Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Walter Piva
Gerd Willi Rothmann
João Francisco Bianco
Convidado Especial: Prof. José Ignácio Botelho de Mesquita
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Prezados associados, bom-dia. Hoje teremos a palestra do professor José Ignácio Botelho de Mesquita, da Faculdade de Direito, titular de processo civil, que irá discorrer sobre o tema coisa julgada tributária. O professor Piva já foi buscá-lo, acredito que dentro de pouco tempo eles estarão presentes. Mas nós podemos, então, nesse meio tempo, tratar de assuntos da Mesa normais. E nós combinamos isso, então. Na medida em que eles chegarem, nós interrompermos a discussão para ouvir a palestra. Portanto, está em aberto a palavra. Se alguém tiver algum tema para exame... Eu vou apresentar um início de julgamento no Supremo Tribunal Federal, noticiado no último informativo, e que é um caso de ICMS, imunidade tributária, aquele problema do petróleo. Combustíveis quando passam de um Estado para o outro há uma figura na Constituição que trata da imunidade. E todos se lembram que o Supremo Tribunal Federal já entendeu que quando for para consumo, que seria aquela entrada que não é para comercialização, industrialização, o Supremo entendeu que é devido o ICMS. Essa questão do Rio de Janeiro eu vou ler aqui o resumo. Iniciado o julgamento do recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra acórdão do Tribunal de Justiça local, que concedera a imunidade prevista no Artigo 155 Parágrafo 2°-10, Letra B da Constituição, a empresa distribuidora de petróleo e seus derivados, sediada em Minas Gerais, ao fundamento de ser indevido o ICMS na operação de compra e venda de derivados de petróleo destinados à outra unidade de Federação... Isso aqui está ponto, alega-se na espécie a violação auditado o dispositivo; eis que nele não estaria abrangida a operação de bombeamento de combustíveis realizada pelo empresa recorrida para tanques situados dentro da refinaria no Estado recorrente. O Ministro Joaquim Barbosa, relator, deu parcial provimento ao recurso para explicitar que a regra escrita no Artigo 155 Parágrafo 2°-10, Letra B da Constituição Federal, firma a incidência do ICMS nas operações interestaduais de circulação derivados de petróleo, e afeta a competência para a arrecadação ao Estado em que se verificar o consumo da mercadoria. Estando, porém, a tancagem dos combustíveis absorvida na operação de remessa do produto para outro Estado da Federação, por constituir etapa intermediária. Levou em conta o entendimento firmado no julgamento do RE 198088 de São Paulo. Diário da Justiça da União de 5 de setembro de 2003; no sentido de que o benefício fiscal previsto naquele dispositivo foi instituído em prol do Estado de destino dos produtos derivados de petróleo, ao qual cabe em sua totalidade o ICMS sobre eles incidentes - desde a remessa até o consumo. Assim entendeu não ser possível isolar o primeiro ato de tancagem do produto, e atribuir ao Estado do Rio de Janeiro a competência para arrecadação do tributo. O julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Todos estão lembrados, quando há uma entrada no território do Estado vizinho... Foi considerado fato gerador a entrada no território se o produto for para consumo. Assim entendeu o Supremo. Porque a Constituição não faz distinção de resultado. E agora o Supremo vai ter que desenvolver o seu ponto de vista aqui. O petróleo foi para tanques situados no outro Estado, não para consumo propriamente. E daí já há essa divergência de entendimentos aqui. Cabe a incidência ou não? Se é uma operação intermediária não caberia. Vai para a comercialização ou industrialização. Então, esse RE do Rio de Janeiro está, portanto, sob julgamento com esse tema RE 358956 do Rio de Janeiro, ministro Joaquim Barbosa é o relator. Diga, Alexandre.
Alexandre Dantas: Bom-dia, professor Bonilha. O Estado de São Paulo no desembaraço alfandegário de importação de aeronave em Guarulhos entendeu que o ICMS era devido no Estado do desembaraço. Agora eu estou com outro caso que o Estado de São Paulo, o mesmo Estado de São Paulo, autuou empresas entendendo que na importação com desembaraço no Rio de Janeiro o ICMS é no destino. Eu gostaria de saber a posição da Mesa se, no caso da importação, se o ICMS é devido ao Estado no ato do desembaraço ou no Estado de destino, face dessa incongruência da fiscalização-- Sei. (Inaudível) No caso da aeronave, o helicóptero foi desembaraçado em São Paulo com destino ao Paraná, onde havia isenção. Aí entendeu-se que o Estado sustentou que tinha que ser devido aqui em São Paulo no desembaraço. Agora, na máquina importada via Rio de Janeiro com destino a São Paulo entendeu que aí o destino era aqui. No outro caso era no desembaraço. Eu queria saber da Mesa qual a posição sobre isso.
Luis Eduardo Schoueri: Talvez antes da opinião da Mesa, convém citar o texto constitucional que talvez o constituinte tenha tido uma opinião sobre o assunto antes de nós mesmos. Estou me referindo ao Artigo 155, Parágrafo 2°, Inciso IX, alínea "a", dizendo que o ICMS incidirá também sobre a entrada de bem ou mercadoria importada do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto - qualquer que seja sua finalidade. Assim como serviço prestado no exterior. Cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. O que não deixa dúvida, portanto, que o imposto devido--(inaudível) esse aqui se chama Alínea "a" com a redação de determinada pela Emenda Constitucional 33, de 11 de dezembro de 2001. (Inaudível) Essa pergunta não é com relação a... Ou seja, hoje o assunto já está disciplinado. Não tenho o texto constitucional anterior para dar opinião sobre o assunto.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: A Lei Complementar 87 estabelece no Artigo 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: 12, Inciso 12 - "da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis, líquidos e gasosos, derivados de petróleo e energia elétrica, oriundos de outro Estado". Quando aí vem a Lei Complementar que incluiu essa cláusula: "Quando não destinados à comercialização ou à industrialização". Portanto, aí eu tenho o momento de incidência na entrada no território do Estado. E lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos, é energia elétrica. Esse caso do Rio de Janeiro, o petróleo, o combustível foi para tanques no outro Estado. E o Supremo tinha entendido quando for para consumidor final, esta operação de consumidor final é tributada para preservar o interesse do Estado destinatário, o ICMS é devido no Estado destinatário. Foi um entendimento que foi muito discutido. E agora nós estamos vendo o desdobramento disso. O petróleo entrou em uma operação intermediária, o Rio de Janeiro quer o imposto, tem imunidade ou não tem? Não foi bem para consumo, ele está apenas depositado em tanques. Em um outro Estado, parece que é Minas Gerais, já um município de Minas. Daí a discussão interestadual. Deve imposto e para quem deve? O caso do Alexandre é diferente. O caso do Alexandre é de máquinas. Aí a incidência é pelo desembaraço do--
Luis Eduardo Schoueri: Hoje, pelo menos, hoje, após a Emenda Constitucional 33 que foi citada, a incidência claramente não é no Estado onde ocorre o desembaraço, e sim no local onde estiver o estabelecimento ou domicílio do adquirente da mercadoria. Hoje a questão está resolvida. É que o Alexandre pergunta com relação à Legislação anterior, que eu não a tenho. O Brandão tem uma solução para o assunto, se puder. Brandão informa que sempre foi assim, o que mudou na Emenda Constitucional 33 foi somente a questão de um portador não ser necessariamente uma pessoa jurídica e poder ser pessoa física. Segundo a informação do Brandão, o texto constitucional nesse sentido não teria mudado, e o imposto teria sido sempre devido no Estado onde está o estabelecimento adquirente, e não onde ocorre o desembaraço.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: O professor Gerd tinha pedido a palavra.
Gerd Willi Rothmann: Eu queria só fazer uma consideração sobre a questão no aspecto doutrinário. Se tratava de uma imunidade. Então, essa imunidade visa a garantir exatamente o princípio do destino. Ou seja, se trata do imposto de consumo, o contribuinte final é o consumidor, a capacidade contributiva é no consumidor. Então, eu acho bem acertado - sob o aspecto político, evidentemente, mas também sob o aspecto doutrinário a tributação só no destino, ou seja, onde realmente se dá o consumo. Esse ponto número 1. Depois, eu acho que nesse caso nos é permitido também olhar um pouco para a história. Que eu saiba, essa incidência, esse tipo... O ICMS sobre o produto substitui o antigo imposto federal, que se chamava imposto único. E a imunidade que temos hoje visa exatamente a mesma coisa, que haja uma única incidência. Então eu acho que realmente não cabe. Agora, o seu exemplo é bem diferente. Nós não temos imunidade... Aí realmente a situação é diferente. Então, independentemente da legislação, do ontem e do hoje, eu acho que realmente pela finalidade dessa imunidade é claro que a tributação só pode ser uma vez no país de destino, no país não, no Estado. Não podemos falar país, apesar de alguns Estados pensarem...
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Professor Gerd, só acrescentando alguma coisa aí. Não podemos esquecer que a Constituição não fez distinção. Criou uma imunidade na operação interestadual de petróleo, combustíveis, e energia elétrica, mas não fez distinção. Quem fez a distinção foi a Lei Complementar. E aí o Supremo completou admitindo com esse fundamento de que é devido no consumo etc, que cabe, veja bem, a operação interestadual se inicia em um Estado e termina no outro. O que fez a Lei Complementar? Ela, no meio dessa operação, ou seja, na entrada, no território do outro Estado, ela disse que tem um fato gerador. Se for para consumo. Se for para industrialização e comercialização aplica-se a imunidade. Se for consumido, e eu me lembro de um caso prático que era interessante. Uma empresa de ônibus, sediada em Bragança Paulista, ela comprava o combustível para os ônibus em Minas Gerais, no sul de Minas. Veja bem, o petróleo, o combustível, o óleo diesel vinha, era colocado nos tanques da empresa para depois fornecer para os ônibus, e era uma operação imune. Pelos termos da Constituição estava imune. Aí que a Lei Complementar trouxe esse dispositivo exatamente para ter uma incidência, porque não havia uma incidência. Quando fizeram a imunidade esqueceram o aspecto daquilo que vai para o consumidor final, seja pessoa física ou pessoa jurídica. Daí esse dispositivo e a interpretação do Supremo. Esse início de julgamento mostra um outro aspecto. Quer dizer, e se vai para uma operação intermediária, o Estado de destino pode cobrar? Ou cabe a cobrança pelo Rio de Janeiro? É o caso o Rio de Janeiro que está querendo cobrar. Não é para consumo porque foi para tancagem no Estado vizinho. Então, vamos acompanhar o julgamento do Supremo. Pois não...
Salvador Cândido Brandão: Professor, com referência a essa questão, não me parece que realmente haja dúvida. Porque só de olhar o texto constitucional, o objetivo, na época, na época não, até agora, foi que a energia elétrica, os combustíveis, e acho que tem mais um outro item, minerais, se não me engano. não fosse, não pertencesse o produto de arrecadação do ICMS ao Estado produtor. Porque senão, inclusive foi um exemplo que o professor Alcides deu aqui, toda a população de Foz do Iguaçu e toda a população de Macaé iria passar as férias em New Orleans. Não hoje, mas o ano inteiro. Porque a arrecadação da Bacia de Campos e a arrecadação de Foz do Iguaçu seria uma coisa fantástica. Então, se colocou que o ICMS seria devido sempre no Estado destinatário. Essa forma de cobrança na entrada para o consumo é porque não vai haver circulação. Mas uma vez que o você destina a mercadoria, no caso a energia elétrica, se a energia elétrica vai ser submetida a um processo de industrialização ou comercialização para outro Estado, ou se ela vai ser consumida, não importa. Também como combustível. Será sempre devido no Estado de destino de uma forma ou de outra. Por substituição tributária na entrada, porque é a maneira que o Estado tem de cobrar, porque senão não vai haver cobrança. No processo de industrialização não há porque cobrar de imediato. Por quê? Porque você paga no decorrer das operações. Eu não sei a dificuldade que está havendo no tema de misturar as duas coisas. Porque na verdade é só uma questão de qual é o momento que deve ser pago ao Estado de destino. Eu acho que não tem nenhuma dúvida, o Estado do Rio de Janeiro está completamente errado. Porque não é devido o ICMS ao Estado do Rio de Janeiro, que é o Estado produtor, na saída para outro Estado; quer seja para consumo, quer seja para comercialização. Porque para consumo na entrada se paga, porque morre. Agora, se for tancagem com destino à industrialização (inaudível) Para comercialização? Porque pode ser para consumo.
Associado: Ninguém sabe qual vai ser o destino.
Salvador Cândido Brandão: Mas a pessoa jurídica que adquire por tancagem sabe o que vai fazer. Se ele é um distribuidor não é para consumo; se ele é uma grande indústria não vai revender, vai consumir. Então aí é só mesmo a questão da natureza jurídica de quem está fazendo a operação. Então vai ficar definido que quando é para consumo - isso já está muito claro - quando é para consumo tem a substituição tributária na entrada e ele paga na entrada, paga na entrada do Estado, quando é para a industrialização vai se pagar com as operações. Há uma questão que está sendo discutida, é a questão da energia elétrica; que o Estado de São Paulo não considera a industrialização o processo industrial, por exemplo. A Alcoa importa, hoje é muito comum, a gente compra a energia no mercado atacadista... Só que, lógico, a energia não é a mesma, se eu compro a energia aqui... É uma troca. E isso não é considerado processo de industrialização. O processo de industrialização é considerado aquele que é feito por uma distribuidora, ou uma geradora de energia, vai para uma distribuidora, ela transforma aquilo em uma voltagem diferente. Isso é industrialização, o resto tudo é consumo [Risos].
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Enfim, o objetivo dessa questão foi apenas chamar atenção para esse caso, que o Supremo ainda não decidiu, e que eu considero relevante porque, do ponto de vista da Constituição, toda a operação interestadual com esses produtos está imune à Lei Complementar que criou essa figura de uma incidência quando é objeto de consumo no Estado de destino. O Supremo admitiu isso e agora aparecem essas situações. Passou, mas ficou no tanque. O tanque é consumo final? Não é, pode ser objeto de outras operações. Esse que é o ponto. É uma mera etapa intermediária, como o Estado do Rio argumentou nesse sentido: "Bom, se é uma etapa intermediária, como é que fica o pagamento do imposto?". Muito bem, temos mais alguma... João.
João Francisco Bianco: Eu queria retomar um assunto que foi discutido há umas duas semanas. Logicamente, eu entro nesse assunto se ninguém tiver um outro assunto preferencialmente. Já que ninguém tem outro assunto eu vou... na verdade isso é um assunto relacionado com o Imposto de Renda. E houve uma divisão nas conclusões da Mesa; e como o Ricardo não estava participando dos debates eu gostaria de ouvir a opinião dele sobre esse assunto. Foi um assunto que foi trazido pelo professor Paulo, mas depois nós derivamos e chegamos a esse assunto que eu queria trazer agora aqui. A questão da incidência do Imposto de Renda sobre o produto de operações ilícitas. E nós na Mesa fizemos uma distinção, parece-me. Existem operações ilícitas e operações ilícitas. Se o contribuinte, a pessoa, o indivíduo, vende droga, e com o produto da venda da droga ele aufere renda, não há dúvida que ele incorreu no fato gerador do Imposto de Renda, que é a aquisição da disponibilidade da renda. Aí não há dúvida que há incidência do Imposto de Renda. Agora, se o sujeito é um ladrão e ele rouba dinheiro, e o caso que foi trazido aqui era um caso de um político que havia roubado dinheiro público; ele adquiriu esse produto do roubo, mas de uma forma que, de acordo com uma parte da Mesa, não caracterizaria exatamente a ocorrência do fato gerador. Porque o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, mas a gente sabe que é a aquisição definitiva dessa renda. Aquisição condicionada da renda não é fato gerador do Imposto de Renda. Se essa aquisição está sujeita a uma condição, não há ocorrência do fato gerador. Somente a aquisição definitiva da renda, que incorpora definitivamente ao patrimônio do contribuinte, é que é sujeita à incidência do Imposto de Renda. Agora, se o contribuinte é um ladrão, ele rouba dinheiro, mas há um processo-crime contra ele, ele não gastou o dinheiro, tem que devolver o dinheiro a quem de direito, o produto desse roubo não incorporou ao patrimônio do contribuinte. Então, se não incorporou, ele não está sujeito à incidência no Imposto de Renda. Se ele comprar um imóvel com o produto dessa renda, eventualmente pode ser caracterizada a omissão de receita, não sei, mas eu acho que seria uma outra coisa. Só para discutir mais a questão, assim, em tese, digamos que ele roubou dinheiro e depois de dois, três anos ele foi pego e vai ter que devolver o dinheiro, houve a ocorrência do fato gerador efetivamente do Imposto de Renda?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: No caso não era bem roubo. Porque se tratava de um agente político, falava-se em peculato. É mais elegante do que roubo, roubou...
Luis Eduardo Schoueri: Na verdade eu não pensei no peculato, mas pensei certamente que não haveria roubo, haveria apropriação indébita. No caso o peculato, eu não tenho Código Penal comigo, na apropriação indébita eu me lembro claramente que é tomar para si o bem alheio. Ou seja, o que caracteriza a apropriação indébita é exatamente tornar-se proprietário de algo que é de outro; senão não há crime. Ou seja, o pressuposto no caso da ação indébita é que se tornou meu. Supondo não haver crime. Nesse sentido eu não veria como não tributar se eu tomei para mim, se tornou meu o dinheiro. Disponível etc para o que é meu. O fato de amanhã eu poder vir a perder essa propriedade pelos meios legais próprios para tanto não significa que no momento anterior não foi meu o bem. O bem é meu. E, no outro ponto de vista, sujeito ao Imposto de Renda no momento em que se tornou meu. Eu lembro daquela discussão, Ricardo, desculpe, se me permitir eu queria devolver o segundo elemento da pergunta. Ricardo, permita-me. Admitindo que eu tomei meu e, portanto, foi tributável. Mas no momento posterior eu sou obrigado a devolver por uma decisão judicial posterior em que me obriga a devolver e que deixa de ser meu. Eu pergunto se eu posso, aí sim, deduzir a despesa dizendo que ela foi necessária. Enfim, o outro lado da moeda; se eu posso falar que agora eu tive de uma redução patrimonial e devo deduzir do Imposto de Renda, ou devo estornar a receita no momento posterior. Porque no momento número 1 eu vejo, eu não consigo ver como discussão que há Imposto de Renda. A minha dúvida é se quando eu devolver se eu posso estornar essa receita. Essa é a pergunta que eu faço.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: A resposta é não. Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Então vamos falar do incentivo fiscal aos ladrões. A questão é a seguinte: O Imposto de Renda verifica em determinado momento qual é a situação patrimonial. O larápio declarou que a situação dele é essa. E é claro que o Fisco pois não vai verificar, vai dizer: "Olha, isso provém de um roubo, eu não vou tributar". Ou qualquer coisa. E simplesmente tributa, independentemente de qual tenha sido a origem. Se amanhã, por exemplo, ele perder, for condenado, tiver que devolver, a mesma situação que qualquer cidadão que teve o patrimônio perdido por outras razões. Também não pode ter..."Eu tinha isso, agora perdi, portanto..." Quer dizer, não, realmente não tem nenhuma lógica. E depois levaria o absurdo. Enquanto o dinheiro está aplicado no banco os juros estão isentos; no momento em que ele adquire uma casa está isento o imposto de transmissão intervivos, não paga IPTU. Lógico, tenho que ser coerente. Não há tributação sobre o resultado de ato ilícito. Então a situação realmente é isenção, aliás, imunidade fiscal para o larápio. Essa é uma nova tese que eu não consigo aceitar de pleno. Pode ser que amanhã se torne necessária.
Luis Eduardo Schoueri: Só para mantermos o debate, Ricardo. A venda cancelada, os descontos incondicionais concedidos, não são despesas, são estornos de receita para efeito do PIS, da COFINS, até mesmo do lucro presumido. Porque o legislador, veja, a venda aconteceu, uma vez cancelada eu a estorno. O legislador foi explicito com relação a ela. Perceba que existem também os dois momentos da venda que eu adquiri, como você disse houve o fato gerador, e há o momento posterior que há o cancelamento em que não se fala em dedução de despesa, se fala em estorno; porque o fato gerador, embora eu acreditasse acontecido, embora acreditasse a venda ocorrida, já que ela foi cancelada, a conseqüência que eu estorne a receita. É por isso que eu o provoco, provoco dizendo: "Olha, se eu tive um acréscimo patrimonial e depois ele foi, por um ato, uma situação posterior, eu sou obrigado a devolver aquilo porque não é meu, ou porque não poderia ser dono daquilo". Se eu não teria o mesmo raciocínio não como dedução como despesa, e sim dizendo: "Estorno a receita no momento posterior". Nesse sentido que eu mantenho o debate.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fernando pediu a palavra. Tudo bem, eu entendi que você não ia mais se pronunciar.
>> (Inaudível)
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Só para lembrar que no caso concreto, João, o agente público tinha sido condenado por peculato, formação de quadrilha, e sonegação fiscal. Aí, posteriormente à condenação, o Ministério Público entrou com uma ação para restituição daquilo que tinha sido dinheiro que ele tinha desviado. Então ele entrou com uma defesa pedindo que fosse excluída a pena da sonegação porque ele ia ficar sem o patrimônio. Era qualquer coisa assim. Ou eu fico com o patrimônio decorrente do peculato, e cumpro a pena, ele estava achando que o custo da pena era o peculato, ou então ficaria livre da pena relativa à sonegação fiscal. Era um caso muito interessante de Minas Gerais, de um ex-Prefeito de Minas Gerais. Fernando.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.
Gerd Willi Rothmann: Eu só queria falar que eu concordo com o Zilveti que não existe a tese Robin Hood. Quer dizer, "eu roubei, mas apliquei em prol do povo". Essa tese Robin Hood para mim também é novidade, não sei até que ponto tem valor jurídico. O segundo ponto realmente aí precisaria refletir um pouco. Vamos admitir que nós temos na verdade dois delitos, um é de natureza tributária, mas é delito; portanto é Direito Penal, não é o Direito Tributário. Então pelo Direito Penal o que diz respeito ao crime de sonegação aí eu acho precisa fazer uma diferença, se a devolução ocorrer antes da denúncia - isso é possível porque coisa e tal - e pode ter sim. E extingue-se a punibilidade do crime fiscal, não extingue, evidentemente, a punibilidade do outro crime, que justamente seria para ter esse patrimônio, ou pelo menos esse falso patrimônio. Então eu acho que precisa distinguir. A rigor, conforme a questão da denúncia ter sido apresentada ou não, o crime de sonegação eu posso extinguir.
João Francisco Bianco: A minha dúvida quando eu coloquei a questão e coloquei minha dúvida foi no sentido de que eu vejo um certo paralelo. Talvez essa dúvida seja decorrente até de um desconhecimento meu de Direito Penal aí. De qual é a relação jurídica entre o agente, o criminoso e o patrimônio roubado. Mas minha dúvida é que eu vejo uma certa similaridade numa situação de um empréstimo bancário, por exemplo. O sujeito vai ao banco e recebe o empréstimo bancário, ele tem a posse do dinheiro, ele pode dispor daquele dinheiro completamente, só que não houve um acréscimo patrimonial em função do empréstimo. Por quê? Porque ele tem que devolver, ele tem o passivo. Da mesma forma que uma pessoa jurídica que vende uma mercadoria com um lucro, ou melhor, ela vende a mercadoria, ela recebe o preço, mas ainda não entregou a mercadoria, o valor que ela está recebendo não é preço, não é receita, é mera antecipação. Se ela não entregou a mercadoria, ela tem que devolver aquele dinheiro recebido. É adiantamento de preço. Então, da mesma forma como um adiantamento não é receita, e não vai para resultado, não é tributado por Imposto de Renda, o empréstimo bancário, apesar da pessoa jurídica ter a disponibilidade, ela tem a posse dos recursos, mas ela tem que devolver, ela não vai pagar Imposto de Renda sobre isso. Então eu estou vendo uma certa similaridade nessas duas situações. Esse que é o ponto da minha dúvida.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fernando.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Professor Gerd, a réplica.
Gerd Willi Rothmann: Não é bem réplica porque eu não vou contestar. Só um pequeno detalhe que eu acho que a gente poderia fazer distinção; os crimes fiscais - pelo menos não são todos de resultado - nós temos na lei penal crime de conduta; o Artigo 1° é de resultado e o Artigo 2° são crimes de mera conduta. Independentemente do resultado. Isso é um aspecto importante. Então, veja bem, em relação ao Artigo 2º, a restituição ou não a rigor seria irrelevante; porque não é de resultado. Mas como o empresário, ou o político preso, bom, vamos ficar no empresário, melhor. Empresário preso não trabalha, não dá emprego, não paga mais imposto. Então, é mais conveniente, no mundo inteiro se faz assim, se descriminaliza o Direito Tributário dando a possibilidade de então fazer o pagamento, pagar as respectivas multas, e então se extingue a punibilidade. Mas não é pelo fato de não ser crime de resultado, mas sim de mera conduta. Esse é o primeiro ponto. O segundo ponto é o seguinte: Se continuarmos assim, vamos ter que estabelecer uma série de distinções juridicamente muito relevantes. Qual a diferença entre o ladrão esperto e o ladrão incauto para efeito de tributação? Ou seja, o esperto, que não é descoberto, e quando o crime não é descoberto a condição suspensiva não vai haver; e o incauto coitadinho que hoje está na CPI do outro lado, desculpem, [Risos] O incauto que é descoberto. Então vamos começar a raciocinar assim, a diferença jurídica entre o ladrão esperto e o ladrão incauto.
Nelson Noriaki Suguimoto: Só gostaria de colocar uma questão antes disso. O Cesa está querendo fazer uma reunião entre advogados criminalistas e tributários para dar um entendimento maior sobre esses problemas de uma área que o tributarista não entende profundamente, o criminal e o criminalista não entendem. Então se foi ventilada a possibilidade de fazer um seminário sobre esse assunto. Bom, em referência a esse assunto no começo, veja bem, o Ricardo falou bem, é a aquisição de uma disponibilidade econômica. Nós estamos pensando em tributação de atos lícitos e tributação de atos ilícitos. Nenhum contrabandista, nenhum ladrão, ninguém que prática um ato ilícito, em princípio, não prática com ato provisório, mas ato definitivo. Ele faz esse ato, pega o patrimônio como definitivo, não é provisório. Então não se pode comparar com atos lícitos, porque são atos ilícitos. Toda vez que um contrabandista adquire um bem e passa para frente é tudo questão de formalização; porque não tem prova, às vezes documentação, teria que se formar uma prova para trazer isso para o mundo licito em face à legislação tributária, aplicar a legislação tributária. Então cada fato é um fato. O contrabando é um fato, a apropriação indébita é um fato, a sonegação é outro fato, então cada fato a gente tem que trazer para o mundo tributário para haver a acumulação dentro do mundo tributário para poder cobrar isso daí. Agora, se a legislação é falha ou não, isso é um outro aspecto. Então eu gostaria só de colocar esse assunto para melhor a gente discutir isso daí.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Maria Teresa.
Maria Teresa: Com relação a esse assunto a dúvida é: é possível uma penalidade em cima de outra penalidade? No caso específico a multa de ofício, se o indivíduo perde uma mercadoria, devolve a mercadoria ilegal, ou devolve o dinheiro já é uma penalidade, é possível uma multa de ofício, uma segunda penalidade conjuntamente com essa primeira penalidade? Essa é a questão. Eu vejo decisões no caso de IPI em que se exclui a multa de ofício justamente por essa interpretação. No caso do Imposto de Renda, poderíamos fazer o mesmo paralelo. Exemplo, o Artigo 467 do regulamento diz que mercadoria apreendida, no caso de cigarros há o imposto, é devido o imposto, e há uma multa de 150%. Isso é previsto na legislação. Há decisões administrativas que entendem e vão por esse lado; uma penalidade, o indivíduo devolve a mercadoria, paga o imposto e ainda haveria uma multa em cima já de uma, em que o contribuinte foi penalizado? O Imposto de Renda, fazendo um paralelo, não poderíamos fazer o mesmo raciocínio?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Otávio.
Otávio Alvarez: João Bianco, eu saio um pouco do crime de peculato. Mas olhando um ato ilícito, uma pessoa "A" põe um imóvel à venda, mas em fraude a credor "B" acaba vendendo o bem ilicitamente, e, consumada a venda, passada a escritura, pago o imposto de transmissão, recolhido o Imposto de Renda ou não dessa operação. Vem a pessoa "A", que a credora aferida, terceiro interessado, e busca a rescisão desse ato ilícito. É um ato ilícito. Rescindido o ato, parece-me que a questão volta ao statu quo ante-- não é resolutória; quem fez a venda não fez um ato perfeito e acabado, o ato da venda, quem era o titular do bem em fraude a credor, ele vendeu, efetivamente vendeu. Essa venda pode até, embora não ter feito de saída, ela pode se aperfeiçoar. Porque ela é anulável no tempo. Mas ele vendeu; e o que comprou adquiriu, entrou no patrimônio dele. Os fatos se realizaram. Quando há adiante uma rescisão dessa operação, a situação é mais ou menos como a declaração de inconstitucionalidade. Ao rescindir os atos ilícitos, ilicitamente cometidos em afronta ao Código Civil, ou seja, qualquer norma, volta o statu quo ante. É como se não tivesse realizado a operação. Diante disso, o Imposto de Renda que foi pago nessa operação de venda do banco em fraude a credor, o vendedor cometeu um ato. Se ele pagou ele teria direito à devolução? Já que a venda, juridicamente falando, ela não se aperfeiçoa, ela não é perfeita, ela se anulou. E os efeitos da anulação, a não existência dessa relação jurídica, a extinção dessa relação, eu entendo que sim, ele tem direito à devolução; e se ele não pagou, ele não tem o dever de pagar. Eu acho que de certa forma é escolher mais ou menos se... Embora com asco, com repulsa, a gente vê essa questão da criminalidade, eu acho que é mais ou menos por aí. É claro que nós não estamos falando de três pessoas, terceiro interessado, comprador ou vendedor, aí é o próprio Estado; que ele foi usurpado. Pela ação penal ou não, ou por uma ação própria e tem uma ação de apropriação do bem, do dinheiro, ou da Fazenda, ou da propriedade, a voltar para o patrimônio, eu entendo que isso anula a operação. Ou ele responde pelo peculato - embora tenha devolvido ele continua respondendo, porque crime privativo da liberdade de pessoas é algo que foge completamente às outras penalidades. Ou ele devolve, e não tem, me parece, uma relação tributária, ou ele tem a relação tributária e não devolveu. O caso de crimes de costumes e tudo mais, ele se apropriou de um ato ilícito, mas aquilo se aperfeiçoa, aquele dinheiro é dele, fica com ele. E nenhum ato posterior o faz devolver ou anular o ato por ele praticado. Parece-me que... Para mim, parece-me que são, pelo menos como advogado, eu sinto que são contraditórias as posições. Exigir a devolução total, diferente da apropriação, do perdimento da mercadoria da importação, parece-me que choca; ele não ter ficar com o fruto, tendo que devolver, ser responsável pelo pagamento de imposto. E também até do imposto de transmissão intervivos na escritura, eu acho que eu tem direito também à devolução desse imposto porque ela não... Não houve uma transmissão, transmissão se...
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fernando pediu a palavra,
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Professor, convido a subir aqui. Caros associados, com a chegada do professor José Ignácio Botelho de Mesquita já estamos em condições de dar início à esperada palestra sobre coisa julgada tributária. Eu não preciso tecer considerações aqui sobre os títulos do professor. Titular da Faculdade de Direito, um dos grandes mestres em Processo Civil, e certamente ele nos dará uma proveitosa palestra sobre um tema que está sempre presente para nós que lidamos com matéria tributária. Desde logo eu passo a palavra ao professor para sua exposição.
JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA: Presidente professor Bonilha, demais membros da Mesa, senhores e senhoras; sempre tive curiosidade de saber o que é que se fazia aqui nas Mesas de Direito Tributário. Já tão antigas, tão conhecidas, sei da excelência do trabalho que aqui se faz. E vim aqui com grande satisfação. Especialmente porque alguns dos pareceres que eu tive que dar na minha vida a respeito de coisa julgada, boa parte deles foi de matéria tributária mesmo. E isso me permitiu sentir o problema da coisa julgada em matéria tributária. Então, ser convidado para vir aqui conversar com senhores sobre esse assunto é uma satisfação realmente muito grande, além de uma honra. Começando, eu gostaria de fazer uma observação a respeito do que nós falamos, por exemplo, coisa julgada tributária. Isso dá a impressão de que haveria uma coisa julgada para o Direito Tributário que fosse diferente da coisa julgada para outros institutos, outros ramos do direito; quando se fala na coisa julgada, matérias de ações coletivas conjugadas no Código de Defesa do Consumidor. E assim por diante. Essa imagem de uma coisa julgada variável, no fundo talvez tenha sido o começo de um fenômeno, a meu ver muito desagradável, que está acontecendo atualmente, que é a relativização da coisa julgada. Há hoje uma forte tendência de relativizar, em diminuir praticamente, não é relativizar, em diminuir a força da autoridade da coisa julgada. E os senhores que trabalham na área tributária mais do que ninguém sabem que o movimento interessa profundamente ao governo. As pessoas não se dão conta, ficam falando coisas como de ação de investigação de paternidade, que impressionam no caso da descoberta, do método de identificação por via do DNA, aquela coisa toda. Mas esse movimento é um movimento de caráter absolutista, de caráter autoritário, que interessa mais ao governo do que a quem quer que seja; e além disso, mais para tapar os buracos da má defesa dos interesses do governo, que é feita pelos procuradores, pelos advogados do governo, que não interpõe os recursos que têm que interpor na hora que tem que interpor, depois não propõe ações rescisórias, e depois vem querer relativizar a coisa julgada. Então, na minha visão, a coisa julgada é uma só. Pode sofrer aqui e ali alguma pequena alteração, e essa alteração deve ir por lei. Não porque eu acho que deve ser assim porque é injusto que seja assado. Então, por exemplo, houve uma alteração no sistema da coisa julgada, na lei da ação popular, por exemplo, que diz que a sentença faz coisa julgada etc, mas não fará coisa julgada se, por exemplo, a decisão for simplesmente por falta de provas. Então não vai atingir terceiros etc. Então, há pequenas modificações no estudo da coisa julgada que podem ser feitas, mas a partir da lei; e, sobretudo, supondo um conhecimento tão bom da autoridade da coisa julgada que a modificação não seja feita por uma pessoa que pensa que a coisa julgada é assim ou que pode ser assado, e, em razão disso então, produz uma alteração que só faz estrago. Na realidade, a coisa julgada é um instituto que quase que, poderia dizer, muito bem definido na legislação processual brasileira, e que se aplica por igual a todos os ramos do direito - salvo alguma modificação que seja trazido por lei mesmo. E confesso aos senhores que realmente não é um instituto de fácil compreensão, de fácil penetração. Para eu chegar ao modo como eu vejo a coisa julgada hoje em dia, eu estou me sentindo bastante tranqüilo a respeito do modo como eu encaro esse fenômeno. Eu levei mais ou menos uns 20 anos. Foi muito tempo, não vamos dizer só de estudo, uma parte de estudo, sim, mas muito tempo de reflexão. E eu chegava, por exemplo, a um ponto "a coisa julgada é isto"; e deixava aquilo em cima da minha mesa até que viesse um caso, uma decisão, alguma coisa que eu pudesse com base naquele caso pôr à prova o que eu tinha pensado. E durante anos eu fui arquivando, por assim dizer, bem como advogado, com papel em cima do outro em cima da mesa, notas a respeito do assunto e vendo o que funcionava e o que não funcionava. Mais ou menos como se eu tivesse posto a coisa julgada no banco de provas, ou numa mesa de laboratório. Eu cheguei a formar na minha convicção a respeito dela. E para que essa conversa não ficasse uma conversa muito teórica para expor aos senhores esses pontos, eu pedi ao professor Walter Piva, que foi quem fez a gentileza de diretamente me convidar para essa Mesa, que me fornecesse três perguntas, tem questões sobre as quais os presentes aqui gostariam que eu falasse. E ele forneceu as três perguntas, estão aqui, e eu então eu vou conversar com senhores com base nessas perguntas. A primeira delas é a seguinte: Eu não quero me estender demais, porque eu sei que senhores tem hora também. "Nos processos judiciais em que se questiona a procedência de cobrança de crédito tributário, a decisão passada em julgado desfavorável ao Fisco extingue apenas o crédito tributário ou a relação jurídica de Direito Tributário que se instaurou entre o Fisco e o contribuinte". Querem que eu repita a pergunta? Eu repito. "Nos processos judiciais em que se questiona a procedência da cobrança de crédito tributário, a decisão passada em julgado desfavorável ao Fisco extingue apenas o crédito tributário ou a relação jurídica de Direito Tributário que se instaurou entre o Fisco e o contribuinte?". Deu para entender? Então tá bom. O seguinte: Essa pergunta suscita, a meu ver, uma primeira questão: Em um caso como este, o trânsito da sentença em julgado poderia produzir o efeito de extinguir o crédito em relação jurídica tributária? Seria isto uma conseqüência do trânsito da sentença em julgado? E aí então já começa o primeiro aspecto do meu modo de pensar a coisa julgada. Eu separo efeitos da sentença e efeitos do trânsito em julgado, são coisas diferentes. Efeito da sentença: O que seria efeito da sentença, e quais as sentenças que os produzem? Os efeitos da sentenças eu considero como sendo as modificações, as alterações que uma sentença produz na realidade do direito exterior o processo. Então, nesse sentido, eu posso dizer, por exemplo, que uma sentença é condenatória porque ela vai criar um título executivo judicial que vai possibilitar ao credor a execução, a execução em continuação ao processo de conhecimento. Uma sentença constitutiva vai criar, modificar, extinguir um direito, uma relação jurídica, o estado da pessoa etc. Então, esses são os efeitos da sentença. Ou uma sentença pode ser meramente declaratória, ela vai produzir uma certeza jurídica que vai valer erga omnes inclusive, sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica, de um direito, aliás, autenticidade ou falsidade de um documento, e assim por diante. Os senhores notam que estes efeitos da sentença modificam a realidade existente, o mundo jurídico passa a ser outro depois que a sentença começa a produzir efeitos. E a sentença começa a produzir efeitos em princípio desde o momento que ela é dada. A lei pode atribuir efeito suspensivo ao recurso, por exemplo, vai suspender os efeitos da sentença, mas esses efeitos a sentença produz independentemente do trânsito em julgado. E eles vão se realizar na prática a partir do momento que a sentença não esteja sujeito a recurso com efeito suspensivo. Isso são efeitos da sentença. Todas as sentenças produziam esses efeitos? Não. O efeito é uma transformação na realidade pedida pelo autor. Se a sentença nega essa transformação, a sentença não vai produzir os efeitos pretendidos pelo autor. Então, sentença que produz esses efeitos condenatórios, constitutivos, declaratórios, hoje em dia fala-se fundamentais, executivos, lato sensu etc. As sentenças que vêm a produzir esses efeitos são sentenças que acolhem o pedido formulado pelo autor, que julga improcedente a ação. E efeitos do trânsito em julgado, o que são? Qual o fato que produz estes efeitos? E qual o alcance que tem os efeitos, que são os efeitos da trânsito em julgado? Muito bem. Estes efeitos são firmados pelo... São expostos pelo Código, são os efeitos de tornar a conclusão da sentença imutável e indiscutível; estes são os efeitos do trânsito em julgado. O que causa isto? É um fato jurídico que não é a sentença, é um fato jurídico processual, que é o fato da sentença não estar mais sujeita a recurso nenhum, ordinário ou extraordinário. Quando o curso do processo chega a esse momento, sentença não está mais sujeita a nenhum recurso, então, este fato vai produzir o que se chama de autoridade da coisa julgada, que consiste na imutabilidade e na indiscutibilidade da conclusão da sentença. Por que eu falo na imutabilidade e indiscutibilidade da conclusão da sentença? Digo isso porque no Código se definiu o que recebe a autoridade da coisa julgada, se definiu pela negativa; o que faz não faz coisa julgada. Então os senhores têm a norma que diz que não faz coisa julgada, a verdade dos fatos aqui emitida pelo juiz, os motivos da sentença, a questão prejudicial decidida incidentemente no processo. Nada disso faz coisa julgada. O que sobra tirando tudo isso é a conclusão da sentença. Diz que havendo a conclusão última da sentença. E se os senhores, os senhores certamente já perceberam que não existe quase ninguém que diga afinal de contas o que é esta conclusão última da sentença, fala-se "a conclusão última da sentença". É o quê? Portanto, julgo procedente a ação. Tornar imutável discutir isso é uma bobagem, não adianta nada. Não é isto. A sentença no seu final vai concluir se o autor tem direito ou se o autor não tem direito ao que pretende. Por exemplo, é uma ação condenatória. O Juiz vai expor os motivos pelos quais afinal vai concluir que o autor tem o direito de exigir do réu o pagamento de uma determinada importância. Essa é a conclusão última do raciocínio do Juiz. É até o que eu chamo de elemento declaratório da sentença, que é diferente do efeito declaratório. E além disso vai trazer mais uma coisa. Para que qualquer efeito jurídico se produza, para que alguma alteração se produza no mundo jurídico é necessário ou um ato jurídico ou um fato jurídico. A sentença é um fato jurídico, portanto, uma manifestação de vontade do Estado. Então é preciso que a essa conclusão última se siga uma manifestação na vontade do Estado. Ele diz, como já falei resumidamente, o autor tem direito de exigir do réu o pagamento de tal importância, a entrega de tal coisa; e, em razão disto, eu julgo procedente a ação para condenar o réu a fazer tal coisa. Isso é manifestação da vontade do Estado, é que a lei liga o efeito de criar o título executivo judicial. Para chegar a conclusão, portanto, por causa da inconstitucionalidade da lei que o criou, a parte não está obrigada a pagar o imposto "X"; Isto posto, julgo procedente a ação para declarar inexistente a obrigação de pagar esse imposto. Então aí eu tenho a manifestação de vontade do Estado, como eu digo também na escritura: "E, portanto, o autor vende, como vendido tem o imóvel acima descrito..". E também o Juiz faz isso. Portanto, eu julgo procedente a ação para declarar. Então, esses dois elementos compõem o chamado dispositivo de sentença. E é isso que se torna imutável e indiscutível daí para frente, aliás, no trânsito da sentença em julgado para frente. Eu perguntaria, ainda a esse respeito, qual é o alcance desses efeitos no trânsito em julgado? Costuma-se dizer que a coisa julgada tem dois alcances, quem fala isso é o Emílio Betti, que eu gosto da expressão que ele usa, ele fala que tem um duplo alcance; um alcance negativo e um alcance positivo. O alcance negativo consiste o seguinte: Transitada a sentença em julgado é vedado a qualquer outro juiz tomar conhecimento de uma outra ação que seja repetição da primeira, que já foi julgada. Então, se surgir em juízo uma outra ação entre as mesmas partes - com o mesmo objeto e a mesma coisa de pedir -, o juiz está obrigado a não julgar essa ação. É o alcance negativo da coisa julgada. Até no Código diz: "A coisa julgada quando na segunda ação repete a primeira, ou é idêntica a primeira, e são idênticos quando têm as mesmas partes, os mesmos casos de pedir" etc. Então, este é chamado alcance negativo da coisa julgada que impede o juiz de conhecer da segunda demanda. Neste caso, se o juiz entender que a existência de coisa julgada é matéria, por exemplo, de condição da ação, vai dizer que julgou o autor carecedor da ação; se achar que a matéria é de pressuposto processual, vai dizer que extingue o processo por falta de pressuposto processual negativo. Isso não tem importância, não vamos discutir agora. E este alcance não é o mais importante, porque muito difícil acontecer a hipótese de alguém propor duas vezes a mesma demanda, a mesma ação. Isso só pode acontecer ou porque o advogado que vai propor a segunda não sabia que já tinha sido proposta a primeira, o cliente não contou, ou se tive de má-fé; que fora isso não acontece. Pelo menos nunca vi duas ações iguais propostas. Não é importante isso, é muito raro acontecer, mas acontece. O alcance positivo, esse sim é muito importante. E quando ele ocorre? O que significa esse alcance positivo? Esse alcance significa que qualquer juiz futuro que tenha que vir a conhecer incidentemente a mesma questão que foi julgada por via principal em um processo procedente, e cuja sentença transitou em julgado, ele fica obrigado nessa nova ação, que será necessariamente distinta da primeira, nessa nova ação ele vai ficar obrigado a tomar como premissa do seu raciocínio a conclusão da sentença interior. Com base nisso julgar a ação que lhe foi proposta. Eu vou dar um exemplo bem fácil que é o seguinte: Uma pessoa que, um autor propõe a ação para declarar a inexistência de uma determinada obrigação, existe obrigação procedente, e declara que inexiste a obrigação que estava pretendendo existisse, então o que vai se tornar imutável e discutível é essa conclusão. A obrigação afirmada pelo réu e negada pelo autor não existe. Depois, insatisfeito, o réu propõe uma ação condenatória para a cobrança da mesma importância, para exigir o cumprimento da mesma obrigação que já foi declarada inexistente. Esta segunda ação, por ser uma ação condenatória, é necessariamente diferente da primeira - que era só declaratória. Ainda que sejam das mesmas partes, o objeto é diferente. Nesta segunda ação, o juiz vai ser obrigado a julgá-la, sem dúvida nenhuma. Não vai dizer "não julgo", vai ter que julgar. Vai ter que julgar tomando como premissa do seu raciocínio a conclusão de que a obrigação não existe transitado em julgado lá atrás. Em conseqüência, ele vai julgar a ação improcedente. Esse é o chamado alcance positivo da coisa julgada. Os senhores entenderam isso? Gostariam de uma explicação? Então, voltando à pergunta. A pergunta é se a decisão passar em julgado desfavorável ao Fisco extingue apenas o crédito tributário ou a relação jurídica de Direito Tributário. A autoridade da coisa julgada em si não leva a extinguir nem uma coisa nem outra. O que extingue é o efeito da sentença. Então a pergunta se refere menos à autoridade da coisa julgada do que a eficácia, como dizia ali, a eficácia natural da sentença. E a pergunta se refere a uma sentença desfavorável ao Fisco. Como eu já disse, efeito só podem ser produzidos pela sentença que julga procedente a ação. Então tenho que imaginar que nessa pergunta está pensada a seguinte hipótese: Ou houve uma ação declaratória proposta pelo contribuinte contra o fisco, e a sentença julgou procedente a ação e declarou extinto o direito ou extinta, aliás, declarou a inexistência da obrigação; ou então foi o caso de embargos do devedor em uma execução movida pela Fazenda pública, porque na execução não existe sentença, pelo menos não existe em princípio, ou em regra, Então seriam embargos do devedor contribuinte na execução fiscal em que o juiz julgou procedentes os embargos. São essas duas hipóteses que eu imagino, e outras podem ser imaginadas também, mas gravitando um pouco disso. E lembro que na execução não existe sentença em princípio. Faço a ressalva por quê? Hoje em dia está se ampliando, a meu ver injustificadamente, a chamada exceção da pré-executividade. Quando surgiu a idéia, a idéia não, quando surgiu o nome, porque a idéia é muito antiga, de isenção da pré-executividade, o que se afirmava é que se referia a defeitos do processo, seja relativo a pressupostos processuais ou condições da ação, que o juiz poderia conhecer de ofício; e se o juiz poderia conhecer de ofício não seria a caso da execução. E para frente, tendo o executado que oferecer bens a penhora, em matéria que o juiz, se conhecesse de ofício, dispensaria desse gravame. Mas hoje em dia vem se ampliando o conceito de exceção de pré-executividade a ponto de se admitir que na exceção se alegue, por exemplo, pagamento. Então vem o executado com a prova do pagamento, exibe em juízo e pede que com isso se aborte a execução, Na verdade a execução terminaria com uma sentença quase que de improcedência - o que na verdade foge completamente ao sistema. Bom, sem entrar no mérito se isso é bom ou se isso é ruim. Mas, então, como eu digo, diante dessa apreciação, o que nós podemos analisar para responder essa questão são dois casos: O dos embargos do executado julgado procedente, e também o da ação declaratória negativa julgada procedente. Seria interessante nós tratarmos separadamente o caso dos embargos do devedor e o caso da ação declaratória. Como que se identifica o pedido no caso dos embargos do devedor em uma execução fiscal ou em uma outra execução qualquer? Ele vai se identificar pelo pedido e pela causa de pedido. Lógico. O pedido que se formula nos embargos do devedor, não é que se declara inexistente a obrigação, fiscal ou não, os embargos do devedor são meios de oposição à execução. O que se pede é que o juiz declare que a execução é nula ou é infundada; e parar o processo de execução. Então, os embargos são o meio de nos opormos ao processo de execução e fazer com que ele pare. Se desfaça a penhora, que se descontitua a penhora, que fique o devedor livre daquele processo de execução. Esse é o pedido que é formulado nos embargos da execução. Esse é o pedido que é formulado nos embargos da execução. E esse pedido é fundado com base em uma causa. Essa causa pode ser falta de pressupostos processuais da execução, falta de condições da ação da execução, ou inexistência, no todo ou em parte, da obrigação constante do título executivo. A causa de pedir essa. Julgados improcedentes, melhor dizendo, julgados procedentes os embargos do devedor, o que vai transitar em julgado é a conclusão final do juiz, conclusão que é... Estou dizendo alguma coisa que não é exatamente o que consta, ele vai julgar procedente e o processo de execução não pode prosseguir; ou porque é nula, ou porque o autor é carecedor do direito de execução, ou porque a obrigação não existe. Mas vejam os senhores que esses são os motivos da sentença. Não são, se a obrigação existe ou não existe, se falta ou não pressuposto processual, se é ou não carência, isso tudo são os motivos com base nos quais o juiz vai extinguir a execução. Então, em um caso desses, o que é que vai transitar em julgado? Ou seja, que aquela execução não pode subsistir, o resto são motivos, com base nos quase chegou o juiz àquela conclusão. Os embargos não são uma ação declaratória da inexistência da obrigação, declaratória da nulidade da execução, e assim por diante. Não é isso. E na ação declaratória, como é que eu identificaria o pedido pelo objeto ou pela causa de pedir? Na ação declaratória eu afirmo que uma determinada obrigação não existe, peço que seja declarada a inexistência ou a existência de uma obrigação; vamos dizer no caso da obrigação tributária, pensando na inexistência da obrigação tributária. Eu peço que se declare, e isso é objeto da declaração, que não existe a relação tributária. Então vem a causa, porque é inconstitucional a lei que criou tributo, porque não ocorreu o fato gerador no tributo, ou porque o fato gerador descrito na lei não é o fato gerador que ocorreu, um fato que ocorreu e que é tido como o fato gerador, e assim por diante. Tudo isso está no fundamento do pedido. O que eu peço é a declaração da inexistência da obrigação. Então, a partir desses elementos, nós podemos responder a questão dizendo que o efeito da sentença que julga procedente uma ação declaratória da inexistência da obrigação, o efeito desta sentença pode ser extinguir a obrigação ou extinguir o crédito conforme o que seja pedido pelo autor. O autor pode pedir extinção só de um crédito ou de uma relação jurídica, e eu aqui não quero entrar no mérito, em uma velha discussão sobre se é diferente no Direito Tributário o crédito tributário e a relação jurídica tributária. Quer dizer, eu penso mais em termos de Direito Privado, estou mais habituado a isso. Então, para mim, quando eu falo na existência de uma obrigação eu falo na existência tenho uma relação jurídica que tem por objeto sua obrigação. Existe um devedor, existe um credor, e a união entre os dois forma a relação jurídica. Eu não posso pensar em um crédito sem relação jurídica, no caso das obrigações pessoais, assim como eu não posso pensar em uma relação jurídica sem que exista um crédito ou uma obrigação pessoal de alguém. Mas isso não é uma questão que o Direito Processual responda, é uma questão que é respondida pelo próprio Direito Tributário. Aí os senhores terão condições melhores do que eu de informar sobre o assunto. Essa é a primeira questão que me foi proposta, não sei se os senhores querem discutir isso e passar para a outra. Eu posso continuar? Posso continuar. A segunda questão é uma velha questão. Os senhores estão cansados de ouvir falar disso. A sentença que declara indevida a cobrança do tributo em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores. "Consoante expressa à Súmula 239 do Pretário Excelso. Pergunta-se: A coisa julgada nesse caso configura-se como relação jurídica continuativa de efeitos delimitados no tempo?". Eu sempre tive uma certa preocupação com essa súmula, que eu não entendia bem, até que um dia eu tive que dar um parecer a respeito do assunto. Então, eu tive a curiosidade, e já faz tempo isso, pela primeira vez de conhecer os precedentes desta súmula. Porque eu não entendia como é que a coisa julgada pode se referir a um determinado limite de tempo. E verifiquei que o precedente básico dessa súmula foi o julgamento proferido em uma grade de petição, não existe mais esse recurso, há muito tempo, número 11.227 do Supremo Tribunal Federal, publicado no Diário da Justiça de 10 de fevereiro de 1945. Eu acho que, salvo um ou outro, ninguém tinha nascido ainda nossa época. É coisa velha e está rodando até hoje, criando problema. Aliás, os velhos criam problema. Bom, esse julgamento concluiu assim: "Não alcança os efeitos da coisa julgada em matéria fiscal o pronunciamento judicial sobre a nulidade do lançamento do imposto ou de sua prescrição referente a um determinado exercício que não obsta o procedimento fiscal dos exercícios subsequentes". O que parece perfeitamente claro, justo, não há o menor problema. O que acontece? Tratava-se de uma execução fiscal, e foi alegada em defesa pelo executado, em embargos, a nulidade do lançamento, possivelmente a prescrição em relação ao exercício do imposto que estava sendo cobrado daquele ano. Ora, nos embargos de execução, como eu acabei de falar ainda tratando da outra questão, o que acontece? A nulidade do lançamento ou a prescrição do crédito que está sendo cobrado constitui os fundamentos dos embargos, a causa de pedir, não o pedido. O pedido é de que seria declarada a extinção da execução. Portanto, para começo de conversa não há nem que falar em coisa julgada a respeito desse assunto. Porque o Juiz se pronuncia sobre a existência da nulidade do lançamento, ou sobre a existência de prescrição, nos fundamento da sua decisão que vai julgar procedente ou improcedente os embargos. Mas suposto que isso não estivesse na fundamentação da sentença dos embargos, estivesse na própria conclusão da sentença dos embargos, é evidente que eram embargos aquela execução, para extinguir aquela execução; só podia extinguir aquela execução e nenhuma outra. Então seria por causa da nulidade do auto de infração, ou a dualidade do auto de infração ou do lançamento em relação a um determinado exercício eu pudesse deixar de pagar um imposto para sempre. Isso não faz sentido nenhum. De modo que esta súmula, que gerou muita controvérsia sobre seu sentido e talvez ainda continue gerando, na realidade é uma súmula que se explica perfeitamente em face de seus precedentes. E a súmula a gente não interpreta, a súmula simplesmente, como o próprio nome está dizendo, é a síntese de uma orientação predominante no tribunal a respeito de um determinado assunto. Então tenho que ver os precedentes quais são e orientar por eles. Isso nos põe mais em contato com o tema dos chamados limites objetivos da coisa julgada. E, em princípio, como eu disse para os senhores, o Código de Processo Civil colocou isso em uma posição muito boa, muito fácil de entender, excluiu de autoridade da coisa julgada os fundamentos da sentença, os julgamentos, as decisões que o juiz profere no caminho que vai levá-lo à conclusão; tudo isso não faz coisa julgada. Faz coisa julgada apenas o que se condena o dispositivo da sentença, já deu uma idéia para os senhores do que é isso, então esse assunto é fácil. Agora, existe uma regra no Código de Processo Civil que é de entendimento bem mais difícil, e que envolve essa questão dos limites objetivos da coisa julgada. É regra do Artigo 474, que de algum modo repete com roupagem nova o que já constava do Código de 39. Diz o Artigo 474 que passava a julgada a sentença de mérito reputação deduzidas e repelidas todas as alegações de defesa que a parte poderia opor, assim o acolhimento com a rejeição do pedido. Então dá a impressão que se as objeções que poderiam ser opostas ao acolhimento ou rejeição do pedido não foram, consideram-se julgadas tendo muito mais razão aquelas que efetivamente foram julgadas a motivação da sentença. E a interpretação desse Artigo, muitos dos autores que tratam a coisa julgada passam sobre essa norma assim meio como gato sobre brasa. E ela tem que ser entendida dentro do mesmo espírito da norma análoga que havia no Código de 39, e que já despertara a minha curiosidade há muitos anos; a ponto de que aquela norma foi objeto de que minha tese de livre docência, foi o meu primeiro trabalho mais importante em matéria de Processo Civil, de 1963. Muito bem, essa norma tem que ser entendida com muita cautela. Porque ela funciona com a finalidade de proteger o objeto da coisa julgada, proteger a conclusão da sentença que se tornou mutável indiscutível. Então, consideram-se decididas todas as alegações que poderiam ser opostas e não foram, como aquelas que não opostas não importa, para o fim de que não se volte a decidir aquela mesma questão julgada por via principal - em nenhum outro processo - a que pretexto for. Então, no caso da ação declaratória da empresa, por exemplo, mas os senhores propõem uma ação declaratória da inexistência de uma determinada obrigação tributária porque a norma é inconstitucional, uma vez que fere o dispositivo, o tal dispositivo da Constituição Federal. Muito bem, o juiz conclui: "Não, os senhores estão errados, julgo improcedente a ação porque essa norma não é inconstitucional com fundamento nesse dispositivo". Muito bem, esta regra do Artigo 474 vai impedir que senhores proponham qualquer outra ação para declarar a inexistência da obrigação fundada na mesma inconstitucionalidade da norma. Evidente que não vai impedir que os senhores proponham outra ação fundada em outra inconstitucionalidade da mesma norma. Agora, vamos dizer que em relação à mesma inconstitucionalidade, que já foi alegada, os senhores tivessem outras alegações a fazer. Alegaram algumas coisas como poderiam alegar outras. Essas outras alegações não podem ser opostas à autoridade da coisa julgada aprovada no processo. Enfim, essa regra tem que ser sentida sempre da seguinte forma: As questões decididas pelo juiz, ou que poderiam ser decididas pelo juiz, considera-se transitadas em julgado, decididas e transitadas em julgado apenas com uma finalidade de natureza puramente instrumental. Para impedir que, a pretexto de voltar a examinar esse ponto, seja mudada a sentença que transitou em julgado. Como eu disse aos senhores, essa é uma das questões delicadíssimas que há em matéria de coisa julgada, e é cujo respeito muitos autores passam correndo sobre ela. A última questão. "Em sentença transitada em julgado o Poder Judiciário concedeu o mandado de segurança ao contribuinte do ICMS. Foi tentando apropriar-se de crédito de imposto correspondente às operações de importações de produtos estrangeiros que efetuou. Pergunta-se e estendem-se os efeitos da coisa julgada às futuras (?) Que esse contribuinte vier a realizar?" Bem, vejam os senhores, no mandado de segurança, em primeiro lugar essa questão me lembra uma coisa que é o crédito prêmio de IPI, que está dando pano para manga graças à mudança que está se pretendendo, eu acho que não se consolidou mudança nenhuma na jurisprudência. Tem um caso que está lá aguardando o julgamento; os nossos vizinhos do Rio Grande do Sul são de uma braveza. É uma coisa louca. Em todo caso. Mas enfim, mandado de segurança, qual é o pedido e qual é a causa do pedido do mandado de segurança? O mandado de segurança se volta contra um ato de autoridade. Então, no caso, eu estou me antecipando, provavelmente, a uma ascensão de um autor, que me seria imposta por uma autoridade, por efetuar o crédito do, o lançamento ou apropriação do crédito de imposto correspondente à importação. Então eu quero mandado de segurança que é uma outra dirigida a autoridade para que se abstenham de fazer qualquer coisa contra mim pelo fato de eu me apropriar desse crédito. Esse é o objeto. E o fundamento são as normas legais etc, que autorizam o lançamento e a interpretação que se dá a elas. Muito bem. Então, a resposta a essa questão, mais uma vez com relação à anterior, depende do que foi pedido. Eu posso no mandado de segurança pedir que uma autoridade se abstenha de, hoje, tratando sempre, pelo menos enquanto continuar em vigor as mesmas regras, que se abstenha de impor as sanções pela apropriação do crédito prêmio. Ou posso pedir que a autoridade se abstenha de impor as sanções por determinados lançamentos que eu já fiz. É isso que vai definir o alcance tão, vamos dizer, a amplitude dos efeitos da sentença, e consequentemente também em virtude da autoridade da coisa julgada. Para não estender mais, eu quero mais uma vez agradecer a atenção dos senhores. Eu sei que estamos todos em cima do horário, eu não, os senhores, mas eu fico aqui à sua disposição. Muito obrigado.
>> [Palmas].
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Professor José Ignácio, em nome do IBDT eu quero agradecer essa proveitosa aula; aula no bom sentido do grande mestre de processo. E deixo aqui os nossos agradecimentos. E espero que oportunamente o senhor possa voltar para outras aulas aqui conosco. Palestras que são aulas e que valem muito para nós. Muito obrigado pela presença.
JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA: Eu que agradeço.
FIM
Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado jfb
01.09.2005.doc