição mas não tão ampla assim.
Luis Eduardo
Schoueri: Eu lhe
pergunto à luz da Constituição. Quando o contribuinte diz que cabe a lei
complementar dispor sobre substituição tributária. Eu não quero aqui, insisto,
defender que não poderia o legislador complementar deixar algum espaço para o
legislador estadual decidir se é o caso o não. Não quero aqui dizer que deveria
ser exaustivo. Mas eu pergunto, se não há o mínimo dessa dicção constitucional
para dizer que a Lei Complementar deve pôr alguns parâmetros, dizer em que caso
caberá ou não, ou seja, regular o assunto. E pergunto se essa mera delegação, o
legislador Complementar dizendo: "Olha, isso não é comigo, faça o que você
bem quiser”, se o legislador completar não abriu mão de uma competência que o
contribuinte exigiu que ele exercesse. Se não haveria uma delegação indevida de
competência, já que cabe a Lei Complementar dispor sobre isso.
Associado:
Só lembrar que a substituição tributária exige a Lei Complementar para o ICMS.
Não é a regra geral de substituição tributária. Exige para o ICMS. Aí eu vou
perguntar. Por que é que ela exige Lei Complementar para o ICMS? Questão
federativa. Quer dizer, poderia uma disposição de uma Lei Estadual sobre uma
substituição tributária, afetar o equilíbrio federativo. Então, a resposta que
o Schoueri coloca, eu tenho que colocar nesse limite. Esse dispor da Lei Complementar
resolveu os imagináveis, os prováveis problemas de conflito federativo, ou não?
Quer dizer, se ele resolveu no limite de resolver o resto ele deixou para a lei
estadual, eu vejo que está resolvido, porque a finalidade da Lei Complementar
dispor sobre a substituição tributária era resolver o conflito federativo.
Entendo que se o dispositivo complementar, eliminou os possíveis problemas
federativos que a liberdade sobre a substituição tributária poderia causar, eu
entendo que aí está resolvido para esse caso especificamente, pensando numa
interpretação teleológica e por que é que a substituição tributária exige a Lei
Complementar para o ICMS?
Presidente Paulo
Bonilha: O assunto da
substituição fica
João Francisco
Bianco: Eu queria
comentar um pouco o Artigo 36, da Lei 10.637, só para mudar um pouquinho, nós
só estamos falando de ICMS. Então, eu queria comentar um pouquinho esse Artigo 36 da 10637, que ele previu uma hipótese de diferimento da tributação do ganho de capital auferido na
mais valia reconhecida na integralização de ações no capital de uma outra
pessoa jurídica. Esse dispositivo previa um diferimento
para um momento em que houvesse alienação, liquidação ou baixa da participação
subscrita. Ou então, na hipótese em que a pessoa jurídica que tivesse recebido
essa participação também alienasse, liquidasse, essa participação recebida. O
interessante desse dispositivo é que ele, no Parágrafo 2º, previa uma hipótese
de não realização do ganho no caso de haver incorporação, no caso de haver
transferência da participação societária incorporada no patrimônio da outra
pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão na incorporação. Quer dizer, deixa eu tentar explicar melhor a situação aqui. Tem uma
pessoa jurídica “A” que participa do capital de uma pessoa jurídica “B”. A
pessoa jurídica “A” pega esse investimento da pessoa jurídica “B” e confere
através de aumento de capital para a pessoa jurídica “C”. Então, fica uma linha
vertical “A”, participa de “B” e “B” participa de “C”. Então, “A” tem uma
espécie de uma reavaliação nessa subscrição, e essa reavaliação vai ser
tributada na medida da alienação do investimento. E o Parágrafo 2º do Artigo 36
previa uma hipótese de não realização no caso de haver uma transferência por
incorporação. Agora, eu sempre entendi essa transferência por incorporação,
como sendo uma hipótese de uma transferência lateral, digamos assim. “A”
participa de “C” e “C” participa de “B”, agora “C” é incorporado ao patrimônio
de “D”. Quer dizer, uma incorporação lateral, e não uma incorporação vertical.
Porque se houvesse uma incorporação horizontal é que seria a hipótese da não
realização. Se fosse uma incorporação vertical, fazendo uma interpretação do
Parágrafo 2º em conjunto com o Parágrafo 1º, há, então, há hipótese de baixa do
investimento, há hipótese de baixa na participação subscrita, a qualquer
título. Então, não posso fazer uma interpretação isolada do Parágrafo 2º. Eu
tenho que fazer uma interpretação do Parágrafo 2º junto com o Parágrafo 1º.
Então, eu sempre entendi que a previsão de não realização, era no caso de haver
uma incorporação horizontal ou lateral. O fato é que esse dispositivo me parece
que foi muito utilizado aí no mercado dos planejamentos tributários, e o que
foi sustentado era justamente essa possibilidade de ter um ganho na
incorporação vertical e aí se aproveitaria essa mais valia na forma do Artigo
7º da Lei 9532, ou seja, aquele aproveitamento da dedutibilidade
do ágio na forma prevista na Lei n. 9532. O fato é que esse assunto estava aí,
e com a MP do Bem, ele foi... Houve a tentativa da Receita Federal, do
legislador federal de revogar esse dispositivo, houve uma certa resistência no
Congresso, o Congresso nos caminhos da discussão da Medida Provisória, o
projeto sofreu várias alterações, houve uma tentativa de tributação compulsória
postergada em suaves parcelas. Mas o fato é que agora o texto sofreu uma nova
alteração na passagem do Senado para a Câmara e aí simplesmente agora ele foi
revogado. Então, me parece que quem fez a operação antes da revogação continua
submetido a esse regime de tributação, e quem não fez, paciência, fizesse. Só o
registro.
Presidente Paulo
Bonilha: Alguém deseja
se manifestar sobre esse assunto? Ainda temos mais alguns minutos, se alguém
tiver algum assunto que não seja muito longo... Pois, não.
Salvador
Brandão: Então, a
preocupação do colega e também minha, que realmente nós comentamos muito com
ICMS, e para encerrar o dia... (risos) O Rio de Janeiro já o ano passado, fez
uma lei expressamente dizendo que só autorizaria a transferência de crédito do
ICMS e mais, só permitiria o exercício do crédito de ICMS vinculado às
exportações, na medida em que ele recebesse o repasse do Governo Federal
através da Lei Kandir. Imediatamente a Federação das Indústrias entrou com uma
ADIN e já recebeu liminar, a lei ficou suspensa no Rio de Janeiro. Mas parece
que agora os Estados firmaram o protocolo nº 30, e... Não sei se esse protocolo
é uma ameaça ou realmente uma certeza. Me parece mais
ser uma ameaça. Mas analisando do ponto de vista da legalidade desse protocolo,
que ele restringe o exercício do crédito do ICMS nas operações vinculadas às
exportações, ele traz uma certeza e uma dúvida. Claro que sempre... A certeza é
de que esse protocolo ele é inconstitucional quando ele se refere aos produtos
industrializados. Porque os produtos industrializados, na Constituição, está
previsto que ele tem direito à manutenção. Então, não poderá haver uma
restrição ou qualquer outro mecanismo infraconstitucional. Já os outros
produtos que foram, digamos assim, feitos através de um pacto pela Lei
Complementar 87 da questão dos repasses. Me causa
dúvida. A manutenção do crédito dos semi-elaborados e nos produtos primários,
em que não havia no passado nem a isenção nas exportações, lógico, não havendo
isenção, havia tributação, havia, por conseguinte, a manutenção do crédito.
Nesse governo nós estamos falando da manutenção do crédito e na utilização
desse crédito. Esse protocolo, evidentemente, ele não tem aplicação, não é
auto-aplicável. Ele depende de legislação estadual. Quer dizer, cada Estado
deve fazer pelos seus...
Samuel: Eu só queria acrescentar o seguinte: O
protocolo está restringindo apenas a transferência do crédito acumulado, mas
pelas notícias dos jornais a gente já vê que os Governadores estão acenando com
a restrição ao exercício do crédito sobre os insumos dos produtos tributados,
ou sobre as compras de produtos destinados à exportação.
Presidente Paulo
Bonilha: Salvador, o
dispositivo com a Emenda nº 42, não ficou amplo na Constituição? Eu digo das
exportações de qualquer produto. O Inciso X diz assim, “Não incidirá: A) Sobre
operações que destinem mercadorias para o exterior nem sobre serviços prestados
a destinatários no exterior, assegurada à manutenção e
o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações
anteriores”. Quer dizer, ficou genérico agora. Antigamente tinha aquela
distinção, produtos semi-elaborados... E produtos primários,
claro, tinha regimes jurídicos distintos. Essa foi a Emenda 42, de 19 de
dezembro de 2003. Quer dizer, a partir de 2004, eu tenho um
dispositivo condicional, amplo.
[inaudível]
Presidente Paulo
Bonilha: Exato. Eu acho
que ele conflita frontalmente com a Constituição. Parece-me claro, não parece?
Sobre operações que destinem mercadorias para o exterior. Não incidirá “...nem
sobre serviços prestados a destinatários no exterior”. Quer dizer, eu passo a
ter uma imunidade ampla e objetiva em relação a todas as exportações de
produtos para o exterior. E serviços do ICMS, porventura tributáveis como
comunicações, é o caso de comunicações. Diga, Samuel.
Samuel: Então, essa restrição que o protocolo
estabelece seria uma restrição de transferência. Me parece
que esse procedimento está no âmbito do Estado definir. Porque se refere ao
procedimento de autorizar, que a transferência do crédito entre um contribuinte
e outro do mesmo Estado, não se processa sem a interferência da autoridade
fiscal.
Presidente Paulo
Bonilha: Você diz quanto
à manutenção do crédito?
Samuel: Não a manutenção. A transferência do
crédito acumulado. Aqueles decorrentes de exportação
propriamente dita. Então, ele não se processa entre um contribuinte e
outro sem a autorização formal do Estado.
Presidente Paulo
Bonilha: Isso. O
exportador fica dependendo de uma autorização. É isso.
Samuel: Então, a pergunta que faço é a seguinte:
Os Estados, através desse protocolo eles poderiam, por exemplo, postergar essa
autorização que ele—
Presidente Paulo
Bonilha: Eu acho que
não, não é Samuel.
Samuel: --em face do não recebimento da união?
Presidente Paulo
Bonilha: Então, mas aí é
uma questão entre entes políticos. Recebeu, não recebeu. Mas ele não pode
obstar a utilização do crédito. Eu acho. Caberia uma medida
judicial, Mandado de Segurança.
Samuel: Nesse caso, qual seria o limite? Porque
me parece que não há um prazo a partir do qual o contribuinte se sentisse
automaticamente autorizado, e ele dependendo da autorização só seria
surpreendido por uma Ordem Judicial?
Presidente Paulo
Bonilha: Eu acho. O
Estado do Rio de Janeiro... Tem umas coisas curiosas. Eu li nessa semana, não
sei se o Salvador viu, tem um Projeto de Lei, criando uma alíquota do IPVA
sobre plataformas marítimas de petróleo.
Salvador Brandão:
O Poder Executivo,
estadual, carioca vetou. Então não foi...
Presidente Paulo
Bonilha: Mas você vê
cada idéia, não é? Mesmo porque a jurisprudência do Supremo, com o qual eu não
concordo, particularmente, restringiu a incidência do IPVA aos veículos
rodoviários. A plataforma submarina é um veículo com propulsão própria. E ele é
rebocado. É ou não é? Mais essa ainda, não é um veículo automotor.
[inaudível]
Presidente Paulo
Bonilha: O Inciso X? Deixa eu ver... “Assegurada manutenção e o aproveitamento do
montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. Quando fala
"assegurada a manutenção", quer dizer, não pode estornar. Norma de
estorno proibido e o aproveitamento, quer dizer, ele pode... E aí você cai na
legislação de crédito acumulado, se ele não puder diretamente aproveitar. Aí é
que você cai na hipótese do Samuel. Que é de repassar o crédito para terceiros.
Aí é que a legislação pode ter aquela exigência de autorizações e por aí é que
o Estado do Rio deve estar assegurando as coisas.
Luis Eduardo
Schoueri: Eu posso
mencionar aqui, eu estou lendo a Lei Complementar nº 87, em que ela expressa
dizendo que “Os saldos credores acumulados por estabelecimentos que realizam
operações de exportação – eu vou já ler aqui - podem ser imputados pelo sujeito
passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado”. Onde se vê um mandamento
claro, sem qualquer interferência do Estado, sem lei, sem nada. Pode ser
imputado a qualquer estabelecimento seu. Seu.
Presidente Paulo
Bonilha: Quer dizer,
para ele mesmo.
Luis
Eduardo Schoueri: “2) Havendo saldo remanescente, podem ser
ainda assim transferida pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo
Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que
reconheça o crédito”. Mas não se vê aqui, e quero insistir com isso, uma
possibilidade de se negar o direito ao crédito. Caberia ao mandato de
segurança, o que fosse, porque não vejo a possibilidade. O que existe a
possibilidade, é que a Lei Estadual poderá, nos demais casos de (?) credores,
portanto, aqueles que não se refiram à exportação, a Lei Estadual poderá
permitir que seja imputado a qualquer estabelecimento ou transferidos a
terceiros. Aqui existe uma faculdade do legislador estadual decidir se é ou não
o caso. Mas no caso de exportação, o quanto o constituinte condicione a
transferência à emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o
crédito, seria abuso da autoridade negar o reconhecimento de crédito. Seria
caso claro de abuso, e nesse sentido acho que poderia entrar com medida
judicial apontando o abuso. Porque existe o direito já assegurado pela própria
lei que já condiciona a existência de lei. É necessário que haja um documento
que reconheça o crédito. O não reconhecimento do crédito seria um caso de abuso
de autoridade.
Presidente Paulo
Bonilha: E fica claro
que o que estabelece esse dispositivo é um meio de controle só, ele não vai
dizer "pode" ou "não pode".
Luis Eduardo
Schoueri: E é característico do abuso, a utilização de uma faculdade legal para a
finalidade diversa daquela que foi prevista. Que seria exatamente essa
situação prevista.
Presidente Paulo
Bonilha: De pleno
acordo.
Salvador
Brandão: Só para
registrar, existe um acórdão no STJ, nº 13544 para a relatora Eliana Calmon,
exatamente no que o Schoueri falou, dizendo mandado de segurança impetração com
pedido de liminar objetivando que a autoridade impetrada expressa ato de
reconhecimento dos créditos acumulados do ICMS do direito de transferir tais
créditos a quaisquer terceiros, com base no Artigo 3º II, Parágrafo Único, e
Artigo 25, Parágrafo 1º II, da Lei Complementar 8796.
Presidente Paulo
Bonilha: Tranqüilo. Acho
que essa questão está bem clara, quer dizer, a administração pode exercer um
controle, e não dizer: “Sim ou não, não tem o alvedrio de dizer sim ou não, pode
ou não utilizar o crédito”. Ela vai exercer o controle, só, e nunca restringiu
ou impediu a utilização do crédito. Muito bom, meus caros, o tempo está
esgotado, dez horas. Na próxima semana teremos reunião no dia 14. Não, estou
avançando. Dia 10. Dia 10 teremos a reunião, então, a próxima Mesa de Debates
aqui nesta sala. Agradeço a presença de todos. Muito obrigado.
FIM
Eu, Flávio Diniz Pelacio,
estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades,
é fiel ao áudio fornecido
03.11.2005.doc
revisado
jfb