MESA DE DEBATES DO IBDT DE 03.03.2005
Integrantes
da Mesa:
Paulo
Bonilha
Luis
Eduardo Schoueri
Ricardo
Mariz de Oliveira
Fernando
Zilveti
João
Francisco Bianco
Conferencista:
Prof. Manoel Gonçalvez Ferreira Filho
Paulo Bonilha: Meus caros associados, bom dia. É com muita satisfação que eu
inicio os trabalhos de hoje, a primeira mesa do ano de 2005. Enviamos uma
circular para todos com as datas já da mesa desse semestre, e essa circular já
faz menção à sede do IBDT, quer dizer, nós estamos com uma programação para iniciar as
mesas, algumas mesas. Nós continuamos na faculdade na primeira quinta-feira e,
nas demais, nós teremos a mesa já na nossa sede a partir de abril. E isso será
oportunamente também objeto de um aviso para todos. E assim nós já estaremos na
nossa casa, aí na Brigadeiro Luiz Antônio, 290, aqui perto do quarteirão. Muito
bem, é com muita satisfação também que eu recebo hoje o meu mestre, professor
Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Todos o conhecem pela sua, pela sua obra, pelo
seu grande trabalho nessa casa como um dos seus eminentes professores. E atendendo
a um convite do IBDT, ele vem hoje para tratar de um assunto de Direito
Constitucional, mas que tem uma aplicação enorme no Direito Tributário, que é a
concretização dos princípios constitucionais. Ou seja, como eu posso
operacionalizar, como isso vai acontecer no plano jurídico. E isso, para nós do
Direito Tributário, tem uma importância muito grande. Portanto, desde logo, eu
passo a palavra ao professor Manoel para sua exposição.
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Meu caro presidente, meus caros membros da mesa, meus caros
colegas, eu não poderia usar da palavra no IBDT sem
manifestar, em primeiro lugar, a honra que tenho de haver sido convidado para
participar dos seus trabalhos. Trata-se, como os senhores sabem melhor do que
eu, de uma instituição criada há muito tempo por um dos ilustres mestres dessa
faculdade, o professor Ruy Barbosa Nogueira, com o qual eu tive o prazer de
conviver por muito tempo, não tanto quanto desejaria, mas por bastante tempo, e
que sem dúvida, marcou a sua passagem - e marca a sua passagem na faculdade de
direito, inclusive servindo de modelo. Confesso desavergonhadamente que imitei
o IBDT, na verdade, com a sugestão e a participação do Fernando Zilveti,
ao prever, no âmbito do Instituto Pimenta Bueno, que é o IBDT dos
constitucionalistas aqui da casa, ao promover mensalmente pelo Instituto
Pimenta Bueno na última terça-feira do mês, às 5 horas da tarde, porque depois
vem o chope no Itamaraty, mesas de debates a respeito de assuntos de Direito
Constitucional. Os senhores sabem que nos últimos anos não faltam novidades no
Direito Constitucional, como não faltam, há mais de um século, novidades no
plano do Direito Tributário. O Fernando Zilveti é o responsável pelo tema que
eu vou enfrentar nesta manhã, a questão da concretização dos princípios
constitucionais no estado democrático de direito. Certamente ele teve essa
idéia em virtude de uma aula - na verdade, foi a minha última aula antes de me
aposentar aqui na faculdade - em que eu tratei do assunto dos princípios e de
sua aplicação, e, na verdade, disse uma porção de verdades que há muito tempo
me estavam atravessadas na garganta a respeito desse assunto. Hoje é um
verdadeiro modismo tratar de princípio e regras, seja em Direito
Constitucional, seja em qualquer outro assunto. No Direito Constitucional isso
é flagrante. E vim a saber que também isso penetrou a área sólida do Direito
Tributário. Eu não vou tratar de princípios e regras, pelo menos do ângulo do
filósofo, ou do teorista do direito, do especialista em teoria geral do
direito. Eu vou fazer algumas observações que, na verdade, são algumas
recordações de pontos arqui conhecidos de todos, e que consistem em premissas
constitucionais para o equacionamento do problema. Sim, porque se a
Constituição de 1988 é uma constituição aberta, e a isto eu voltarei mais
adiante, é preciso que ela não se põe como uma constituição aberta, mas como a
constituição que constitui um estado democrático de direito. E essa referência
a estado democrático de direito tem exatamente uma significação, a significação
que esse estado é por um lado um estado de direito, por outro lado um estado
democrático. Estado democrático de direito em que tese ser a expressão de
origem suspeita, porque ela foi inventada para servir de codinome para a
transição ao socialismo, leiam Elias Dias, não tem esse sentido de transição
para o socialismo no direito brasileiro, mas tem o sentido óbvio de combinação
de estado de direito com estado democrático. E é a luz dessa colocação da
constituição de ser o Brasil um estado democrático de direito e dos pontos que
em que se desdobra a constituição a esse propósito, que eu vou fazer as
considerações que seguem. Primeiro lugar, começamos do começo. A Constituição
Brasileira define o país como um estado democrático, estado democrático de
direito. Primeiro elemento do estado democrático de direito é exatamente a
democracia. A democracia, todos sabem, é o governo pelo povo. Centenas ou
milhares de conceitos mais sofisticados se apresentam no que seja democracia,
mas, como eles não são conceitos sofísticos para fazer de conta que é
democracia o que é não democracia, eles todos têm a mesma base. Ou seja,
democracia é o sistema de governo em que a última palavra deve ser dada pelo
povo, em que o povo se governa. Mas na democracia moderna, ao contrário da
democracia antiga - e quando se pensa em democracia antiga se pensa em Atenas
no tempo de Péricles e Sócrates - a democracia moderna é necessariamente uma
democracia representativa. O povo não pode ser congregado periodicamente em
praça pública para debater e discutir todos os problemas de governo. Primeiro
que ele não faria outra coisa senão debater os problemas de governo e ninguém
cuidaria da vida material; segundo que uma série de impossibilidades práticas
exista, embora essas últimas hoje, vejam a
ironia, que eram discutíveis no século XVIII, no século XIX, tendem a
desaparecer no século XX, porque com uma televisão e um botãozinho no telefone
celular seria possível tomar a opinião de todos os cidadãos a respeito de todos
os assuntos, se isso fosse realmente desejável e se isso fosse um objetivo de
bom equacionamento do poder. A democracia moderna é uma democracia, portanto,
uma democracia indireta, em que o povo se governa por meio de representantes
que ele escolhe. Se isto é suficientemente democrático ou não, é no plano da
teoria do estado de direito constitucional também uma discussão multisecular.
Há quase 2 séculos, porque ainda é no curso do século XIX, surgiu a idéia de
que a democracia representativa não seria suficientemente democrática e,
conseqüentemente, ela deveria ser aprimorada pela adoção de instrumentos que
levassem o povo a participar diretamente, pelo menos de certas decisões. Isso
que agora é apresentado como novidade sobre o nome de democracia participativa,
já é conhecida há mais de 150 anos, só que antigamente os livros tratavam desse
assunto falando numa democracia semidireta, uma democracia em que, além da
participação decisiva dos representantes, haveria meios pelos quais o povo
manifestaria diretamente sua vontade, por exemplo, o referendo, por exemplo, o
plebiscito. A Constituição Brasileira, e eu gosto de seguir, apesar das
aparências, os textos para não criar construções absolutamente artificiais, é
muito clara sobre isso. A democracia brasileira, o estado brasileiro, depois de
no artigo primeiro da constituição ser definido como estado democrático de
direito, tem um parágrafo único, esse artigo primeiro tem um parágrafo único em
que está dito o seguinte: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente nos termos dessa constituição.
Representantes eleitos é uma forma pela qual o povo se governa. Outra forma
pela qual o povo se governa é diretamente, e os senhores sabem que a
Constituição Brasileira prevê o referendo, plebiscito, etc. Isto é importante
para desdobramentos futuros porque fica muito claro que, para atender a
democracia tal qual ela é configurada na Constituição Brasileira, quem decide é
o eleito pelo povo, ou o próprio povo, quem não é eleito pelo povo não decide.
A primeira decisão política e, sem dúvida a mais importante de todas, é a
definição da lei. E aí nós entramos no segundo elemento do estado democrático
de direito, entramos no estado de direito. Por que a lei? Porque também não
preciso levar aos senhores e perdoe-me se insisto nisso, mas é para que o meu
raciocínio não dê saltos, o estado de direito tem como sua primeira peça o
princípio da legalidade, artigo quinto inciso II da constituição. Ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A
importância da lei para o estado de direito não precisa portanto ser acentuada,
nem louvada. Inclusive, os senhores sabem que nas raízes do pensamento
democrático moderno, a importância da lei é objeto de um verdadeiro culto, e
não se esqueça que Jean Jacques Rousseau, o pai da teoria pura da democracia, o
pai da teoria pura do direito, Jean Jacques Rousseau é o pai da teoria pura da
democracia, afirma que a lei é a expressão da vontade geral. E a declaração de
1789, que é o primeiro grande documento do estado contemporâneo, muito
claramente diz que essa vontade geral é expressa de, ou por todos os cidadãos,
ou pelos representantes dos cidadãos. Está exatamente no seu texto, todos os
cidadãos têm o direito de concorrer pessoalmente, ou por seus representantes,
para a sua formação, sua da vontade geral. Vejam que isto que está na
declaração de 1789, 200 anos de idade, coincide com o que nós encontramos na
Constituição Brasileira de 1988. Ora, a Constituição Brasileira, uma
constituição de um estado democrático de direito, portanto, afirma acima de
tudo, não acima dela, mas acima da administração e dos poderes, a lei. Agora
quem é o legislador no estado democrático de direito? Quem é o legislador na
Constituição de 1988? Inclusive uma constituição que, não repitam a frase, um
pouco hipocritamente inclui a separação de poderes entre as cláusulas pétreas,
e eu digo hipocritamente porque ela defendia a separação de poderes em vários
passos, por exemplo, criando medida provisória. Montesquieu seguramente quando
eu falar que a Constituição Brasileira consagra a separação de poderes dá
voltas no seu túmulo, mas isso é outra conversa. A nossa constituição mantém um
outro princípio básico à separação dos poderes. E perdoe-me se eu estou fazendo
um raciocínio elementar indigno do talento, da cultura dos colegas aqui
presentes, porque eu acho que essas coisas é que precisam ser lembradas, não
provavelmente para os senhores, mas para os debatedores que nós encontramos por
aí. O legislador, na separação dos poderes, é o Poder Legislativo. É o Poder
Legislativo que além de tudo é composto por representantes eleitos pelo povo. O
legislador não é outro senão o Poder Legislativo. Existe a anomalia da medida
provisória, mas, se nós pusermos de lado a prática e encararmos a medida
provisória no sistema, quem diz a última palavra sobre a medida provisória? É o
Poder Legislativo. Porque a medida provisória é uma (?) provisória, verdade que
no Brasil ela tendia a se tornar definitiva, mas ela é (?) provisória, tanto
que aquilo que é editado numa medida provisória tem de ser convertida em lei, o
que são regras, são normas, que nós encontramos claramente na constituição.
Então, fixados esses pontos que, eu repito, são elementares, mas eu vejo de vez
em quando esquecidos em grandes debates,
em grandes elucubrações. Passamos para um segundo ponto, a relação entre
constituição e princípios. Aqui também convém partir de uma observação de ordem
histórica. Os velhos gostam muito de história, evidentemente eu não fujo à
regra, mas me parece que às vezes conhecer a origem das coisas é esclarecedor.
Quando no século XVIII surgiram as constituições escritas, permitam-me o
qualificativo para que a coisa fique clara, essas primeiras constituições foram
construídas a partir da aplicação de princípios que haviam sido desenhados na
obra de grandes pensadores como o citado Jean Jacques Rousseau, como o
Montesquieu, que todos aqui sabem, o Zilveti pelo menos, eu prefiro largamente
a Jean Jacques Rousseau. E é exatamente por isso que na polêmica do século, do
final do século XVIII, no início do século XIX, estas constituições escritas,
baseadas na representação, na democracia, lato sensu, na limitação do poder do
estado, essas constituições foram apelidadas de constituições dogmáticas,
porque eram constituições construídas a partir de princípios. A elas, os
reacionários do tempo, os conservadores do tempo, sustentavam a virtude das
constituições históricas, que estas seriam autênticas porque se teriam
desenvolvido naturalmente, não seriam criações artificiais e arbitrárias do
pensamento humano. Eis que os senhores ainda encontram em manuais de Direito
Constitucional, inclusive até hoje reeditados como o meu, que vai sair pelo 31°
edição. Se eu sublinho, não é fazer propaganda, porque aqui ninguém vai
precisar de um manual de Direito Constitucional, se eu sublinho isso é porque
não é novidade que uma constituição se apóie em princípios. Há meio século atrás,
isso já está no meu livro, e eu não estou inovando coisa alguma, estou
repetindo aquilo que todos diziam ou ensinavam naquele tempo. Ocorre porém que
aquelas constituições se baseavam em princípios, mas elas não afirmavam
princípios, elas afirmavam regras, elas afirmavam regras porque elas partiam
para a aplicação dos princípios. Na verdade, essas constituições se apoiavam em
princípios, e, na verdade, na análise dessas constituições, se podia, como se
pode fazer com qualquer constituição, induzir, a partir das regras, os
princípios que lá estão. É possível tranqüilamente pegar qualquer Constituição
Brasileira e reduzi-la a meia dúzia de princípios, que tenham os seus
desdobramentos evidentemente. A Constituição Brasileira, as constituições
brasileiras peguem 1891 por exemplo, ela pode ser reduzida ao princípio
federativo, estrutura do estado, ao princípio democrático, com todas as
limitações, ao princípio liberal que é a limitação do poder. Na verdade, é
possível reduzir a constituição de 1891 a três princípios. Peguem a de 34 e
acrescentem o princípio da proteção social, reduz-se a quatro princípios. São
princípios induzidos. Ou, como os nobres colegas que dissertam sobre o assunto
gostam de dizer mostrando os seus profundos conhecimentos de gregos, princípios
apofânticos. O que acontece, sem dúvida, no plano do relacionamento da
constituição com os princípios é que as constituições da segunda metade do
século XX, principalmente, além de serem baseadas em princípios, elas têm o
vejo, não sei se positivo ou negativo, de declarar princípios, que são
apontados como as linhas mestras da atuação do estado nos seus programas.
Princípios que, para citar de novo os meus caros amigos especialistas no
assunto, não são princípios apofânticos, são princípios deônticos, e é
exatamente com relação aos famosos princípios deônticos que acaba por surgir
toda a problemática que enseja essa palestra na qual os senhores perdem tempo
precioso. Canotilho divulgou, e divulgou com inteligência, que a oposição entre
constituições abertas e constituições supõe fechadas, e ele afirma que a
constituição deve ser uma constituição aberta, ou seja, um sistema aberto de
regras e princípios, as regras que estruturam o poder e os princípios que
dirigem a atuação do estado. Eu aprecio muito o professor Canotilho, eu admiro
muito e, ao contrário do que muita gente pensa, tenho melhores relações com ele
do que pretensos discípulos que, não se conformando por ele ter abandonado a
constituição dirigente, há tempos atrás conseguiram reunir-se, em Curitiba, e
fazer uma teleconferência para convencer o professor Canotilho a voltar atrás
nas suas posições, que estão por escrito, a sua evolução está por escrito. E
isso provocou, permitam-me não dar a fonte, mas é um ilustre professor aqui da
casa, que há poucos dias atrás, chegando de Portugal comentou comigo, o
Canotilho teria dito a ele, "pois é, lá no Brasil estão a querer me
ensinar a pensar". Não, eu tenho as minhas dúvidas que jamais tenha havido
uma constituição fechada, constituição que não tenha princípios, ainda que
princípios implícitos. Vejam uma coisa, uma constituição fechada, só de regras,
seria, por exemplo, a constituição americana de 1787. Desde que, desde que, e o
“desde que” desmoraliza o que eu disse a princípio, não se leve em conta o Bill
of Rights. E o Bill of Rights, todos aqui sabem, está inçado de
princípios. Por exemplo, o princípio do devido processo legal. Diz ele que para
um americano, para um constitucionalista americano, suponho eu, que a
constituição de Philadelfia é uma constituição fechada, ele vai dar risada e
achar que esse cidadão que faz essa afirmação está no outro mundo, não existe.
Mas o fato é que as constituições contemporâneas, Constituição Brasileira, por
exemplo, Constituição Portuguesa, são constituições abertas, porque são
constituições que, além de estruturar o poder em regras, adotam princípios,
colocam princípios deônticos para orientar a atuação dos poderes. A distinção,
em teoria, é fácil, e ninguém deixa de reconhecer um princípio deôntico quando,
por exemplo, lê o artigo 37, capto da Constituição Brasileira, que fala em
moralidade, fala em eficiência e etc, etc. Como ninguém tem dúvida, em
analisando a constituição, em inferir o princípio da separação dos poderes que,
aliás, o artigo 60 parágrafo quarto em um dos seus incisos afirma. Mas as
coisas se complicam um pouquinho, mais no Direito Constitucional, pelo menos no
Direito Constitucional brasileiro, porque a nossa constituição às vezes torna
princípios apofânticos em princípios deônticos. São os quebra-cabeças da
Constituição Brasileira que eu cito para que os senhores, eminentes
tributaristas, tenham um pouco de piedade dos constitucionalistas, porque o
constitucionalista sofre e sofre muito no Brasil, ele é forçado a
freqüentemente dar uma interpretação razoável àquilo que é feito a martelo no
Congresso Nacional. Artigo 25, só para dar um exemplo do que eu estava falando,
artigo 25, os estados organizam-se e regem-se pelas constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta constituição. Os princípios é que
evidentemente são os princípios apofânticos, os princípios que estão imersos na
constituição. E se pegarem o artigo sobre a organização municipal, a coisa
ainda piora, porque aí nós temos os princípios da Constituição Estadual, alíás,
os princípios da Constituição Federal, os princípios da Constituição Estadual.
Então, chamo-lhes a atenção que essa distinção bonitinha e elegante, princípios
deônticos e princípios apofânticos, acaba, na prática, se confundindo em alguns
momentos. Agora, se a confusão é estabelecida por ali, maior confusão ainda se
estabelece quando nós vamos discutir, ou se nós fôssemos fazê-lo, o que não é o
objetivo dessa palestra, porque ela não é de filosofia do direito, a distinção
entre princípios e regras. Porque, os senhores me perdoem, ou alguns eminentes
colegas me perdoem, aqueles livros que colocam no mesmo saco, ou no mesmo
capítulo, ou na mesma parte, Alexy, Esser, Dworkin, me parecem, achar um termo
elegante, me parecem perderam o ponto de mira, porque as doutrinas desses
autores não são coincidentes. Cito, não para criticar, porque já viram que eu
não coloco guizo no pescoço dessas ilustres autoridades. E perdoem-me se os
comparo, e não tive nenhuma intenção de compará-los, a outros que usam guizo,
há um livro muito interessante sobre os, Teoria dos Princípios, um livrinho,
que eu até recomendo que os senhores se interessem por esse assunto, de um
professor gaúcho chamado Humberto Ávila, que se deu ao trabalho de fazer uma
síntese dessa polêmica e mostra que nós temos várias correntes. Há os que fazem
distinção com base no critério do caráter hipotético condicional, os que
baseiam-se no critério do modo final de aplicação, os que se baseiam no
conflito normativo, etc e tal. A doutrina moderna, portanto, inventou a moda e
ela tem grande dificuldade em resolver o problema que ela própria colocou.
Acontece que nessa mesma faculdade, há meio século atrás, e eu não estou
fazendo nenhum erro de cálculo, realmente eu entrei aqui na faculdade em 53, há
meio século atrás, já se ensinava a ver uma diferença entre princípio e regra.
E, sem dúvida, os mestres daquele tempo, e olha que quem me ensinou é em dos
mais louvados e está vivo, baseavam-se no critério formal, porque toda norma
jurídica tem duas partes: A hipótese e a conseqüência. O princípio, se é norma
jurídica, tem duas partes: Hipótese e conseqüência. Acontece que a largueza, a
latitude da hipótese do princípio é muito maior do que a largueza, a latitude
da hipótese de uma regra. Acontece que, quando há conseqüência do princípio, há
uma infinidade, infinidade é um exagero, há múltiplas alternativas quando a
conseqüência da regra está definida no texto, isso nos dois extremos. Mas, as
regras se alargam, e os princípios se estreitam, e acaba-se naquela famosa área
cinzenta. A democracia, o princípio democrático, por exemplo, é o princípio de
atribuição do poder. A sua hipótese abrange toda a atribuição do poder, desde o
poder na república, até o poder da família. Agora, qual é a conseqüência do
princípio democrático? Às vezes o princípio democrático não justifica a
democracia representativa, não é democracia direta, uma democracia semidireta,
uma democracia participativa se ela é distinta das outras? Esse critério, que é
um critério elementar, não pode ser abandonado. Na verdade, se lerem Alexy (F),
que, na verdade, eu acho que é um dos que mais bom senso nessa área, vão ver
que ele não despreza o critério formal, ele apenas acrescenta um plus, ele
entende que o princípio é um mandado de otimização. Bom, o princípio é um
mandado de otimização, muito bem, mas toda a regra é um mandado de otimização,
porque toda às vezes que nós aplicamos uma regra, nós procuramos imprimir a
maior efetividade possível a ela própria. Mas essa pequena digressão em matéria
filosófica se justifica porque é preciso enfrentar alguns pontos que, no
dia-a-dia do debate moderno, são apresentados. Primeira é afirmação, os
princípios são superiores às regras. São. Bom, aí, sem querer lembrar a
escolástica, que está fora de moda há muitos séculos, vamos começar por
distinguir. O princípio é superior à regra no sentido de que a regra é um
desdobramento do princípio, mas isso se aplica aos princípios que na
constituição estão desdobrados por ela, ou seja, isso se aplica aos princípios,
usemos um palavrão, aos princípios apofânticos. Mas nessa superioridade lógica
do princípio apofântico sobre as regras de desdobramento não significa o
prevalecimento desse princípio sobre a regra, na medida em que a regra é um
desdobramento do princípio. Quanto aos outros princípios, aos princípios
deônticos, como aqueles que o caput do artigo 37 descreve, esses princípios são
anteriores aos desdobramentos que são necessários para a sua aplicação. Postos
na constituição, eles precisam ser concretizados para sua aplicação, e a menos
que a concretização colida em substância com o princípio, as concretizações não
são menos do que princípio, é um desdobramento do princípio. Isto leva
exatamente ao ponto que deu título a essa palestra, que talvez já esteja se
tornando longa demais, entediosa demais, pelo menos ninguém foi embora, então o
tédio ainda não tomou conta completamente do auditório. Alguns já devem ter
pensado, especialmente aqueles que vestem a camisa verde e amarela, ou azul e
branca, ou tricolor, dos princípios e regras, cujas reações são perfeitamente
percebidas pelo conferencista. A quem cabe concretizar os princípios? Deixamos
em paz os princípios apofânticos, eles já estão concretizados, vamos aos
princípios deônticos, a quem cabe concretizar os princípios deônticos? Se nós
vivemos num estado democrático de direito, a resposta é perfeitamente óbvia,
quem concretiza os princípios deônticos no estado democrático de direito é o
legislador. O legislador tem a legitimidade democrática, o legislador tem a
função da separação dos poderes. E exatamente o ato do legislador, a lei, é a
peça fundamental do estado de direito, ninguém está obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Pode o juiz concretizar
princípios? Sim e não. Ele pode no caso de lacuna, lembrem-se da lei de
introdução que, dela a gente sempre se esquece, a gente aprende no primeiro ano
da faculdade quando nem está por dentro mesmo do direito, mas não há previsão,
na lacuna temos os princípios gerais do direito porque não os princípios
constitucionais. Mas fora disto, não, o juiz tem que seguir a lei. Quem
concretiza o princípio é o legislador. Ou nós estamos no governo de juízes, ou
nós estamos num governo democrático. Claro, pode ocorrer a hipótese de o
princípio haver sido negado, contrariado pela lei. Portanto, seria o caso de
contradição entre a lei e o princípio. Contradição entre lei e o princípio
constitucional cai na banalíssima questão da inconstitucionalidade. É
inconstitucional? O princípio foi contrariado pela lei? O princípio foi
contrariado por uma norma legal? A norma legal é inconstitucional. Muito
simples. Agora, se a norma legal é inconstitucional, ela tem que ser declarada
tal. E a declaração da inconstitucionalidade acarreta, não estou falando por
advogados, uma série de conseqüência, tanto quanto a natureza do ato, mas
quanto ao jogo dos recursos ? seja. O
que não tem cabimento, permita-me afirmar com todas as, com toda franqueza, é
não aplicar a lei invocando o princípio e não dar a inconstitucionalidade da
lei. Porque aí está ocorrendo um abuso de poder, ou está uma usurpação do poder
para ser mais claro. Porque quem não tem o poder de concretizar o princípio,
está concretizando o princípio e impondo a concretização sua, pessoal e
subjetiva, à concretização legal. A concretização que é definida pela poder que
tem o dever de fazê-lo, e o direito de fazê-lo, num estado democrático de
direito. Vejam que eu não estou ignorando que um quadro concreto, não jurídico,
mas político e social em que nós vivemos, existe freqüentemente, e por parte de
nós mesmos advogados, uma repulsa a certas leis votadas pelo parlamento. Nenhum
de nós ignora a influência dos grupos de pressão, nenhum de nós ignora as
manobras que ocorrem no seio dos parlamentos, mas não é por isso que nós vamos
negar a deliberação do poder representativo por excelência - porque o
legislativo é poder representativo por excelência - aquilo que lhe é
constitucionalmente atribuído. Especialmente porque, bem ou mal, a primazia da
lei nos assegura contra o arbítrio. E o arbítrio tanto pode ser de um ditador,
como pode ser de um juiz que entenda os princípios como melhor lhes pareça. O
grande problema das constituições abertas está em que elas abrem terreno para
volta do arbítrio. Ora! Voltando ao início dessa longa palestra, a idéia de
constituição foi exatamente inventada, na medida em que ela foi inventada, para
se rejeitar o arbítrio. O grande objetivo político do século XVIII era impedir
o arbítrio, eliminar o arbítrio, era eliminar o arbítrio, mas não podemos eliminar,
vamos reduzir a probabilidade de acontecer. Nós não podemos agora abrir a porta
para a volta do arbítrio, em nome da concretização dos princípios, ou da
concretização dos princípios constitucionais. Como professor de Direito
Constitucional, talvez até eu devesse considerar com bons olhos a moda que eu
vejo agora de aplicar diretamente o princípio constitucional ao caso concreto.
Ignorando o arcabouço legislativo intermediário. Mas, se isso valoriza o
Direito Constitucional, porque é a aplicação direta das normas constitucionais,
isso me parece ferir a própria constituição, a própria estrutura
constitucional. Agora, o grande fato é que, falei eu, pode haver a contradição
entre uma regra, entre uma regra legal e um princípio e, conseqüentemente a inconstitucionalidade
da regra, o grande problema, ou melhor, a realidade é que esta hipótese na
prática seria raríssima. Obviamente, com relação aos princípios apofânticos,
não se poderia dizer que há contradição entre a regra e o princípio, se há
contradição entre a regra e o princípio, o princípio apofântico foi mal
determinado. Com relação ao princípio deôntico, como o princípio deôntico é
aberto, quantas alternativas há? Se a regra atende a uma das alternativas
razoáveis, a norma não é inconstitucional. Eu vou concluir essa palestra, na
verdade, pedindo tolerância para as colocações que fiz que, evidentemente,
apareceram aos mais críticos como muito elementares, ou muito simplistas. É
evidente porém, que eu fui obrigado a fazer uma síntese, como dizem os juristas
de hoje, uma síntese apertada, para que o texto coubesse nessa reunião. Eu,
porém, estou pronto a tentar responder as observações que os colegas do
auditório quiserem formular. Reitero o meu agradecimento, agora não só pela
honra de participar de uma reunião do IBDT, mas pelo
prazer que tive em me dirigir ao auditório tão qualificado, sem dúvida dotado
de senso crítico, não pretendo ter convencido a todos, mas que me ouviu de modo
atento e silencioso, o que é muito surpreendente para quando um professor se
recorda do que é uma aula, às vezes mesmo na pós-graduação aqui da faculdade.
Muito obrigado. [Palmas].
Paulo Bonilha: Em nome do IBDT, eu quero agradecer esta belíssima palestra do professor Manoel
Gonçalves Ferreira Filho e podemos então abrir os debates especificamente e
numa primeira parte sobre o tema tratado pelo professor Manoel. Alguém deseja? Zilveti,
é que eu não estava vendo. Eu gostaria de pedir, Zilveti, só um minutinho, como
nós estamos gravando os trabalhos que cada um que falasse se identificasse, por
favor.
Fernando Zilveti: Bom dia a todos, eu queria primeiramente agradecer o professor
Manoel Gonçalves Ferreira Filho por dar essa aula, essa belíssima aula sobre
concretização de princípios constitucionais que, acima de tudo, leva todos nós
a uma reflexão sobre o que nós estamos há muito tempo discutindo, e até ouvindo
sobre princípios e regras. A idéia de sugerir essa palestra obviamente surgiu
de uma aula que eu assisti, a minha última aula com o professor Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, que se aposentou e deu uma belíssima aula para nós na
pós-graduação, na sua última aula aqui na faculdade, e que deixou claro a todos
os seus alunos uma grande, um grande vazio que representa, você excluir da
presença dos alunos uma pessoa, um jurista, que tanto fez por essa casa, por
essa faculdade, por essa universidade. Então por uma questão de idade, os
alunos são privados, de uma hora para outra, de juristas e de professores que
fizeram história e que, acima de tudo, estão no ápice da sua capacidade
intelectual, e que por uma burocracia, de uma hora para outra, a faculdade trai
aqueles que vestiram a camisa da faculdade. Mas enfim, a minha preocupação, a
partir dessa aula, foi justamente de trazer para nosso IBDT, esta
discussão sobre princípios e regras, porque repetidas vezes, a gente ouve e lê
essa polêmica, se princípios são mais que regras, e regras são mais que
princípios, o que são princípios, o que são regras. E até casualmente o
professor citou o nosso querido colega, amigo Humberto Ávila, que se preocupou
em trazer essa discussão numa monografia, mas, ao meu ver, procura viciar um
pouco essa questão de princípios e regras. Mas, obviamente, é a opinião do
querido amigo Humberto Ávila, por isso eu achei interessante trazer o professor
Manoel Gonçalves Ferreira Filho para colocar a sua posição sobre esse mesmo
assunto. E para nós, que nos preocupamos com o direito tributário, toda
quinta-feira a gente trata de princípios. Princípios como o princípio da renda,
o princípio da não-cumulatividade, princípios, como professor bem esclareceu,
princípios deônticos, ou princípios apofânticos, né? Agora, a questão é o
princípio da renda, que alguns acham que é um princípio constitucional da
renda, ou princípio da não-cumulatividade. Tem uma necessidade de concretização
no sentido que o legislador concretiza o princípio da não cumulatividade.
Agora, professor, diversos constitucionalistas apontam que o princípio da
concretização é a nova retórica, é o novo método de interpretação pelo qual o
interprete, o juiz, pondera princípios e regras, ou pondera princípios entre
princípios e regras entre regras, ao ponto de trazer uma discussão que me
parece talvez um pouco inadequada, mas eles fazem como para torcer a idéia de
que a concretização caberia também ao judiciário, o que muitos juristas
alemães, como Esser, contrariam, e vão mais na linha do o que professor disse
hoje. Mas num princípio da não-cumulatividade, que parte de um conceito
jurídico, tributário, ao contrário do conceito de renda, que é um conceito aberto,
o princípio da não-cumulatividade, que é um conceito tributário fechado, é um
conceito tributário que se encerra em si. Quando normatizado, por uma lei que
trata da não-cumulatividade de base contra base, leva a reflexão de que caberia
ao judiciário ponderar o princípio da não-cumulatividade com o princípio da
legalidade, no sentido de determinar se a lei, que tratou da não-cumulatividade
base contra base, contraria a constituição no seu conceito de
não-cumulatividade, mas, aí vai a pergunta, pode o juiz definir
não-cumulatividade ao dizer que a não-cumulatividade não é aquela descrita na
lei? Ou, simplesmente ao dizer que a não-cumulatividade não é aquela que está
descrita na lei, ele estaria resumindo seu raciocínio de concretude, ou
concretização, à inconstitucionalidade, à interpretação paradigmática da norma
ante a constituição? Era essa a pergunta que eu queria fazer para o professor.
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Meu caro Zilveti, as suas perguntas são muito interessantes e,
sem dúvida, ajudam a mostrar os defeitos da minha colocação e servem de
provocação para alguns esclarecimentos. Primeira observação que eu faria é de
que eu citei há pouco o professor Humberto Ávila esquecendo que ele era
tributarista, porque eu o conheci foi numa palestra no Rio Grande do Sul que
ele tratou de princípios e ele apareceu como filósofo. Na verdade, eu devo
dizer que 90% do que ele disse nessa palestra eu subscreveria. Se eu fiz
algumas ironias foi inadvertidamente a respeito dos grandes pensadores
jurídicos modernos, eu não estava colocando o professor Humberto Ávila nesse
rol, mesmo porque eu acho que ele nunca escreveu nada, ele nunca escreveu a
palavra apofântico. Esse é o primeiro ponto. Então, eu quero ficar claro que
nas minhas ironias não se aplicavam a ele, e que eu o admiro, aprecio e
subscrevo grande parte do que ele ensina. Aliás, a licitação que eu fiz foi em
abono do que eu coloco, mostrando a dificuldade de se caracterizar o que é um
princípio para a dita doutrina substancialista, ou para os mil ramos da
doutrina substancialista. Sim, porque os senhores me desculpem, eu tenho a
sensação de vez em quando, lendo algumas obras recentes, que a pólvora é
reinventada periodicamente. Quando eu ouço um substancialista estufar o peito e
dizer que são a grande inovação descobrir que princípio é norma, eu fico
boquiaberto, poderia falar siderado que é mais elegante, eu fico boquiaberto.
Porque há 50 anos, do outro lado da rua, na sala João Mendes, eu já ouvi isso.
Faz 50 anos. Aliás, faz 51 anos, eu já ouvia isso na sala João Mendes, ninguém
me venha que isso é uma novidade extraída da mais moderna doutrina alemã, que
inclusive eu garanto a vocês que o professor, eu vou dar o nome porque não é
crítica, é elogio, é o professor Goffredo Telles Júnior, que me da dava a
introdução à Ciência do Direito e não era chegado aos autores alemães. Os
senhores devem ter lido trabalhos dele e sabe que ele raramente cita um alemão,
ele é do tempo que se citava os franceses, que tem uma grande virtude, tem a claritè, imposto que os alemães ao
estabelecerem a profundidade com aquelas combinações, desculpa, Schoueri, se eu
o ofendo, combinando três adjetivos e dois substantivos numa palavra só, eles
conseguem dar grandes nuances, mas obscuridade é total. Claritè, e ai de quem na França escrevesse uma frase como esses
grandes juristas alemães escrevem, não passava no exame de agregação. Segunda
observação: Eu acho que o legislador não tem a obrigação de concretizar todos
os princípios constitucionais. Ele pode fazê-lo, agora se ele faz , eu vou ser
alcunhado de positivista pelos substancialistas, se ele faz, desde que ele não
faça negando o princípio, isto é, desde que ele não o faça
inconstitucionalmente, é a concretização dele que deve prevalecer. Agora,
terceiro ponto que completando, completando esse segundo e respondendo. Se o
juiz entende que a não-cumulatividade não é aquilo que a lei define como tal,
ele está afirmando, desculpe-me, muito claramente, que lei está contrariando o
princípio constitucional. Aí, nós estamos na inconstitucionalidade, aí nós
estamos na inconstitucionalidade. Agora, outro ponto que o Zilveti levantou é o
problema realmente da ponderação dos princípios, é o problema insolúvel do
jeito que ele é colocado, da colisão entre princípios. A colisão entre
princípios, e agora independentemente de outras considerações, também levarei
muito longe, a ponderação entre os princípios é um problema que não difere da
ponderação no caso de colisão de regras. E eu acho que há um grande exagero na
história. Porque todos nós já encontramos regras contraditórias, já tivemos
pela frente a possibilidade de aplicar duas regras diferentes. Não sei no
Direito Tributário, se isso é comum no Direito Tributário - provavelmente é -
porque eu nunca me afeiçoei, eu nunca tive a oportunidade de trabalhar no
Direito Tributário. Mas eu trabalhei muito tempo com o Direito Civil, e quando
eu era jovem ninguém ganhava dinheiro em Direito Constitucional, não. Direito
Constitucional era um assunto para conferências elegantes, e quando alguém
pedia um parecer era um amigo político que queria discutir questões como
reelegibilidade para a mesa da Câmara, sistema eleitoral, qualquer coisa dessa.
E, politicamente, vocês sabem que pagava com a sua simpatia, amizade, apreço e
etc e tal. Até, às vezes, servia para promover a gente em outras áreas, mas não
era uma atividade profissional. A grande inconstitucionalidade virou atividade
profissional com a Constituição de 1988, pelos motivos que os senhores
compreendem facilmente. Inclusive pela brilhante redação que ela tem, que é
sempre uma redação muito clara, muito precisa, muito técnica. O problema da
ponderação, ou o problema da compatibilização, que era como se dizia, é o
problema de toda a aplicação, de toda a norma, seja princípio, seja regra.
Agora, existem alguns critérios que são perfeitamente determinados por uma
longa experiência de conciliação de normas. Em primeiro lugar, qual é o
princípio pertinente ao caso concreto? Em segundo, o segundo princípio, que aí
já é um princípio deduzido das análises, não é um princípio, não apofântico que
pode virar apofântico numa próxima constituição, mas é um princípio, aliás, que
pode virar um princípio deôntico, mas é um princípio apofântico, é o princípio
da razoabilidade. Porque os senhores sabem que muito antes de se discutir
princípios e regras, a doutrina americana, e eu acho que a própria doutrina
alemã, mas aí perto do Schoueri eu tenho
grandes hesitações em falar da doutrina alemã porque eu a conheço apenas de
segunda mão. A doutrina americana já tinha extraído do princípio da igualdade,
da igualdade, já tinha extraído razoabilidade e proporcionalidade. A
jurisprudência da suprema corte americana quantas vezes afunilou medidas por
não serem razoáveis? Não são razoáveis porque são inadequadas, porque seriam
inadequadas, não tratam proporcionalmente as desigualdades. E aí nós voltamos
ao famoso conceito que Rui Barbosa exprimiu elegantemente na oração "Aos
Moços", aqui na faculdade, também há quase um século atrás, "a
igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais
na medida em que se desigualam". Uma norma irracional, desarazoada, que dá
tratamento desproporcional, é uma norma que viola a igualdade. Há 100 anos, ou
há 150 anos, se sabe disso, antes de surgir a doutrina substancialista. E por
isso poderíamos continuar a desenvolver, mas simplesmente para que os senhores
vejam que eu não estou inventando algo novo, mas algo que é arquiconhecido no
Brasil também, um pouco menos de meio século, isso que eu estou dizendo os
senhores encontram num trabalho do professor Santiago Dantas. Eu acredito que
alguém, desculpe, o professor Santiago Dantas foi uma figura jurídica e
política importantíssima do tempo que eu era jovem, os senhores não tem
obrigação de sabê-lo. Mas, de qualquer forma, fazendo a referência ao Santiago
Dantas, eu estou mostrando que isso era um assunto conhecido no Brasil nos anos
50 da pré-história. Eu, de novo, desculpem a minha irritação com a redescoberta
da pólvora.
Paulo Bonilha: Tem uma pergunta do Luiz Eduardo...
Luiz Eduardo Schoueri: Professor Manoel, eu não vou aqui defender a língua alemã, não me
cabe fazê-lo nesse momento, vou lhe dizer que eu já vi muitos textos franceses
em que eu já tive muita dúvida, e textos alemães de uma clareza muito grande.
Até a palavra Deutsch, Deutlichkeit, que quer dizer clareza, para o senhor ter
uma idéia de quanto alemão preza a clareza tendo o próprio termo. Mas não é o
caso de discutir isso, eu quero aprender um pouco do senhor, eu quero aprender
o que é concretização. Eu indago, o senhor aqui, citando também suas lições
sobre introdução ao direito, disse que, na sua visão, o princípio se
caracteriza por uma grande abertura, seja na hipótese, seja na conseqüência.
Enquanto a regra, não, ela parece ser mais específica, mais fechada na hipótese
e na conseqüência. Parece evidente, então, que o princípio pode abranger mais
do que uma regra, até porque o princípio terá mais hipóteses, uma delas coberta
com uma regra e outra não coberta por aquela regra, mas ainda uma hipótese do
princípio. O que eu lhe pergunto, e esse é o ponto, como fica aquela situação
em que o princípio é sim concretizado por uma regra, mas a regra não esgota o
princípio, de tal modo que poderia o intérprete dizer que nesse caso essa regra
parece pouco. Ou seja, o legislador perdeu a oportunidade de fazer uma
concretização mais ampla, de deixar, criar outras hipóteses. Ainda assim nós
teríamos a mesma crítica que o senhor faz a essa a concretização pelo
judiciário? Ou nessa hipótese o judiciário poderia reconhecer o que se chama
interpretação conforme a constituição, de alguma forma dizendo: "Olha,
aqui não dá. Essa regra, ela ficou muito, o legislador foi muito pobre, muito
infeliz. Fez o que podia naquela época e previu umas das hipóteses, mas esse
princípio é mais amplo e as conseqüências também mais amplas". Seria
possível isso?
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Meu caro professor Schoueri, a sua colocação realmente é muito
percuciente e, na verdade, ela, sem dúvida, me permite esclarecer o outro
assunto. Eu também não vou entrar no debate entre o francês com o alemão, mas
apenas, a clareza, há maneiras diferentes de ver a clareza. A clareza para o
francês é redigir as coisas, ou expor as coisas de tal forma que qualquer
pessoa que tem o mínimo de conhecimento ou de cultura necessária a entenda.
Tudo bem, é o que eu procuro fazer, e às vezes simplifico demais as coisas. A
clareza alemã, é mostrar a nuance da nuance, porque aí se explica mais
claramente o que é aquela coisa. Agora nessa explicitação da nuance da nuance,
é que, às vezes, para cabeças simplistas como a dos franceses e a de seus
discípulos, eu incluído, aquilo se torna absolutamente ininteligível. Porque é
um problema de língua. As línguas latinas não permitem a sutileza das
combinações, mas não vamos brigar por causa da língua francesa e da língua
alemã, mesmo porque nós dois falamos português. "A última flor do
Lácio"; "Inculta e bela", como a gente aprendia nos bancos do
ginásio. Para os mais jovens, são versos de Olavo Bilac, que eu acho que
ninguém mais estuda em qualquer escola do Brasil. Mas já teve o tempo que se
aprendiam as poesias do Olavo Bilac. Veja, agora a sua colocação, professor Schoueri,
é perfeita. Exatamente dada a largueza da hipótese do princípio, ela abrange,
ou pode abranger diferentes espécies de regra. Conseqüentemente, é muito
difícil, e isso eu observei, que nas concretizações de princípios deônticos, se
possa realmente encontrar uma concretização que flagrantemente seja
inconstitucional porque contraria um princípio. Mas a sua hipótese me parece
diferente. É existir, apesar de uma concretização, uma zona não concretizada.
Porque concretizar, no fundo, é transformar princípios em regras, aliás,
regras, princípios em regras, é precisar o princípio numa regra. Então, aí cabe
a concretização pelo juiz, porque nós estamos numa situação análoga, não digo
exatamente igual, mas a da lacuna, e eu acredito que em matéria tributária isso
ocorra, porque como matéria tributária está ligada à evolução da economia, a
economia anda mais depressa do que a legislação, isso deve ser comum.
LUIZ EDUARDO SCHOUERI: Ainda a título de esclarecimento, para compreender bem essa
idéia, professor. Como o senhor enxerga a questão da interpretação conforme a
constituição, de tal modo que reduz às vezes também aquela regra, para dizer,
"olha, ela não pode tanto". E é comum o juiz, ao mesmo tempo que ele
reduz a regra, ele ao mesmo tempo concretiza o princípio diretamente, porque
esse jogo também é bastante conhecido, o juiz em primeiro
lugar diz, "aplicar essa regra seria para aí neste caso contrariar o
princípio". A regra, ou seja, a regra, agora é o inverso, a regra ela é
ampla, ela abrange muitos casos, mas o princípio não permitiria tanto. E ao
mesmo tempo o juiz fala: "Para este caso o princípio exige outra
solução". Não seria isso legislar, a legislação pelo judiciário, ou ainda
nos estaríamos no campo da concretização?
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Veja uma coisa professor Schoueri, interpretação conforme a constituição
é um conceito de controle de constitucionalidade. Quando o juízo ou o tribunal,
um tribunal, usa do conceito de, expressa implicitamente da aplicação conforme
a constitucionalidade, ele está fazendo o controle de constitucionalidade,
porque ele está dizendo: "Se nós interpretarmos a regra de tal forma, ela
é inconstitucional porque viola o princípio tal". Mas se ela for
interpretada de um outro jeito, ela pode ser compatibilizada com a
constituição. Então, é uma interpretação conforme a constituição e, na verdade,
salva a regra da (?). Nós estamos sempre no controle de constitucionalidade, a
sua colocação traz água para minha tese de que aí nós temos
constitucionalidade, o que no direito brasileiro está se tornando um
pandemônio, conforme os senhores sabem.
Paulo Bonilha: Professor Manoel, tem alguém?
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu gostaria de fazer uma pergunta.
Paulo Bonilha: Ricardo, um instantinho só.
Ricardo Mariz de Oliveira: Professor, passando apenas indiretamente sobre a concretização
dos princípios, o senhor poderia nos dar uma mensagem sucinta do critério para
a distinção entre princípio e norma ou regra, que é uma questão que tem sido
muito discutida aqui nesse nosso âmbito, às vezes academicamente, mas às vezes
com conseqüências práticas. Por exemplo, o princípio da legalidade é um
princípio, não é? Ou é um desdobramento do princípio da democracia, ou da
representatividade, e há uma colocação também no sentido de que limitações ao
poder tributários que estão no artigo 150 e lá, entre elas, está
especificamente o que nós chamamos normalmente de princípio da legalidade, há
uma colocação por parte de alguns tributaristas que, na verdade, não se estaria
no caso perante princípios, mas perante limitações ao poder de tributar, que
não seriam princípios, e uma outra corrente entende que seriam princípios
formulados de uma maneira negativa do poder de tributar.
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Estou vendo que se trata de uma pergunta muito interessante. O
que eu observaria é o seguinte, nós empregamos hoje a palavra princípio em mais
de um sentido. Nós aplicamos a palavra princípio para exprimir determinadas
orientações valorativas, e é o caso típico dos famosos princípios deônticos, do
artigo 37 da Constituição Brasileira. Moralidade, publicidade, eficiência. Mas
nós empregamos princípios também para designar regras de abrangência ampla, e
de tal ampla abrangência que elas têm a hipótese tão larga quanto a de um
princípio, o princípio da legalidade. Por que é que nós falamos o princípio da
legalidade? Ele é um princípio que se aplica a tudo, então a hipótese é ampla.
Agora há uma conseqüência perfeitamente definida no princípio da legalidade, e
nesse ponto ele é regra, é exatamente que se ocorre a hipótese do princípio da
legalidade, do chamado princípio da legalidade, ninguém está obrigado ou alguém
está obrigado a fazer aquilo que decorre da lei. Certo? Esse é o grande
problema que ocorre, por exemplo, com as limitações. Como as limitações se
dirigem a todos, elas têm a hipótese tão larga quanto a de um princípio, mas
elas são regras, porque elas dizem se pode ou não pode, em função daquilo
explicitamente, elas não necessitam de concretização por parte do juiz, elas
estão concretizadas. Esse problema, eu não quis enfrentá-lo na palestra porque
ia também nos levar muito longe, é o problema dos direitos fundamentais. Porque
leituras apressadas visam que nós encontramos apresentadas por ilustres
juristas e dizem que todos os, todos os princípios, todos os direitos
fundamentais são princípios. Esses mesmos autores são os que sustentam que os
princípios podem ser ponderados em função de outros princípios. E se nós vamos
a isto, se nós vamos acreditar nisso, nós vamos chegar à conclusão, que eu não
assino, de que a produção da tortura, que para mim é regra que está no artigo
quinto da constituição, sendo o princípio pode ser ponderado, compatibilizado
com outros princípios. E então eu não estou, eu não subscreverei a tese, já que
vocês estão gravando, eu faço questão de dizer mais uma vez. Então, em face da
prisão de um terrorista ele pode ser torturado, porque é entre o princípio da
segurança nacional, que está na constituição também, e o princípio da
não-tortura. Todos os direitos fundamentais, portanto, são princípios? Eu tenho
as minhas fortes dúvidas. Além de tudo, perdoe, Schoueri, mais uma provocação.
Há muita gente que estuda em alemão, não é o caso do Schoueri, há os que
estudam em alemão, há os que estudam em inglês, há os que estudam em português,
e freqüentemente não trazem aquelas idéias que receberam, não é arbitragem
nenhuma aqui, não trazem aquelas idéias que receberam lá fora, eu também
poderei dizer que eu estudei na França, então eu também trouxe uma porção de
coisa, não vê se aquilo se compatibiliza com o texto normativo do país considerado.
Porque realmente há declarações de direitos que
só fazem afirmações genéricas, não tiram nenhuma conseqüência
especifica. Aí, claro, os direitos fundamentais são princípios. Mas bem que a
constituição, a nossa Constituição de 1988, no seu artigo quinto, e o Supremo
Tribunal Federal justamente entendeu que há direitos fundamentais e matéria
tributária que não estão no artigo quinto, e etc e tal. Veja se a nossa
constituição se compatibiliza com a idéia de que todos os direitos fundamentais
são princípios. Nós temos o princípio, o princípio da não-tortura, que pode ser
ponderado, nós temos o princípio sei lá mais o quê, aí nós temos o princípio,
sagrado e fundamental, do direito às certidões, ou não temos na constituição?
Vocês me desculpem a nossa constituição, procurar um verbo elegante, depreciou
os direitos fundamentais, trivializou os direitos fundamentais, a colocar no
texto vários direitos que são importantes, mas que nada tem a ver com a
eminente dignidade do ser humano. Eu não nego que o direito às certidões seja
um direito importante. Agora a relação que ele tem com a eminente dignidade do
ser humano está bem longe. E a isso leva um outro problema que ninguém enfrenta
nas discussões, vocês leva um desabafo, o que é direito fundamental na Constituição
Brasileira? E todas essas discussões sobre tratados batem aí. Todas essas
discussões que os senhores vêem aí sobre tratados, se é incorporação de se
tratar, bate ali. A Constituição Brasileira já tem, isso tem desde 1891, a
regra dos direitos fundamentais implícitos. Então, se o tratado traz o direito
fundamental, ele está explicitando aquilo que já era Direito Constitucional
Brasileiro. Agora se o tratado traz algo que não é direito fundamental, e não é
o tratado de direitos fundamentais, então não há porque discutir os efeitos da
sua incorporação. Agora faz anos que eu pergunto o que é um direito fundamental
na Constituição Brasileira? Eu estou esperando que alguém me responda. O
Zilveti vai fazer uma tese de livre docência sobre o assunto e resolve o
problema. Eu agora já estou saindo para o mundo afora.
Paulo Bonilha: Mauro, o nome, por favor.
MAURO [Inaudível]:
Tem uma lei fundamentada e ela tem (?) Um arquivo, e toca exatamente no
conteúdo da sua palestra. (?). A concretização dos princípios. O princípio que
eu trago é discutido e levado para os tribunais, é a separação dos poderes.
Esse é o princípio que teria e que a gente vai analisar aqui. E o que diz a Lei
Complementar 118? A Lei Complementar 118, ela tem, os seus artigos variam se denominam
interpretações originais, ela pega numa regra, né? Ela pega uma regra da
interpretação originária. Qual seria? Diz lá o CTN e obtenho de volta, (?) 5
anos. O STJ em lançamento da sua homologação, o pagamento desenvolveu a
jurisprudência, já está até, dessa forma antiga teria transformado esse 5 anos em décadas? Consolidadas no STJ.
Veio essa lei complementar e disse: "Olha, eu estou preocupado com a
função de lei interpretativa, com lei complementar”, eu estou interpretando
outra lei complementar com o CTN, e vou esclarecer essa decadência contra o
pagamento antecipado em conta". E aí qual é a importância disso? A
importância é que ela fala, "eu sou lei interpretativa inclusive aplica-se
então o artigo 106", que olha, (?). Créditos milionários foram restituídos,
etc levando em conta essa outra interpretação do STJ que seria de 10 anos,
tanto poderia voltar os 2 anos e (?) Foi instituindo levando em conta essas 10
anos e poderia ser cobrado novamente (?). Isso fere o princípio de separação
dos poderes, eu pergunto se o senhor entende da mesma forma que essa
concretização da separação teria sido violada aí, porque colocou no caso em que
o juiz ao concretizar, ao aplicar, ele estaria, que seria o contrário, não é? O
legislador, ao legislar, interpretaria, né? E se isso representaria uma
violação ao princípio da separação (?).
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Doutor eu, doutor Mauro, eu não cheguei a examinar esse assunto.
No que o senhor expõe me resulta uma dúvida. Eu não enxergo nenhum problema com
a separação dos poderes aí. O que eu enxergo é outra coisa, é um problema de
aplicação da lei no tempo. A Lei Complementar 118, foi promulgada e entrou em
vigor, diz o senhor, há 1 mês e pouco atrás.
Mauro:
Menos.
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Seja, seja! Muito depois do Código Tributário Nacional, que eu
acho que é de 67, foi até antes da Constituição de 67. Muito bem, há um artigo
da lei de introdução, às vezes o da constituição eu consigo citar com número,
da lei de introdução eu não cito com número porque já esqueci, que a lei se
aplica daquele momento para frente. A lei dita interpretativa não retroage.
Isso aí é um problema que foi arquidiscutido em direito intertemporal, mas eu
acho que a posição predominante é de que a lei interpretativa não retroage. Ela
tem efeito imediato, ela tem que ser interpretada como se aplicando para o
futuro, e nunca para o passado. Mas o problema é esse, o problema para mim é um
problema de efeito no tempo. A jurisprudência, certo ou errado, extraindo da
norma vigente o seu sentido, chegou a essa conclusão que o senhor apontou. Não
adianta a lei nova aplica isso para ao futuro não retroage ao passado. Não
porque para retroagir ao passado, ela está violando ato jurídico perfeito,
coisas julgadas e direito adquirido. E a constituição diz que a lei não
prejudicará. É verdade que atualmente há até interpretações do Supremo Tribunal
Federal, muito sutis a respeito do assunto, há uma flexibilização da coisa
julgada, mas são outras conversas e outras discussões. Na minha opinião, essa
lei só se aplica para o futuro, ela não
pega, não retroage. A questão da lei interpretativa é assunto que foi realmente
muito discutido, mas era discutido no tempo do professor Vicente Hall. Bom, é
uma situação [Risos] Eu me divirto um pouquinho, de vez em quando, em citar
aqueles autores dos vocês ouvirem falar, mas que eles já estão todos
sepultados. Por exemplo citar Pontes de Miranda em Direito Constitucional, ou
em processo, aí de quem, quando eu tinha a idade de vocês, não citasse Pontes
de Miranda, era um ignorante chapado.
Paulo Bonilha: Estava na moda, não é, professor?
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Estava na moda.
Paulo Bonilha: Alexandre.
ALEXANDRE: [Sem microfone - inaudível] Como regra a responsabilidade (?) Seu
agentes (?) E aí nós temos a segurança (?). A prestação (?) E hoje nós chegamos
processual, e hoje nós temos o problema da morosidade das coisas. Eu vou chegar
na opinião do senhor (?) Pela memória da prestação. (?) Uma questão muito e
esse o seguinte, contribuinte demora 10 anos para terem o direito (?), por
exemplo, e vemos agora o seu contribuinte como cidadão, como reagir, eu não
vejo como reagir, (?) Estado, temos uma portaria de março (?) Da Receita
Federal, é o seguinte: Você ganhou uma ação judicial, com direito a contestação
evidente com o direito, mas você agora vai ter que habilitar o seu crédito, nós
vamos verificar se esse crédito vai lidar, você vai poder (?) Computador,
computador é público, não dá para
contornar, trava, mas não se consegue, então pergunta-se o seguinte: O
secretário da receita para democratizar ainda mais a contribuinte, com uma
decisão judicial na mão, ele vai lá peço habilitação, aí ele diz (?) Nós
sabemos, é um inferno astral, já é, vai ficar mais ainda, não habilita diz que
aquilo lá não é (?) Não tem crédito, perguntas: Como vamos reagir? eu vejo a
única reação o seguinte: Dano moral já existe na memória que agora o estado
está cobrando, vai (?) Filiar mais ações, o mandado de segurança em cima de uma
postura, ou seja, como nós vamos reagir? Eu vejo, queria saber se o senhor se,
se o princípio da morosidade judicial vai impedir que haja esse dano moral, não
há dano moral para a justiça que tarda, mas não falha, porque-- (?) é essas
questões assim, como é que nós vamos reagir como cidadãos, com a constituição
cidadã ?
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Eu, muito obrigado pela pergunta, eu, a pergunta demonstrou uma
coisa que eu sempre senti, é que atividade jurídica é muito importante para
ficar limitada ao gabinete. Porque quem não tem a vivência, não dá. Isso se
aplica ao problema de tempo integral na faculdade de direito e outras coisas.
Porque realmente, só em face desse inferno astral, é que esse, quem não
vivencia a área se apercebe das questões todas. Bom, eu acho que a
possibilidade de mover uma ação por dano moral existe, porque o dano moral é a
indenização pela dor, e essa dor existe do contribuinte que não vê os seus
direitos acolhidos. Agora, a indenização também caberia concretamente pelos prejuízos
que essa situação pode lhe ter acarretado. Eu ,agora, isso não é, nada disso
vai muito longe, porque o dano moral, ou dano responsabilidade objetiva, exigia
uma outra ação. Vai levar o resto da vida, por isso que eu agora não pego mais
questões contenciosas, só pego parecer, porque eu já cheguei à conclusão de que
não adianta eu ficar, mover uma ação qualquer e daqui a 17, 18, porque a turma
de 17 anos que eu não recebi ainda, há 17 anos, eu não vou mais brincar com
essas coisas porque eu vou deixar de herança para os meus netos, provavelmente
eles esquecem disso e nem recebem. Agora eu, essa portaria, eu me lembrei, eu
tinha citado, eu achei muita graça porque o senhor falou 2 minutos depois eu
falar em Pontes Miranda, acho que nem 2 minutos, o senhor falou em portaria, e
há uma passagem que eu sempre cito, está nos comentários da constituição de
Pontes de Miranda, e portaria é coisa de porteiro! Pontes de Miranda certa
feita estava furioso numa portaria, essa história, porque portaria aqui no
Brasil virou fonte normativa importante, e ele não resistiu e colocou portaria
e até por etimologia se vê, portaria é coisa de porteiro! Eu acho que essa
portaria poderia ser impugnada na base do desvio de poder. Porque, na verdade,
é a velha teoria desvio do poder é o abuso de poder. Em que medida essa
portaria é feita para negar as conseqüências das decisões judiciais, se ela é
feita para negar, ela é viciada por desvio de poder. Também vão obrigar a
recorrer ao judiciário, mas quem sabe aí por mandato de segurança, ganhando um
pouquinho mais depressa do que uma indenização de ação por dano moral. E é
claro, o grande problema nosso é, o estado abusa porque ele insaciável. Isso
não é nenhuma novidade, em 1215, parece, o rei da Inglaterra teve que assinar
um papel chamado, que ficou conhecido como Magna Carta, exatamente porque ele
era insaciável e ele tinha uma grande imaginação, uma fértil imaginação para
criar fontes tributárias. A história do Direito Constitucional nasce aí, de
certa forma a história do Direito Tributário também nasce ali. Eu acredito que
nós estamos em face de um desvio de poder, agora que o computador é uma coisa
sagrada e contra o qual nós todos temos que prestar, temos que respeitar
inclusive prestar vassalagem, porque ele, o abuso de uma autoridade pode ser
contestado por meio judicial, o computador não registrar,mata tudo. Pequeno
exemplo. Eu fui aposentado pelo tempo, quis continuar as minhas aulas de
pós-graduação, primeiro surgiu uma longa polêmica se aposentado podia ou não
podia, agora pode desde que ele subscreva um documento onde possibilidade de
uso precário de sala de aula, viu? Bom, eu acho que vocês já viram essas...
baboseira total, aí eu recebi a seguinte informação: "Poder o senhor
poder, mas o computador já fechou, não aceita novo professor, novo curso para o
próximo semestre. Se o senhor quiser quem sabe no segundo semestre o senhor
pode ir para a segundo semestre de 2005. No primeiro semestre, não, porque o
computador não aceita", e isso acabou porque eu já me convenci nessa altura
da vida que eu posso brigar até com o Presidente da República, impetrar mandato
de segurança, Governador do Estado, até com o Secretário da Receita Federal,
mas com o computador, desisto. Ao alunos de pós-graduação aqui da faculdade, eu
acho que, você escapou, e toda hora tem algum que tem um problema porque o
computador não registrou que ele estava matriculado, o computador não registrou
que ele teve freqüente, o computador não registrou nota, tem sempre alguém
apanhando do computador aqui. O sistema de computação da USP eu acho que é mais
malicioso do que o da Receita Federal, mas chega de dizer asneira.
Paulo Bonilha: Muito bem, eu queria lembrar a todos que amanhã, às 16h30, nós
teremos uma conferência do professor Michael Rodi, da Alemanha, que está
passagem e fará uma palestra de matéria tributária na sala da congregação,
talvez o evento seja deslocado para essa sala, ainda não está decidido. Estão
todos convidados, o IBDT está patrocinando essa estadia do professor, e portanto estão
todos convidados a comparecer a esse evento importante. O professor fará a
palestra em inglês, é para o curso de pós-graduação, mas o acesso está aberto a
todos os associados. Tem mais alguma coisa? A próxima mesa então, dia 10 no
auditório Arcadas, no quarto andar intermediário. Eu agradeço a presença de
todos, especialmente a presença e essa belíssima palestra do meu prezado
mestre, professor Manoel Gonçalves Ferreira filho.
PROFESSOR MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: Obrigado.
Uma salva
de palmas.
03.03.2005.doc