MESA DE DEBATES DE 25.3.2004

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Paulo B. Bonilha

- Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

- Dr. Luís Eduardo Schoueri

- Dr. João Francisco Bianco

- Dr. Fernando Zilvette

TEXTO REVISADO

(Inicio)

Paulo B. Bonilha:. Bom dia a todos, vamos começar mais uma mesa de debates; eu gostaria de convidar o Dr. Fernando Zilvette para participar da mesa que está com um lado quebrado, vamos equilibrar um pouco a mesa.

Muito bem, inicialmente eu lembraria que esta é a ultima mesa do mês de março e no dia primeiro de abril nós teremos a mesa e - como em toda primeira quinta-feira do mês - no auditório do andar térreo do prédio novo; e nós queremos também criar uma coisa rotineira, neste primeiro dia do mês nós procuraremos trazer palestrantes para uma exposição no começo da mesa e discussão de temas determinados; uma vez por mês eu quero ver se conseguimos fazer isto; já foi feito no ano passado, tivemos uma experiência e parece que deu muito certo; então eu e o Schoueri estamos tratando dos convites e provavelmente em maio e junho nós já teremos palestrantes no dia primeiro do mês, que coincide com o auditório XI de Agosto que é maior; então poderemos convidar mais pessoas para fazer uma mesa diferente; muito bem, ainda a título de comunicação, saiu uma decisão do Supremo, agora definitiva, uma questão simples, mas que ela vem ao gosto daqueles que gostam do principio da isonomia em matéria tributária; é uma isenção do IPVA concedida pelo estado do Amapá que foi questionada em juízo; a liminar foi discutida no começo do ano passado, em que a isenção era concedida apenas aos transportadores escolares que se associavam a uma cooperativa de transporte criada pela cidade de Macapá, a capital do estado, no sentido de melhorar o transporte escolar; e esta filiação implicava a isenção do imposto; o STF, com a liminar, já havia suspendido a vigência do dispositivo e agora, com a decisão definitiva, a liminar foi confirmada, pois a lei foi considerada ofensiva ao princípio da isonomia; eu não tenho ainda o inteiro teor, somente um resumo, mas foi considerada também caracterizada a ofensa ao princípio da liberdade de associação, uma vez que o artigo primeiro, ao restringir o benefício aos veículos regularizados perante a cooperativa, estaria compelindo os exploradores de transporte escolar a ingressar ou permanecer na citada cooperativa para se beneficiarem da referida isenção. Na liminar, eu me lembro que houve um voto discordante, que foi do ministro Marco Aurélio; ele entendia que, na base desta cooperativa criada pelo município de Macapá, estariam outros valores a serem preservados como a melhoria da segurança do transporte escolar, que ficaria mais seguro e civilizado; então esta decisão eu estou registrando porque eu me lembro que foi objeto de discussão na mesa. Muito bem, estão abertos os trabalhos; podemos passar para a discussão dos temas de hoje. São propostas - ainda dentro da linha do tratamento do PIS e COFINS - três questões para debate; primeiro: as contribuições ao PIS e COFINS sobre a importação necessitam de lei complementar para ser instituídas, tendo em vista o disposto no artigo 149 e no art. 146, inciso 3, da Constituição? Segundo: como fica a questão de determinada empresa que, optante pelo lucro presumido e que não pode alterar seu regime para o lucro real, terá de arcar com o custo da incidência do PIS e COFINS sobre importação? Terceiro: a Constituição Federal, art. 149, estabelece como base de cálculo das novas contribuições sobre a importação o valor aduaneiro; a Medida Provisória 164 não usurpou da competência constitucional ao prever uma base de cálculo das contribuições mais ampliada do que aquela permitida pelo constituinte? São essas três questões; quem quiser se manifestar, por favor.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Essa terceira questão proposta pelo Fábio Pedrasa, sobre a base de cálculo do PIS e COFINS na importação, foi objeto de um debate na ultima reunião e eu acredito que a grande maioria entendeu que, no texto da MP 164, de "adicionados" em diante, seria inconstitucional, ou seja, a base de cálculo para PIS e COFINS é o valor aduaneiro e não acrescido nem adicionado de quaisquer outros valores; houve opiniões divergentes, o professor Paulo Bonilha entendia que o termo valor aduaneiro compreenderia também os demais valores...

Dr. Nelson Noriak:. Eu posso estar equivocado, mas foi mencionado na semana passada que, de acordo com a emenda constitucional 42, a base de cálculo é o valor aduaneiro.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O artigo 149, parágrafo 3º, na redação da Emenda Constitucional n. 33, de 2001, previu que as contribuições poderão ter alíquotas ad valorem ou específicas; e tratando da ad valorem diz "tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, e no caso de importação o valor aduaneiro"; na mesa da semana passada, por maioria, entendeu-se que o constituinte havia restringido a base de cálculo da contribuição sobre a importação ao valor aduaneiro; então, aquilo que fosse acrescido ao valor aduaneiro não teria base constitucional; mas houve votos divergentes, estou relatando os debates da ultima reunião.

Dr. Nelson Noriak:. É que eu me equivoquei, eu pensei que fosse a emenda constitucional 42.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A segunda questão é sobre a empresa optante pelo Lucro presumido, que não pode alterar seu regime para lucro real no curso do exercício social, e que terá que arcar com os custos de PIS e COFINS sobre a importação de bens; na minha opinião, sim, terá que arcar porque optou pelo lucro presumido; não tem nem que se falar em retroatividade ou coisa parecida; na minha opinião, eu acho até mais grave esta outra questão, relativa àquelas empresas que estão obrigadas à sistemática não cumulativa, por exemplo, porque tem um contrato firmado antes de 31 de outubro de 2003, de fornecimento com preço pré-determinado, e que estão obrigadas à sistemática não cumulativa, e que no entanto, para atender a seus clientes, se veem obrigadas a importar produtos; aqui eu vejo a possibilidade de algum tipo de questionamento por aquelas que estão obrigadas, não por aquelas que optaram pela sistemática cumulativa, mas por aquelas que são obrigadas ao regime da cumulatividade e que, ao mesmo tempo, vão passar a importar bens e serviços com uma carga mais alta.

Dr. Fabio Pedrasa:. A opção pelo lucro presumido foi feita em janeiro...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A opção pelo lucro presumido não foi feita em janeiro, o primeiro pagamento foi feito em fevereiro; eu insisto: sua pergunta trás o segundo elemento e este parece ser bastante importante: são aqueles que estão obrigados à sistemática cumulativa, aquele que celebrou um contrato com o prazo determinado, superior a um ano, o preço pré-determinado e que portanto está na sistemática cumulativa; este sim iria importar uma parte de bens ou de serviços necessários ao seu fornecimento; e como ele está obrigado à sistemática cumulativa, este tem um encargo novo, é surpreendido por um encargo novo, e ele se vê numa situação diferenciada em relação aos seus concorrentes; talvez aqui haja problema de isonomia, isto eu poderia discutir.

Dr. Hiromi Higushi:. Este Lucro presumido está obrigado a não cumulatividade, mas qual é a hipótese?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Na lei 10.833, artigo 10º, inciso 11, o art. 10º diz: permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS vigentes anteriormente a esta lei - portanto, permanece sujeito a COFINS cumulativo - o inciso 11: as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, alínea B, com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento a preço pré-determinado de bens ou serviços; portanto, se eu tenho um contrato de fornecimento de bens ou serviços a preço pré-determinado, prazo superior a um ano, esta receita permanece sujeita à sistemática cumulativa, embora eu possa ter custos relacionados a estas receitas que estariam sujeitos ao PIS e COFINS na importação; me parece que houve um cochilo do legislador, ou seja, é aquele ponto que eu diria que seria bem possível que se conseguisse da Receita Federal alguma autorização para um regime especial de tributação deste caso, porque não é sistemático, cria uma distorção que não foi prevista pelo legislador.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Mas esta questão não é só da importação...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu peguei a importação porque ela é mais notória, porque é o próprio contribuinte que está pagando na importação o valor dos tributos a uma alíquota maior e ele não toma o crédito... eu concordo que qualquer fornecimento que seja feito pelo contribuinte, sujeito à sistemática não cumulativa, terá o encargo do PIS e COFINS e ele não poderá repassar esse cargo; concordo com o Brandão, o problema é ainda maior.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu só queria lembrar que este problema do PIS e COFINS na importação é muito próximo do imposto de importação; e apesar de toda a revolta que possa causar esses aumentos de alíquotas de tributos feitos de uma hora para outra, a verdade é que esse assunto foi muito discutido na época do aumento da alíquota do imposto de importação dos automóveis; quando de um dia para o outro houve um aumento brutal no imposto de importação, houve uma revolta generalizada entre todos os importadores; então esse assunto foi bastante discutido no judiciário e parece que ao final o Supremo manteve a sua jurisprudência no sentido de que o desembaraço aduaneiro caracteriza a ocorrência do fato gerador do imposto de importação e será regido pela lei vigente nessa data, independentemente da existência de contrato assinado em data anterior; então me parece que aqui estamos diante da mesma situação: a lei nova se aplica às importações ocorridas após a data da entrada em vigor da nova lei, independentemente de ter ou não sido assinado o contrato de importação antes dessa data.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Na verdade, com relação ao imposto de importação, traria também outras conseqüências; porque se fosse por importação, nós teríamos que mudar até os compromissos do Brasil, por causa das alíquotas comuns, que em princípio o Pis e a Cofins não significavam um verdadeiro imposto de importação e sim uma equiparação a um tributo interno; ou seja, o desenho dessa contribuição não é de um tributo sobre algo que é importado, como algo a mais, e sim dentro do preceito que o produto importado sofrerá a mesma tributação do produto interno; este é o desenho, o que reforça a argumentação do Salvador Brandão, correta, dizendo que tanto o produto importado como o produto nacional podem estar sendo onerado pelo Pis e Cofins, e não dará direito a crédito; o que nos sugere que a medida mais sensata por parte do legislador seria no art. 10, onde está escrito "permanecem sujeitos" etc, seria melhor se fosse escolhida a expressão "à opção do contribuinte", ou seja, o sujeito passivo escolheria se ele quer manter uma ou outra; e aí não teríamos este problema constitucional; talvez, Paulo, embora não seja tradição nossa, talvez nós pudessemos fazer uma sugestão aos congressistas para que aparecesse aqui a opção do contribuinte; sem isso, eu vejo problemas de isonomia; procuraram resolver o problema das situações passadas, e este inciso realmente tem uma razoabilidade nele, dizendo: eu não quero prejudicar aquele contribuinte que já tinha assinado o contrato, que estava amarrado, a contribuição não deve atingir situações como estas; toda esta intenção, esta boa intenção, fica apagada quando vem o mandamento do "permanecem" e não a opção do contribuinte, ou seja, tem este tipo de distorção; então seria interessante encaminhar este tipo de sugestão, talvez via IBDT, para alertar as autoridades do problema que surgem aqui; a alternativa seria uma série de questionamentos judiciais para referir a questão da igualdade.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu tenho a impressão de que esta questão tende a se resolver - pelo menos no plano pragmático dos empresários - em termos de transferência do encargo através do preço; você acha que não é possível? depende da elasticidade do preço...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A hipótese legal é contrato com prazo superior a um ano, construção, empreitada ou fornecimento, a preço pré-determinado de bem ou serviço, ou seja, o legislador cogitou exatamente da hipótese do contrato estar com o preço pré-determinado; neste caso não é possível juridicamente que se repasse, por isso que aqui surge este problema...

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Uma empresa, por estar no REFIS, pode optar pelo Lucro presumido; ela não vai mudar o preço, porque continua com o Pis e Cofins no regime cumulativo; mas a concorrente dessa empresa, que não está no REFIS, vai estar sujeita ao sistema não cumulativo e não dá para simplesmente repassar o aumento dos tributos no preço.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O fenômeno que o Brandão descreve - que é muito interessante - ainda ontem conversávamos, esta inserção do art.146 a, na Constituição fez o contribuinte reconhecer algo, ele diz: a Lei Complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência da união por lei estabelecer normas de igual objetivo; é curioso notar que boa parte dos desequilíbrios na concorrência é gerada pelo próprio legislador...

Dr. Fernando Zilvette:. Talvez essa questão da cumulatividade seja um impasse para o fornecedor, que fica mascarando um pouco o espírito da lei, se pode ou não pode transferir o aumento dos tributos no preço, justamente preocupado com esta problemática da não cumulatividade da COFINS; mas eu acho sinceramente que esta questão está ligada ao princípio da isonomia, porque algumas situações são justamente para prevenir a não isonomia; então eu acho que caberia sim uma alteração no texto da lei para determinados casos, principalmente neste caso, em que o fornecimento de bens previsto em contratos anteriores a 31 de outubro de 2003 em si parece ter sido uma possibilidade, um tratamento isonômico, previsto em função do art. 146; como o Brandão falou, você tem situações monopolisticas e você não tem sequer condições de negociar preço; você está numa situação anti-isonomica com relação ao seu concorrente, e aí esta questão talvez tenha que ser discutida nos tribunais e este precedente noticiado pelo professor Bonilha seja bastante importante e trata o que o Everardo Marcial chama de concorrência tributaria, é a situação em que a própria lei impõe ao contribuinte um privilégio, e isso fere o princípio da isonomia e o princípio da capacidade contributiva porque os encargos tributários recaem sobre aqueles não premiados pela lei.

Associado:. Esta norma do artigo décimo, inciso 11, me parece que não obriga a permanecer na sistemática, ela desobriga de adotar a nova sistemática; esta distinção é importante porque a gente está tratando de uma norma de exceção, e aí alegar isonomia em relação a isso é super complicado, quero dizer, isonomia, com relação ao todo, mas especificamente nesse ponto, eu acho que ela simplesmente diz: "não estão obrigados à nova sistemática" e vem as hipóteses, dentre elas os contratos firmados anteriormente a 31 de outubro, que seria uma norma de transição, que teve a boa intenção do legislador, mas ela é uma norma de exceção.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Se me permite, no texto da lei: "permanecem sujeitos às normas da COFINS vigentes anteriormente" está clara a obrigatoriedade de observância das normas anteriores, as normas anteriores continuam válidas para elas, ela é uma norma obrigatória.

Associado:. Toda empresa que estiver nessa hipótese de importação...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Nós ainda estamos devendo ao Fábio uma resposta à primeira pergunta, se concordarem podemos retomar o debate da semana passada e discutir novamente a necessidade de lei complementar para as contribuições de PIS e COFINS sobre a importação, tendo em vista o disposto no art. 149 e 146, inciso 3.

Dr. Fernando Zilvette:. Tendo em vista o debate da semana passada, eu analisei a MP 164 e notei que existia uma diferença clara entre a importação de bens e a importação de serviços; com relação à importação de produtos, realmente me parece que há uma inconstitucionalidade da lei quando ela trata das alíquotas ad valorem, ela coloca o valor aduaneiro acrescido do ICMS; quando a Medida Provisória trata de serviços, ela é um pouco diferente, ela não fala em valor aduaneiro, ela estabelece uma base de cálculo que não está prevista na constituição; a constituição se refere, no art. 146, ao valor aduaneiro, mas aí nós entraremos na discussão que o Schoueri colocou, se efetivamente precisaríamos de lei complementar para estabelecer a base de calculo para importação de serviço; eu entendo que não; já com relação à importação de mercadoria, entendo que sim, o constituinte falou valor aduaneiro e o legislador falou valor aduaneiro mais alguma coisa ...

Dr. Paulo B. Bonilha:. O texto da pergunta é exatamente com relação à prestação de serviço, qual a base de cálculo para prestação de serviço?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O constituinte fala valor aduaneiro, mas a dúvida que eu tive, se eu tiver, é que quando é excedente em relação à base de cálculo prevista na CF se é necessário uma lei complementar para definir ou não a base, ou seja, à medida que o constituinte fala em uma contribuição incidente sobre importação de mercadorias e serviços e define uma base de cálculo aplicável somente à importação de mercadoria, surgiria uma questão se para o serviços, cuja base de calculo não foi definida, apontada ou identificada pelo constituinte, se seria necessária uma lei complementar; na mercadoria ele resolveu a questão, ele disse qual era à base de cálculo, a base de cálculo é o valor aduaneiro, o que seria repetir o que já está na constituição; algo próximo da discussão que houve se a contribuição social sobre o lucro exigiria uma lei complementar; o legislador diz que não; se o constituinte falou que é sobre o lucro, não é necessária uma lei complementar para dizer que é contribuição social sobre o lucro; então a minha dúvida é inversa, é na importação do serviço se precisaria de Lei complementar; eu queria só justificar, eu tenho dúvida na leitura do inciso 3, alínea a, fala em "ad valorem tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação, e no caso da importação o valor aduaneiro", a primeira leitura possível é que na importação a base de cálculo é exclusivamente o valor aduaneiro; mas uma segunda leitura possível é que eu tenho 3 bases de cálculo: faturamento, receita bruta e o valor da operação, e na importação eu tenho uma quarta base possível, mas as outras três também seriam possíveis; como o constituinte falou em valor da operação antes e no caso da importação fixou uma outra base de cálculo, talvez esse dispositivo permita esta leitura, talvez eu tenho, em geral, três bases possíveis e no caso da importação quatro bases possíveis; por isso, eu reconheço que há dúvida na interpretação; agora com relação à importação de mercadoria, em que foi escolhido o valor aduaneiro, o acrescido foi além do que o constituinte permitiu.

Dr. Nelson Noriak:. Eu vou mais a fundo, o artigo 195 ao estabelecer o PIS e COFINS indicou como base de cálculo o faturamento ou receita, aí como disse o ex-secretário da receita federal, criou-se uma metamorfose, uma transmutação, do imposto chamado PIS e COFINS sobre importação; está dizendo que é o valor aduaneiro; então quer com referência ao parágrafo quarto, que o 195 decidiu implementar, ou o artigo 149, teria que ter uma lei complementar específica

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Nelson, eu queria só lembrá-lo de uma coisa: realmente o parágrafo quarto do 195 se refere á necessidade de uma lei complementar para outras fontes destinadas a garantir a manutenção do custio da seguridade social; entretanto, o 195 foi modificado pela emenda constitucional n. 42 que introduziu o inciso quarto, que é a contribuição do importador de bens ou de serviços do exterior ou de quem a lei a ele equiparar; portanto, às outras fontes que não as do inciso 1, 2, 3 e 4, eu aplicaria a necessidade da lei complementar, como você muito bem contemplou; mas pelo 195, parágrafo quarto, eu não precisaria da lei complementar; quando se trás a necessidade da lei complementar não é com base no art. 195, é com base no próprio 149, que faz referência ao 146 da constituição; então a pergunta volta, mas não pelo parágrafo quarto e sim pelo 149.

Dr. Campos:. O que está faltando é a definição da importação do serviço; a importação de serviço é uma coisa, e qualquer outro tributo pode dar a definição; em princípio, se não me falha a memória, o que está na contribuição social é que se considera importação de serviço aquilo que é vendido para alguém e recebido em moeda estrangeira.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. É o mesmo conceito utilizado pela lei complementar para o ISS; o serviço realizado no país ou cujo resultado seja verificado aqui; na exportação, a isenção vai além do próprio conceito, existe uma divergência entre conceito utilizado na importação e na exportação; eu até penso que na exportação o legislador deu uma isenção para situações que não configuram exportação; exemplo: se um dentista trata de um turista estrangeiro aqui no país, não houve qualquer exportação de serviço; se ele amanhã receber o pagamento em moeda estrangeira ele vai ter uma isenção da COFINS; digo isenção de propósito porque eu não vejo aí exportação de serviço; e penso que a lei 9718, neste sentido, é falha porque se esse mesmo dentista estiver numa excursão no exterior e for chamado às pressas para resolver alguma questão, consegue algum consultório e trata dessa dor de dente no exterior, ali ele exportou serviço, e se o resultado for pago em moeda nacional, ou o que seja, é irrelevante, já que a imunidade é assegurada à exportação do serviço e não ao pagamento em moeda nacional ou estrangeira.

Dr. Campos:. O conceito de importação ou exportação é definido pelo movimento físico da mercadoria; e serviço é bem imaterial; se o dentista sai do Brasil e presta o serviço lá fora, isso é serviço prestado no exterior, não é exportação; eu não posso entender que a pessoa saiu do Brasil para prestar serviço lá fora; tem o caso das construtoras que contratam ...

(Tumulto)

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. PIS e COFINS não é parte do preço, é algo que eu sou obrigado a pagar como ônus meu, que não tem relação com a operação, é um tributo devido na operação, mas não é valor da operação; então eu penso que aqui existiria sim a possibilidade de questionamento com relação ao serviço, por não ser valor aduaneiro, nem valor da operação; que fique bem claro, a minha proposta é que existe uma diferença entre aquilo que se questiona quando se diz que é possível a inserção do tributo na própria base de cálculo, eu vejo completamente possível, em geral é possível mesmo, porque o tributo faz parte da operação, é o ônus do vendedor que repassa para o comprador e faz parte do preço, é parte da negociação; o que eu sugiro é que na importação o tributo não seja parte da operação, não é valor da operação.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu não sei; eu estou discordando de algumas coisas que estão sendo ditas; eu queria pensar um pouco alto; primeiro, a questão da lei complementar, o que o Supremo afirmou no caso da CSL foi que, se a materialidade da tributação está prevista na constituição, então não haveria necessidade de lei complementar para estabelecê-la; é o caso da CSL, cuja materialidade – que é o lucro - já está na constituição, então não há necessidade de lei complementar para definir essa materialidade; há necessidade de lei complementar no caso de uma nova contribuição, cuja materialidade não está prevista na constituição; agora se a materialidade está na constituição não há necessidade de lei complementar; foi o que o Supremo disse no caso da CSSL; no caso da importação de serviço, me parece que esta materialidade já está no texto constitucional: é o preço do serviço essa materialidade; eu não vejo necessidade de lei complementar, nem para a importação de mercadorias, nem para a importação de serviços. A questão da lei complementar 116, me parece que esta lei é específica para o ISS, ela deriva de um comando constitucional específico, aplicado somente para fins da legislação do ISS; eu não vejo como, ainda que fazendo a interpretação sistemática do texto constitucional, o legislador do PIS e COFINS teria de ficar atrelado aos conceitos da lei complementar 16; eu acho que neste ponto são coisas completamente diferentes, o legislador ordinário não precisaria submeter-se aos conceitos da lei complementar 116.

Dr. Alexandre Dantas:. Nesta questão deveríamos entender que serviço é aquele conceituado no código civil; se este termo "operação" está lá no código, é o termo "operação" que foi tido como preço...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Alexandre, eu te pergunto, o Código Tributário Nacional, quando fala no imposto sobre serviços, ele usa o termo "operações"? Que eu saiba não; usa com o ICMS, com o IPI, com o IOF... então, veja bem, "operação" é um termo mais genérico para fugir de figuras jurídicas específicas, como a compra e venda, etc; no caso do serviço, nós temos sempre um contrato de prestação de serviços, eu tenho um prestador do serviço e um tomador do serviço; então na operação aqui, da maneira como foi utilizado o termo, ela tem em vista produtos materiais, e não serviços, que são bens imateriais; então, veja bem, eu fico com o João Francisco, no sentido de que o preço é a base de cálculo do imposto sobre os serviços, é uma decorrência natural do texto legal, que não precisa estar escrito, não tem o que escolher; agora o importador funciona como uma analogia com o importador de produtos materiais; muitas vezes ele não é o consumidor, na importação você está pagando o ICMS antecipadamente, no desembaraço aduaneiro, eu pago em função da circulação dentro do território nacional; este tipo de incidência estabelecido para PIS e COFINS tem um sentido análogo, antecipar uma exigência de um tributo para garantir a sua arrecadação; aí fala em fato gerador na importação, porque importação, se é um tributo que incide sobre o faturamento, o legislador usou o mesmo mecanismo de cobrança antecipada para garantir o pagamento; eu vejo assim, trata-se de um tributo que incide sobre o serviço, ou seja sobre o preço, quando ele entra; se eu importador sou o tomador do serviço integra no preço mas eu vou arcar; se eu sou importador e estou importando para outra pessoa, eu pago e vou transferir este ônus para um tomador do serviço; eu tenho a impressão de que é este o mecanismo que eles adotaram para PIS e COFINS, por enquanto é este, e não sinto falta da base de calculo do serviço, ela já existe, é uma decorrência natural do próprio serviço.

Dr. Luís Carlos:. Na verdade eu queria completar a pergunta do Dr. Alexandre, se um arrendamento internacional de bens está sujeito e, se for o caso, qual a base de calculo?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A pergunta que o Alexandre propôs e o Luis Carlos está querendo realçar é que uma coisa eu sei: o conceito de serviço aqui não é o mesmo do ISS; porque afinal de contas eu tenho serviços na própria constituição sujeitos ao ICMS e nada impediria que estivessem sendo tributados pela contribuição; então já respondo que não é o conceito do ISS de serviço que deve prevalecer na incidência das contribuições sobre a importação; a segunda pergunta, afinal de contas, é qual é o conceito de serviço? aqui, seria aquele conceito como qualquer bem imaterial ou seria serviço como uma obrigação de fazer? Um pagamento de um royalties pelo uso de uma marca está sujeito ao PIS e COFINS na importação? Eu quis pegar este caso que é melhor que o arrendamento, permita-me, porque fica muito claro, e eu pergunto se é possível a incidência do PIS e COFINS sobre o royalties decorrente do uso de uma marca; vamos debater esse assunto sobre esta questão.

Dr. Campos:. O arrendamento também é importante porque o arrendamento além do serviço é que eu tenho o bem...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Vamos primeiro nos royalties, depois a gente entra no arrendamento, vamos avançando para indagar cada um deles se seria compreendido no conceito de importação, como o constituinte diz importação de produtos estrangeiros ou serviços...

Dr. Campos:. Aí eu acho que é serviço; e sobre o arrendamento, eu tenho a entrada física do bem que é um fato gerador, e tenho um pagamento que é remessa pela utilização; é outra coisa.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Você concorda comigo, é o suporte do serviço, a máquina vem não por ela.

Dr. Fernando Zilvette:. Sobre a questão se a cessão de uso de marca é sujeita ao imposto de serviço, a lei complementar 116, na lista anexa, a gente encontra esta previsão, me parece que no item 3.2 da lista; e a pergunta é se realmente temos aí uma prestação de serviço; a meu ver, até que alguém declare a lei complementar inconstitucional ela é sim prestação de serviço, conseqüentemente ela deve ser tributada pelo ISS... O supremo já discutiu esta matéria e tomou decisões antagônicas com relação a bens móveis, isso não quer dizer que esteja sepultado o assunto, muito pelo contrário, ele deve voltar a ser discutido em razão desta lei complementar, então o fato do Supremo ter decidido, realmente é um precedente muito importante, mas considerando que ele já teve duas posições distintas, nada indica que ele não volte a discutir o assunto e desta vez entenda como entendeu na primeira.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Com relação à locação, me parece que está resolvida no item 301; agora o item 392 ... se discutia se isso se caracterizava como prestação de serviço, se era locação de bem imóvel, então ele não estaria no 301 e estaria no 302.

Dr. Fernando Zilvette:. É um pouco difícil a gente fazer esta interpretação, até o professor Brandão Machado tem uma teoria interessante sobre esse assunto, sobre a lei complementar 116, que ele entende que todos os demais itens relacionados propriamente a locação - se a gente ler com atenção não tem só este, tem cinco ou seis, ele até enumerou - ele entendeu que estariam todos vetados; eu acho um pouco exagerado, embora seja razoável, o entendimento de que o presidente vetou o tributo...

Dr. Nelson Noriak:. Eu queria apresentar embargos declaratórios quanto ao posicionamento do Schoueri, quando indagado sobre a base de cálculo na importação de bens, PIS e COFINS, você trouxe o problema da emenda constitucional 33, que é o ICMS, agora a base de cálculo para prestação de serviço na importação: existe respaldo constitucional estabelecendo a base de calculo na importação? Porque quando eu pago o serviço no exterior, eu estou importando serviço, só que não é a mesma base do ISS, porque o ISS é receita, PIS e COFINS é receita, estou mandando dinheiro, qual é esta base de cálculo constitucionalmente falando?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Pelo menos eu vejo que é possível entender que na importação há quatro bases de cálculo possível, o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro, no caso da importação da mercadoria, eu tenho o valor aduaneiro como uma das bases possíveis, aliás, a eleita pelo legislador, na medida que ele elegeu, ele não poderia acrescer algum item a aquilo que ele mesmo elegeu, com relação a serviço é bobagem em falar sobre o valor aduaneiro, já que não há valor aduaneiro para ser visto, mas há valor da operação, então a base de cálculo é o valor da operação e ele não inclui PIS e COFINS.

Associado:. Inclui o ISS na importação, o valor da operação?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Quem é o contribuinte do ISS e responsável? a lei chama o importador de contribuinte; eu já defendi num artigo publicado na revista Dialética que na verdade o contribuinte é sim o próprio importador, e que eu tenho a tributação não na prestação do serviço e sim na fruição do serviço; se por coerência do entendimento o ISS é devido pelo importador do serviço na qualidade de contribuinte, o ISS não incide sobre o valor da operação mas sobre algo que é devido pelo contribuinte, e portanto, não inclui o próprio ISS. (...) O termo "pago" tem que ser considerado com cuidado ...

Associado:. Quer dizer como conceito do valor da operação...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. É difícil mas não é impossível, você consegue chegar a uma definição coerente com o sistema constitucional, mas não quer dizer que o constituinte deixou isto para uma lei complementar; parece que a posição do judiciário é tranqüila no sentido de que quando a lei complementar é necessária, ele deve ter os casos explícitos, na hipótese que ela não é necessária não há razão para ser exigido. Eu teria só um outro ponto, agora no sentido curioso que eu estou tratando de um outro tributo, que é o PIS e COFINS, eu queria chamar atenção, não sei seria possível a incidência do PIS e COFINS sobre importação de marcas etc, seria uma pergunta básica, só vou indagar se a medida provisória pretende fazer incidir sobre uma importação de uma marca ou sobre arrendamento, e queria lembrar o texto da lei, que diz que o fato gerador será a entrada de bens estrangeiros no território nacional, onde me parece claro que eu não posso aplicar esse critério a um bem imaterial que não entra no território nacional; segundo, o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes domiciliados no exterior, como contraprestação por serviço prestado, portanto, eu penso que na redação atual da medida provisória o fato gerador é o pagamento com contraprestação por algo que é um serviço prestado, é necessária uma prestação de serviço que me leva a um fazer, ou seja, pelo texto da medida provisória eu não poderia ter a tributação pelo não fazer; quando eu cedo uma marca, eu autorizo a usar uma marca sem que eu me oponha a tanto, não existe fazer na cessão de marca, eu não faço nada diferente, é claro, e é bom lembrar, há contratos que sob o manto da cessão de marcas estabelecem uma série de obrigações de fazer; uma transferência de tecnologia junto com a marca, ou seja, para que você possa produzir um produto com a grife XPTO você deve atender a tais e tais requisitos, existe uma transferência de tecnologia que acompanha a marca; aqui existe um fazer; a hipótese que eu propus era mais simples, era uma mera cessão de marca, sem o fazer, parece que a medida provisória 164 adotou o conceito de serviço como algo prestado, como algo a ser feito, sem o fazer não haveria tributação de acordo com o texto atual.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu tenho a impressão de que este enunciado deixa claro que a lista de serviços que é de natureza interna ...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Por dois argumentos, primeiro por um prestar que não existia na lista e segundo porque há serviços que não estão na lista, como por exemplo, telecomunicações, que não poderiam estar na lista até porque são sujeitos à incidência do ICMS, mas são prestados, então são dois argumentos que invalidam...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Há restrição da incidência...

Dr. Campos:. O serviço é prestado aqui dentro, havendo remessa para pagamento também...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu acho que sim, a lei não deixa duvida; o parágrafo 1º inciso 1 da medida provisória 164 deixa claro que os serviços são provenientes do exterior, prestados por pessoa física ou jurídica residente no exterior nas seguintes hipóteses: inciso 1, executados no país, ou seja, o serviço prestado por pessoa jurídica residente no exterior e executado no país...

Dr. Campos:. Esse conceito de importação, onde não interessa o local da prestação, o que interessa é a residência do prestador, esse é o sentido da exportação, - no PIS e COFINS a essência é o pagamento em moeda estrangeira – indepentendemente do local da prestação, não é essência isso é condição, o que ele define como exportação de serviço é que haja uma pessoa efetuando o pagamento para o Brasil, e aí tem uma condição, só terá isenção se a moeda for convertida.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu discordo; se eu tiver o serviço executado no país, cujo resultado se verifique no país, não é exportação, eu volto ao exemplo do dentista, que é chamado para tratar o paciente em um ônibus de turistas, ele não exportou, houve a isenção dada pela lei, é outra coisa.

Dr. Campos:. Se houver um caso em que a empresa de viagens lá contrate uma outra empresa transportadora e a transportadora cobre o que a empresa enviar para o exterior, embora esteja aqui, ela é isenta... o serviço foi executado aqui e foi recebido em moeda estrangeira, moeda estrangeira é uma condição que a lei impôs, não para definir exportação.

Dr. Hiromi Higushi:. Esta questão da importação do serviço foi modificada porque estava dando divergência; uns entendiam que o serviço prestado aqui não era exportação, outros que era exportação; então na lei está exportação de serviço mas vai mudar para prestação de serviço.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O problema é que, como não mudaram a constituição também, ela continua falando em exportação de serviços; por isso que eu insisti que é isenção na prestação de serviço no país ao não residente, está isenta da COFINS, e a exportação de serviços está imune a COFINS.

Dr. Campos:. Tudo depende do conceito de exportação; se o conceito de exportação for prestar serviço no exterior, não tem discussão; se o conceito de exportação for prestar serviço ao não residente, então isto é exportação e é imune; quem define quando a constituição não define?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Como já propus, quem define é a lei complementar e a divergência que houve entre o João e eu foi porque eu disse que, uma vez definido para o ISS, eu devo buscar uma interpretação coerente no sistema; se a lei complementar definiu importação e exportação para fins de ISS, então, tendo este conceito, pelo menos, salvo indicação contrária ou expressa, eu posso ter incoerência no organismo jurídico mas eu não posso pressupor esta incoerência, então como existe uma lei complementar definindo exportação e por conseguinte importação, eu tendo esta definição, em nome dessa coerência...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Dr. Schoueri, eu queria só entender esta colocação sua da lei complementar 116, qual é a definição da lei?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A lei define expressamente o que seria exportação, ela diz que não se considera exportação aquelas atividades executadas no país cujo resultado se verifique no país; portanto, quando cumulativamente eu tiver estes dois requisitos, não se considera exportação; logo, eu sou obrigado a concluir que não se considera importação quando o serviço for realizado no exterior e cujo resultado se verifique no exterior, é a questão de ler a mesma coisa no inverso, é que ex e in se lê a mesma coisa só que no inverso.

Dr. Hiromi Higushi:. Aqui no Brasil tem centenas ou milhares de empresas que só prestam serviços para empresas no exterior, aí a prestação do serviço está sendo aqui, mas o resultado está sendo aproveitado no exterior; então elas iam ter a exportação porque o resultado, o aproveitamento dessa pesquisa, deste serviço, é verificado no exterior, então teria que ser exportação.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu acho que estão mais favoráveis à incidência...

Dr. Hiromi Higushi:. Professor, será que na próxima reunião não dá para trazer o texto já aprovado pela câmara porque teve algumas alterações; seria bom se tivéssemos o texto definitivo da MP 164.

Dr. Fernando Zilvette:. Pelo que eu saiba, não houve alteração no fato gerador, nem na base de cálculo, nem no sujeito passivo, outras alterações não têm grande importância; eu só queria terminar dizendo que no contrato, como ele levantou, tem a obrigação de não fazer... as três modalidades - fazer, não fazer e tolerar - segundo o Schoueri, o pagamento decorrente da prestação de serviço pressupõe uma obrigação de fazer.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Só para lembrar, dar, fazer e não fazer, tolerar se encontra dentro no não fazer.

Dr. Fernando Zilvette:. Estou falando que existem três tipos de obrigações, fazer, não fazer e tolerar.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Alguns sistemas adotam dar, fazer e não fazer, o nosso sistema suporta o tolerar como não fazer.

Dr. Fernando Zilvette:. Então a questão da cessão da imagem estaria compreendida no não fazer, dentro da previsão da medida provisória, por outro lado, o contrato de cessão de marca não é só a obrigação de não fazer, existem outros componentes, contrariamente a uma permissão, como acontece no nome comercial, existem duas empresas com nomes idênticos e uma não se opõe a que a outra registre o nome comercial, esta sim seria uma obrigação de não fazer típica, você não se opor à utilização de uma marca, é a obrigação de não fazer. Agora você deve trocar ou ceder esta marca, aí existe uma obrigação de fazer ou de dar, mas eu acho que de dar não seria, seria de fazer, a cessão de marca pressupõe uma serie de obrigações.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Se houver obrigações de fazer, parte do cedente da marca, como é o caso daquele que se compromete em informar como será usada a marca, etc, etc, eu tenho um fazer, o modelo foi uma mera autorização para o uso da marca, eu concordo com você, há contratos mais complexos, é que o modelo proposto é um mero não fazer. Eu penso que na mera cessão de marca, num contrato simples, não há serviço prestado e portanto, não há incidência do PIS e COFINS, não por uma questão constitucional, mas por uma questão legal, do fato gerador que a gente tem na lei que é o serviço prestado.

Dr. Hiromi Higushi:. Vai ter muito problema com o pagamento; a receita federal considera uns como mercadoria e outros ...

Dr. Paulo B. Bonilha:. O tema da base de cálculo do PIS e COFINS na importação continua em debate.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. No caso da MP 164, tem um dispositivo que diz que não se aplica a medida provisória nos casos daquelas exceções... e nos casos de incidência monofásica, mas e for o caso...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu defenderia como sugestão que, onde aparece a obrigatoriedade pelo sistema não cumulativo, que seja opção, assim você resolveria...

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Todos os contratos de longo prazo, naquela época, sempre tinha uma cláusula dizendo que, caso o incentivo seja retirado ou tenha uma nova tributação, os preços serão revistos ... eu acho que toda a emenda...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Vamos avançar num novo tema, na verdade agora eu tenho um contrato com o preço pré-determinado e com uma clausula estipulando que, na hipótese de uma mudança no sistema tributário, que os preços serão revistos com base nos novos tributos; a pergunta é: se o artigo dez, inciso onze, alínea B, se aplica também a contratos que prevejam essa revisão.

Associada:. Para completar esta pergunta, mesmo que não haja esta previsão, poderiam as partes renegociar o preço ou rescindir aquele contrato.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Aí nós temos uma questão mais de direito civil, eu penso que nós alcançaríamos, além do direito tributário, vamos tentar manter...

Dr. Hiromi Higushi:. Eu acho que não é para preço pré-determinado, contrato de longo prazo, na prática não há nenhum preço pré-determinado, mesmo daqui dois, três anos, a clausula de reajuste é pelo aumento da inflação e dentro da inflação está também o aumento de tributo, aumenta o tributo, indiretamente está aumentando a variação, então eu acho que não há um caso especificamente de preço pré-determinado.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Aqui eu discordo de uma vez, o contrato com o preço pré-determinado não é cobrado com preço congelado, se eu pré-determinei o preço e pré-determinei até o reajuste, o preço é pré-determinado, se eu tiver um contrato dizendo que no primeiro mês vai pagar dez, no segundo onze, no terceiro treze... que eram aumentos previstos, o preço continua sendo pré-determinado, ou seja, reajuste não é a mesma coisa que revisão, então aqui eu discordo claramente da sua opinião, eu entendo que contrato com preço pré-determinado, ainda que com preço de clausula de reajuste, continua pré-determinado; a proposta é um pouco diferente, a proposta é quando o contrato tem uma cláusula prevendo a revisão na hipótese de mudança do sistema tributário, se isto tiraria a característica exigida pelo legislador.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu queria dizer que o comando da 10.833 é impositivo, então independentemente do que estiver revisto no contrato vai estar submetido ao regime anterior. Agora eu queria fazer um comentário porque eu estou vendo que você está muito preocupado com essas questões de permanência no regime anterior, como se ficar no regime anterior fosse causar prejuízo, eu queria dizer que, o que eu tenho sentido, é que o pessoal está dando graças a Deus por estar no regime anterior, eu não conheço nenhum caso em que o regime da não cumulatividade foi mais benéfico ao contribuinte...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu conheço vários casos, o meu laboratório é diferente do seu, eu entendo claramente, há situações prejudiciais ... eu queria dizer que eu concordo com você que a lei é clara com relação ao contrato pré-determinado, agora a perguntinha: um contrato vem com prazo pré-determinado, já disse que o reajuste não muda a natureza do contrato, já disse que a revisão não é uma novação, aí eu não tenho um novo contrato; agora a aplicação da clausula contratual prevendo uma mudança no preço para contemplar a mudança tributaria implica novação e portanto eu saio da hipótese, o contrato já não foi mais firmado em 31 de outubro; mas eu estou aplicando uma cláusula do contrato e portanto, continua sendo um contrato a preço pré-determinado, prazo celebrado antes de 31 de outubro, embora, agora num sentido paradoxal, eu cheguei a mudar o preço para contemplar esta nova realidade e continuo no sistema antigo.

Dr. Fernando Zilvette:. O Brandão citou o contrato de autopeças, ele é assim, é pré-determinado, porque tem alumínio, tem uma série de outros componentes que você pré determina o valor e, às vezes, se houver uma variação no insumo você vai elevar o preço conforme o contrato, mas ele não deixa de ser pré-determinado.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Então você quer incluir o novo tributo não cumulativo...

Dr. Fernando Zilvette:. Assim como você aumenta o aço, aumenta o preço do produto...

Dr. Campos:. Todo o contrato de longo prazo tem a formula do preço, em alguns casos sem tributo, o tributo é calculado por fora e independe da vontade das partes contratantes, o preço é pré-determinado sem impostos; o outro caso, o caso que o Schoueri já colocou, a hipótese é de criação de novos tributos que passarão...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu vou dar a palavra ao dr. Ricardo, mas eu acho que nós estamos resvalando um pouco para o campo do Direito Civil.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que nós temos que lembrar que o espírito dessa exceção é exatamente congelar situações estabelecidas contratualmente antes, num regime anterior; não faz parte da norma, ou da condição da aplicação da norma, que o contrato tenha cláusulas de reajuste ou não, de revisão em função de aumento de tributos ou não; existem casos em que está expressamente dito que, mesmo havendo majoração tributária, não haverá reajuste ou revisão de preço, como quiser chamar; isto não faz parte da condição legal, ela não depende do contrato; agora o que não seria possível é ter um contrato anterior e começar a trazer para dentro do contrato coisas que não estaam dentro do contrato, por exemplo, fazer um aditivo posterior a outubro do ano passado para acrescentar novos bens, ainda que seja do mesmo tipo de fornecimento; então eu usaria formalmente o contrato numa re-ratificação para incluir novas coisas, ainda que sejam os mesmos bens ou então novos textos; eu acho que o espírito da lei precisa ser levado em conta, se o contrato é anterior a 31 de outubro e é com preço pre-estabelecido; porque o preço pré-determinado não se confunde com preço fixo, o preço pré-determinado comporta reajuste; este mesmo termo foi utilizado para o artigo dez do decreto lei 2598 e foi objeto de tanta discussão e foi até objeto de instrução normativa dizendo que o preço pré-determinado também é preço sujeito a reajuste, no sentido de clausulas contratuais que estabeleçam a sua atualização; eu acho que se uma das clausulas contratuais prevê uma alteração do preço em função de determinados índices ou em função do aumento de tributos, está pré-determinada eu não vejo nenhum problema.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Meus caros, já estamos com poucos minutos, e eu gostaria de lembrar que nós estamos observando um assunto preferencial, que é o PIS e COFINS, e só hoje nós absorvemos todo o tempo com este tema, e provavelmente continuaremos na próxima mesa. Agradeço a presença de todos, bom dia.