MESA DE DEBATES DE 24.6.2004

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Paulo B. Bonilha

- Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

- Dr. Fernando Zilveti

- Dr. João Francisco Bianco

TEXTO REVISADO

(Inicio)

Dr. Paulo B. Bonilha:. Bom dia a todos, vamos dar início a mais uma mesa de debates, a última do semestre. Em agosto nós iniciamos o segundo semestre procurando manter o ritmo e a continuidade da mesa. Temos em pauta um assunto do Doutor Ricardo Mariz de Oliveira que é o seguinte: momento de incidência da COFINS e da contribuição ao PIS nas vendas para entrega futura, face ao acordão nº 203-0912.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Na verdade esse assunto é a continuação do tema que nós discutimos na semana passada, mas agora aplicado para o PIS COFINS, e enquanto nós discutimos o tema da semana passada, eu lembrei desse acórdão - eu ia até pedir para a Maria Tereza, porque ela poderia nos esclarecer alguns pontos - e só lembrando que a semana passada nós discutimos o conceito de credito, como o momento do fato gerador das contribuições devidas na importação, e o que nós discutimos se aproxima do tema de hoje, que é se o conceito de credito na importação de serviço seria equivalente ao conceito de crédito para efeito de imposto de renda na fonte; e depois de muita discussão chegamos à conclusão que sim. Hoje o ponto de contato é se o conceito de receita, que vigora para efeito de PIS e COFINS, é o mesmo que vigora para efeito do imposto de renda; e mais especificamente na questão da venda para entrega futura, se o momento do reconhecimento da receita para efeito de PIS e COFINS é o mesmo que vigora para efeito do imposto de renda da pessoa jurídica e contribuição social sobre lucro também; então essa é a continuação do tema em relação à semana passada; e ainda colocando o tema, eu queria lembrar que na semana passada nós concluímos que a opção de fixar o momento de ocorrência do fato gerador da contribuição sobre importação no momento do pagamento, credito, entrega, emprego ou remessa era uma opção da lei ordinária (lei 10865), por que ela poderia ter estabelecido um outro momento qualquer pois constitucionalmente ela teria essa liberdade de escolha; foi portanto uma interpretação infraconstitucional da lei ordinária e concluímos que haveria, por varias razões que não viria ao caso repetir, uma coincidência de momento - e de conceito mesmo - entre credito para efeito de imposto de renda na fonte e credito para efeito da contribuição de importação. No caso de hoje, trata-se de receita de venda de mercadoria e o momento em que essa receita é considerada adquirida; no imposto de renda vigora o regime de competência, regra geral, no qual as receitas - melhor dizendo as rendas - são reconhecidas independentemente de pagamento, no momento em que são adquiridas em caráter definitivo e incondicionado; e as despesas são reconhecidas quando incorridas, ou seja, quando elas são devidas também juridica e incondicionalmente; este é um conceito que advêm da doutrina e o próprio físico tem um parecer normativo admitindo isso, e a jurisprudência do primeiro conselho também é nesse sentido; pode haver uma duvida num caso ou outro, conceitualmente falando, mas a jurisprudência é remansada a esse respeito. Estou só colocando o tema; então a primeira indagação é se para efeito de PIS COFINS também se deve questionar, ou melhor, aplicar o regime de competência para o reconhecimento das receitas; o segundo aspecto, agora jamais especifico, é com relação à venda para entrega futura; no primeiro conselho de contribuintes existe uma serie de decisões - algumas poucas conflitantes - mas a jurisprudência majoritariamente pacifica - e não é pouca - é no sentido de que o momento da apropriação da receita é aquele em que ela se torna definitivamente adquirida; e esse momento é o da entrega da mercadoria, que pode ser real ou simbólica, depende das condições do negócio jurídico envolvido em cada caso; no momento da assinatura do contrato as partes assumem as obrigações, o vendedor deve entregar, o comprador deve pagar, numa sucessão lógica; aí se aplica àquela regra que o comprador não será obrigado a pagar se a prestação primeira do vendedor não tiver sido cumprida, que é a entrega da mercadoria, embora possa ter um cronograma de pagamentos antecipados, que por serem antecipados exatamente não têm a natureza de pagamento extintivo de obrigação, pelo contrário, dá o direito ao pagador de obter a devolução dos recursos entregues caso não obtenha o cumprimento da prestação pelo vendedor; e ao contrário quando a mercadoria é entregue, o vendedor se torna credor do preço, aí em caráter incondicionado e definitivo; veja que ele se torna credor do preço, de tal forma que, recebido ou não, nesse momento ele apropria receita. Eu estou considerando agora que o regime do imposto de renda é o mesmo regime para efeito de PIS e Cofins por algumas razões: a primeira é que não existe nenhuma norma na legislação do PIS/Cofins que especifica o contrário; simplesmente a lei diz que a hipótese de incidência é a totalidade das receitas auferidas, ou seja, as receitas adquiridas em caráter definitivo; nós temos discutido várias questões, inclusive num outro grupo tem muita discussão a respeito de variações cambiais transitórias, aquelas variações ainda não adquiridas definitivamente; é uma matéria complicada, e tem outras questões que também estão sendo discutidas, mas de uma maneira geral eu estou entendo que, não havendo uma norma contrária, as receitas são reconhecidas na base de cálculo de PIS e COFINS no mesmo momento que em ela são reconhecidas contabilmente, embora por efeitos de imposto de renda possa haver diferimentos, que existem e que talvez não necessariamente sejam aplicados a PIS e COFINS; são ajustes no lucro líquido para a apuração do lucro real tributado para imposto de renda; é verdade que uma grande quantidade desses diferimentos previstos na lei do imposto de renda também estão contemplados nas leis 10637, 9718 e 10833, como por exemplo nos fornecimentos a entidades governamentais, nas vendas de imóveis, que você apropria praticamente pelo regime caixa ou na proporção do recebimento dos preços, o que mostra também uma similitude muito grande com relação ao regime de imposto de renda e contribuição social sobre lucro; mas a questão enfim é saber se as receitas em geral são consideradas no PIS e COFINS pelo mesmo critério que é considerado no imposto de renda. E eu gostaria de dizer aqui, no encaminhamento do assunto, que eu tenho entendido que o regime é um só, porque receita adquirida, receita auferida, é aquela que se intrega definitivamente no patrimônio, sem nenhuma condição, sem nenhum requisito ainda pendente de cumprimento, até porque quando se trata do imposto de renda se trata de acréscimo patrimonial, o fato gerador é distinto do fato gerador das contribuições sobre receita; a receita em si é um acréscimo patrimonial, mas o acréscimo patrimonial é decorrente de uma somatória de fatores que se manifestam durante o período-base ou o período competente; os fatores são positivos e negativos, as receitas de um lado (os positivos), os custos e despesas e outros encargos de outro lado (que são os negativos). Eu tenho até usado a expressão que a receita é a porta de entrada do lucro, do patrimônio empresaria, porque na verdade o patrimônio sofre acréscimos por duas vias: por via de receita, que é a grande maioria, quase a generalidade dos casos; e por vias de transferências patrimoniais, que não são tributadas ou não devem ser tributadas por nenhum desses impostos e contribuições que estamos falando; transferências patrimoniais são os aumentos do capital , são os valores que entram por vias de reservas de capital, como os ágios, as doações; a doutrina já fixou de uma maneira muito nítida que a renda é o produto do próprio patrimônio; há quem diga até que é como a árvore em relação ao fruto; a renda é o acréscimo que o patrimônio produz, que não que vem de fora, o que vem de fora então se chama transferências patrimoniais; a lei 6.404 demonstra nitidamente isso, separando o resultado - leia-se lucro de receitas - das transferências patrimoniais, que devem ser creditadas diretamente em contas patrimoniais e não em conta de resultado, que são as contas de reserva de capital; tirando essas hipóteses de transferências patrimoniais, a outra porta de entrada do patrimônio - e cujo acréscimo é o substrato de incidência do imposto de renda – a outra porta de entrada são as receitas; logo, se para o imposto de renda as receitas entram quando são adquiridas em definitivo, também deve ser assim para as contribuições que incidem só sobre esse fator de mutação patrimonial, ou seja, só sobre as receitas. E no caso das vendas para entrega futura, de acordo com a jurisprudência do primeiro conselho de contribuintes, o momento em que se dá esse acréscimo da receita é o momento em que o vendedor entrega mercadoria, simbólica ou fisicamente, conforme as condições do contrato; eu estava admitindo que esse quadro se aplicava à contribuição social; na semana passada nós estávamos discutindo o conceito de crédito, que seria o mesmo do imposto de renda para efeito de contribuições; eu recordei (...) tinha acabado de ler a ementa do acordão da terceira câmara do 2º conselho, n. 203-09-112, que diz que no momento da contratação a receita já deve ser oferecida à tributação da COFINS; então eu ia pedir para Maria Tereza se ela poderia primeiro discutir o assunto, nos dar uma extensão do assunto anterior, se os conceitos do imposto de renda são os mesmos para efeito de PIS e COFINS, se o que eu falei agora ta certo ou ta errado; eu acho muito importante ouvir da Maria Tereza se há alguma tendência no segundo conselho de contribuintes de adotar alguma postura distinta do primeiro conselho de contribuintes, o que suscitaria a possibilidade de haver recurso de divergência para a câmara superior. Então essa é a conseqüencia da discussão teórica aqui; é uma indagação se há uma tendência (...) alias são duas indagações à Maria Tereza: primeiro se há uma tendência no segundo conselho de considerar que PIS e COFINS tem um regime distinto no que diz respeito a essa questão; e a segunda questão é especificamente com relação à venda para entrega futura; se nós devemos considerar essa decisão como uma decisão talvez episódica, em função de fatos circunstanciais do processo que eu desconheço, ou se é realmente uma postura que já refletiria sim, talvez o primeiro caso por que eu não me lembro de outro, que refletiria uma tendência do conselho para a formação de uma jurisprudência conflitante com a do primeiro conselho, então o tema é esse.

Dra. Maria Teresa:. É só esse caso, fica difícil de entender (...)

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Bem eu acho que não mencionei, mas acho que é importante lembrar, pois isso me leva a uma preocupação com relação a essa questão, que é o seguinte: se eu não estou enganado, os regimes são de tributação no momento da entrega da mercadoria, não da assinatura do contrato, mesmo no faturamento para entrega futura; por que o faturamento é feito validamente para entrega futura porque, autorizado pela lei 5474, pode gerar a emissão de duplicata inclusive; desde que o contrato dê cobertura para esse cronograma de pagamentos antecipados ou mesmo futuras, eu posso faturar antes para entrega futura, e já produzir duplicatas descontadas, dadas em garantia; isso ai não tem nenhum problema. E o faturamento da entrega futura é reconhecido como um ato neutro, perante o IPI, o imposto de renda e a contribuição social também; então se fosse diferente para efeitos de PIS e COFINS, nós teríamos preços e tributos num regime desconexo, sem haver uma norma que, quando a lei fala em faturamento, acho que a doutrina está mais ou menos pacífica já a esse respeito, e o próprio Supremo Tribunal Federal, quando analisou aquelas velhas questões de COFINS, entendeu que o faturamento é o ato de extrair fatura, mesmo quando a contribuição incidia sobre o faturamento; o faturamento não é o ato fisico de tirar a fatura; o faturamento. a que se refere o artigo 195, inciso I, da CF é o faturamento de conteúdo econômico, a materialidade, a riqueza contida nas faturas.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Então haveria uma distinção entre o contrato, o pagamento e a apropriação da receita.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. São 3 momentos; agora eu queria destacar isso: são 3 momentos porque tem o momento do contrato, o momento do faturamento e o momento da entrega. O faturamento pode ser quase simultâneo à entrega, eu posso emitir a fatura hoje para entregar amanhã ou em até em 3 dias, ou posso já fazer o faturamento da entrega futura, que o contrato prevê essa possibilidade. Então são 3 momentos; agora a receita - com direito incorporado ao patrimônio - seria no momento da entrega, independentemente do pagamento ser antes ou depois.

Dr. Paulo B. Bonilha:. O Fernando Zilvette pediu a palavra; Hiromi também pediu.

Dr. Fernando Zilvette:. Bom, eu estive refletindo sobre essa questão a semana inteira e até procurei um pouco alguns autores que falaram sobre a questão do fato gerador e a exteriorização do fato gerador; encotrei no Rubens Gomes de Souza, no Profº Alcides e o Profº Brandão Machado uma colocação sobre o que seria a efetiva esteriorização do fato gerador. Para não me extender muito, os três citados - em primeiro o professor Alcides e o professor Rubens, também o Lucchi que tambem analisou essa questão na Itália - sustentam o seguinte: no ICMS, a exteriorização se dá na saída da mercadoria como fato fisico; agora, o que se discute é se o legislador pode, de acordo com o tributo, estabelecer ficções para garantir que o tributo seja pago, ou seja, se ele pode criar uma ficção da exteriorização. E nós falavamos na semana passada da COFINS e do PIS na importação de serviço, e qual seria a exteriorização do fato gerador da prestação do serviço? Normalmente é a emissão da fatura com o aceite, nos caso aqui internos; mas nos casos externos, essa exteriorização seria muito difícil de aferir; então a questão era: pode o legislador estabelecer uma ficção, como essa que o Ricardo trouxe: a celebração do contrato? poderia o legislador do PIS/COFINS na importação estabelecer que a exteriorização do fato gerador será a celebração do contrato? a data de celebração do contrato? E voltando à questão que o Ricardo trouxe, do contrato de compra e venda para entrega futura, poderia então o legislador estabelecer uma ficção estabelecendo o momento da celebração do contrato ou da emissão das faturas como o fato gerador das contribuições? é possível, sim, entender que se estabeleçam ficções, principalmente quando a gente encontra dificuldades de aferir a exteriorização do fato gerador. Agora, o que o professor Ricardo disse, que eu concordo, é que, com a relação a tributos que têm como base a renda (...), se nós estivermos falando de renda, aí nós vamos ter que nos apegar à questão da realização da renda; se a gente não tiver essa realização, a ficção não pode ultrapassar este conceito de realização da renda; senão, a gente vai estar tributando um nada, uma coisa que não existe; mas reconheço que, no caso da importação de serviço e principalmente na prestação de serviços - até o Schoueri disse isso na semana passada - é muito difícil você falar em exteriorização do fato gerador, é muito difícil você estabelecer quando efetivamente ocorre a exteriorização do fato gerador. No momento da emissão do aceite da fatura, ok, mas e se não se faz isso? então fica muito difícil a gente aferir efetivamente o que venha a ser a exteriorização do fato gerador. Essa é minha proposta: que a gente pudesse estabelecer uma ficção razoável, uma ficção que pudesse ser realizada efetivamente no futuro, ou aferida na ocorrência do fato gerador.

Dra. Maria Teresa:. Na verdade aqui a contingência - que é o real pagamento - só que fica pendente da entrega da mercadoria lá na frente; essa é a questão

Dr. Fernando Zilvette:. É exatamente

Dra. Maria Teresa:. Então, se não há entrega das mercadorias, não se explica a lógica; pode até ter uma venda cancelada e a venda cancelada é que contribui com a legislação (...), agora é isso que causou pelo menos uma certa perplexidade: só falta a entrega da mercadoria; então eu posso responder tudo isso reconhecendo a receita, por que houve já a entrega do dinheiro e houve o contrato.

Dr. João Francisco Bianco:. Olha, eu acho que está acontecendo uma certa confusão, em função da redação que foi dada pelo legislador ordinário para caracterizar a ocorrência do fato gerador do PIS e da Cofins. Eu vou ler aqui o artigo 1º da Lei 10833, que mais ou menos reflete a Lei 10637 e, de uma certa forma, reflete também o conceito constante da Lei 9718; ele diz assim: "a cofins tem como fato gerador o faturamento mensal" e realmente o fato gerador, a gente viu nos debates anteriores que existem 3 tipos de faturamento: o faturamento na entrega da mercadoria (que é o faturamento normal), o faturamento com a entrega simbólica, e o faturamento antecipado. Então até alguém poderia dizer: o fato gerador é o faturamento; existem várias espécies de faturamento; então ocorrido o faturamento - qualquer que seja a sua espécie –considera-se ocorrido o fato gerador da contribuição. Ora, a questão é que o legislador - na verdade eu só li a metade do artigo 1º - não estabeleceu como fato gerador da contribuição o faturamento de qualquer espécie; me parece que ele qualificou a espécie de faturamento que serve como exteriorização do fato gerador da contribuição; ele qualificou no seguinte sentido: "a Cofins tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica"; quer dizer, não é qualquer tipo de faturamento que é fato gerador da contribuição, é somente aquele faturamento em que há a aquisição da receita, em que há o auferimento da receita; quer dizer, no momento em que a receita é auferida, no momento em que receita é adquirida, aí sim e esse faturamento com essa característica que é o fato gerador da contribuição; e aí tem toda a razão o Ricardo quando ele diz: bom, receita aferida é receita adquirida; nós então vamos utilizar toda a nossa experiência e toda a jurisprudência da legislação do imposto de renda, no que se refere ao art. 43 do CTN, que diz que é fato gerador do imposto de renda a aquisição da renda, e o que é renda adquirida? é aquela renda definitivamente incorporada ao patrimônio do beneficiário do rendimento; é aquela renda incondicionada; é aquela renda cujo direito ao recebimento do preço já foi definitivamente incorporado ao patrimônio do vendedor da mercadoria, do beneficiário da renda. E então o pagamento passa a ser irrelevante no regime de competência da pessoa jurídica; o pagamento é completamente irrelevante para a caracterização do fato gerador do imposto renda, o que importa é o momento da aquisição do direito ao recebimento da renda, independentemente de ela ter sido recebida ou não; e aí então como a legislação do Pis e Cofins fala em receita auferida, que eu leio receita adquirida, e que o Fernando lê como receita realizada, o pagamento do preço para mim é irrelevante; o que importa é a aquisição do direito ao recebimento da receita; se há faturamento com aquisição do direito da receita, com receita adquirida, ocorreu o fato gerador; na jurisprudência do primeiro conselho de contribuintes, o momento em que há a aquisição do direito ao recebimento do preço é o momento da entrega da mercadoria, seja ela entrega simbólica ou real. Por isso, sempre se entendeu - no primeiro conselho - que esse faturamento para entrega futura era faturamento sem aquisição da renda, sem a aquisição do direito ao recebimento do preço; na minha leitura do artigo 1º, as duas situações são idênticas; receita auferida para mim é exatamente a mesma coisa que renda adquirida do artigo 43 do CTN.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Ricardo.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu queria lembrar o seguinte: o faturamento para entrega futura não significa necessariamente recebimento de dinheiro; muito pelo contrário, muitas vezes se fatura com várias parcelas a receber e com uma entrega a ser feita. Estou falando do momento do faturamento para entrega futura, como também podia estar discutindo aqui o momento do contrato, ou o momento da entrega, ou o momento do recebimento do dinheiro; são quatro coisas que podem ocorrer; então qual deles que situa o momento da existência da receita, como João leu ai? o momento em que a receita é auferida? Eu foi anotando aqui, à medida da intervenção dos colegas, e quero fazer alguns comentários complementares; com relação à ficção, eu queria colocar algumas ressalvas; a ficção é possível desde que ela tenha uma cara de presunção; a ficção é aquela determinação da existência de um fato, determinação pela lei, cujo fato possivelmente não seja o verdadeiro; e a presunção absoluta é a fixação da existência de um fato que provavelmente seja verdadeira; essa é a distinção teórica, embora os resultados e conseqüências sejam as mesmas: ficção jurídica ou presunção absoluta, o resultado é o mesmo: não admitem prova em contrário. A presunção, como meio de prova em direito tributário, é tolerada desde que seja presunção relativa, desde que seja possível a produção da prova em sentido contrário, devido ao princípio da verdade material e da tipicidade e da legalidade; em matéria de ficção, a doutrina e a jurisprudência têm espancado a possibilidade de sua ocorrência; mas podem haver ficções, como por exemplo:

- quem alienar mais de três imóveis passa a ser considerado pessoa jurídica para efeito de imposto de renda; continuava sendo pessoa física de carne e osso, de escova de dente, mas para efeito do imposto de renda era uma pessoa jurídica; é uma ficção que mudava a realidade natural mas que não criava o fato gerador, apenas dava por ficção, ao fato gerador efetivamente ocorrido, o tratamento equivalente de pessoas jurídicas; agora ficção de ocorrência do fato gerador é uma - ou melhor seria uma - subversão da ordem constitucional; supõe que a legislação do Estado de São Paulo dissesse que considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento em que colocado o pedido de compra e venda da mercadoria. Não seria tolerável, de forma nenhuma; eu acho que é tolerável - o Supremo ja disse - a ficção, que nós sabemos que é uma ficção, da ocorrência do fato gerador do imposto de importação quando do registro da declaração de importação, por que o fato gerador "entrada no território nacional" ocorre num momento que é muito difícil de detectar; com certeza não dá para você ficar olhando o espaço aéreo ou então o mar territorial e chegar e falar: entrou!!! aqui ocorreu o fato gerador!!! então o DL 37 fixa por ficção o momento do registro da declaração de importação como o momento da entrada da mercadoria no território nacional; e o supremo já disse que o decreto-lei 37 não colide com o CTN, porque realmente presume-se que, com o registro da declaração de importação, considera-se ocorrido o fato físico; a ficção existe quanto ao momento; o fato físico é diferente do regime da declaração mas ele reflete o fato materialmente importante da entrada que efetivamente deve ter ocorrido e ocorreu; agora, no nosso caso, eu acho que, se a lei criasse uma ficção, ou fixasse um outro momento que não fosse o do efetivo auferimento da receita, como sendo de suposta aquisição da receita, eu acho que precisaria ser analisado como a lei diria, mas ela precisaria ser questionada; porque a constituição fixa a receita; precisa haver a receita; e precisa haver uma receita adquirida, para que haja a incidência do tributo; o mais importante é que nenhuma dessas leis que estão em vigor criou uma ficção, as leis dizem que a receita é receita quando estiver auferida; eu penso que, também em função do que o Bianco mencionou, a gente precisa esquecer a palavra faturamento, ela está mantida no artigo 195 e nas leis ordinárias por uma razão histórica, antigamente só existia contribuição sobre faturamento, existem milhares de processos em andamento, sobre se faturamento engloba ou não coisas que não sejam vendas de mercadorias e prestação de serviços, inclusive venda de imóveis; então na verdade a reforma da emenda constitucional vinte, que acrescentou a palavra receita, não tirou o faturamento para deixar a coisa meio no ar; é por isso que as leis ordinárias, cujo mentor é o mesmo da emenda vinte, pelo menos o órgão é o mesmo, continua esta coisa confusa e esquisita de dizer que o fato gerador é o faturamento e que faturamento é a totalidade das receitas; aí nós que somos juristas sabemos que ninguém tira fatura e que não há faturamento na venda de imóveis, no recebimento de receitas financeiras, no recebimento de receitas de aluguel; aí sim é querer dar para o termo faturamento uma elasticidade que ele não tem, nem no uso corrente da palavra, nem no uso técnico que deve ser entendido; eu acho que foi importante a contribuição do Bianco, mas dela me surgiu isso: nós não podemos ficar preocupados com a palavra faturamento porque, senão, vai gerar a duvida que ele levantou: então é só o ato de tirar a fatura? Basta ter uma fatura, um papel, o ato físico de tirar fatura é suficiente? não pode ser assim, nem o contrato, nem a fatura acrescem nada ao patrimônio, o que acresce ao patrimônio - que é a somatória de direitos e obrigações - é a existência de um novo direito, e nesse caso o direito e a receita só ocorrem com a entrega de mercadoria, até porque antes, com relação à intervenção do Hiromi, eu queria dizer que, se for uma hipótese de entrega simbólica, não há nenhuma duvida, mas nós estamos falando de uma hipótese, eu estou pensado que a hipótese é o faturamento puro e simples, para entrega futura, aliás faturamento para entrega futura já pressupõe que não há entrega simbolica.

(tumulto)

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu queria fazer um comentário na presença da Teresa, eu estou preocupado com o segundo conselho em matéria de PIS e COFINS; estou preocupado com outras coisas também, porque diferentemente do que acontece no primeiro conselho, eu não tenho vivido no terceiro para falar como vão as coisas por lá; mas no primeiro, diferente do que sempre foi e continua a ser, há uma certa independência da origem, os conselheiros não são representantes nem da fazenda nem dos contribuintes; isso vale inclusive para os presidentes de câmaras; isso faz com que o conselho tenha uma jurisprudência equilibrada, muito mais do que do poder judiciário, porque esta vinda de juizes de dois seguimentos exatamente antagônicos da relação jurídica tributaria e este choque de idéias que ocorre dentro das seções aprimora a experiência, venha de onde vier; é isso que tem criado esta jurisprudência dos conselhos de contribuintes; mas o que eu estou notando é uma polarização dos oriundos da fazenda; é verdade que talvez eu esteja fazendo uma apreciação um pouco precipitada, porque houve uma renovação muito grande e na chegada todo mundo chega com a boca torta, depois é que há esta acomodação, mas eu estou me preocupando muito com isso, não sei se vai se manter esta tendência, porque a tendência é que está havendo uma constância de decisões de voto de desempate, muito grande, que eu me recuso a chamar de voto de qualidade, alguns são de desqualidade até, mas isto me preocupa porque nós temos que ter confiança dos órgãos julgadores, nós não temos no judiciário por todas as razoes que nós conhecemos, e tínhamos e temos uma grande confiança no conselho de contribuintes, a despeito de todas as pressões que eles sofrem, todas as intromissões, e hoje existe um terrorismo que é uma coisa assustadora; há um terrorismo, a gente vai ao conselho de contribuintes, tem uma espécie de tropa de choque da receita federal que assiste as questões e que anota tudo, depois a gente fica sabendo que tem muita conversa de gabinete, dedo apontado para um ou outro conselheiro, alguns já manifestaram que se sentem muito desconfortáveis de julgar com aquele pessoal da receita assistindo tudo; é uma coisa curiosa, porque a presença dessas pessoas tem uma origem histórica louvável; o presidente anterior queria que houvesse a presença das pessoas da receita e da delegacia de julgamento para que elas vissem como o conselho julga, para que eles qualificassem o trabalho fiscal, para não chegar autos de infração mal instruído, então a idéia do Edson, era que o pessoal das receitas e das delegações visse justamente esse entrechoque, como o conselho atua, o equilíbrio de forças, a presença dos advogados, da procuradoria, esta é uma idéia louvável que acabou gerando esse outro resultado desagradável de haver um policiamento no conselho, este é um dado de suma importância porque o maior policiamento é a tentativa de alterar a jurisprudência do conselho, casos decididos pela câmara superior são objeto de pareceres da procuradoria, homologados pelo ministro; nós sabemos que pareceres homologados por qualquer ministro têm força vinculante em todos os órgãos do ministério, então o que a procuradoria quis foi, com pareceres baseados em fundamentos não acolhidos no conselho ou na câmara superior, em que o ministro vai e homologa, é alterar a jurisprudência do conselho; e o conselho teve peito de não se considerar vinculado, ele embora seja órgão do ministério da fazenda não se subordina aos pareceres, seria um absurdo; o advogado de uma das partes fazer um parecer, seu chefe aprova, e o juiz é obrigado a seguir o que a parte diz que é certo ou errado; mas a procuradoria tentou isso, que é uma violência, tentou também o recurso hierárquico que está banido do processo administrativo desde 1979 - uma decisão do STJ derrubou essa tentativa - tentou alguma ações civis públicas de indenização dos cofres públicos contra os conselheiros, e alguns conselheiros renunciaram porque falaram que vinham aqui para prestar um serviço público para depois vir um representante do ministério público, por força de uma razão ou outra, entrar com ação de indenização contra a minha pessoa; felizmente as ações também estão dando em nada, e agora recentemente nós estamos enfrentando outro caso de ação civil pública, e que me parece absurdo, mas de qualquer forma a própria união federal é ré; eu não sei para onde vai esse dinheiro se for condenada a união federal a pagar; mas então essas coisas todas me levam a ter uma grande preocupação com essa situação que está acontecendo; atualmente no segundo conselho, há uma polarização das posições dos contribuintes (que acabam defendendo os contribuintes) e da fazenda (que acabam defendendo a fazenda e não julgam nada) e eles vão para defender um lado ou outro, claro que não é o geral em todos os casos mas tem a ver em muitos casos... Eu acho o seguinte: o conselho de contribuintes passou por uma fase muito boa, no sentido não de defesa mas como um órgão de julgamento; hoje se nota uma evolução muito grande nas delegacias de julgamento; o que eu noto de fora, vendo processos nos quais eu tenho atuado, eu vejo melhor a delegacia de julgamento, não no sentido de que perderam aquela parcialidade, mas a qualidade está melhor... agora no conselho havia isto, havia esta qualidade, e aí criou-se uma coisa curiosa, houve uma migração dos advogados para o processo administrativo; estou advogando no conselho de contribuintes desde que eu era estudante, e vários advogados conhecidos e bons falavam: você é louco, advogado para essa área administrativa é para carta marcada, sempre a favor do físco; e o que ocorre é exatamente o contrário; era preferível discutir no processo administrativo do que no judiciário; ultimamente você vai verificar isso, a quantidade de advogados que estão lá sustentando; antigamente eu ia falar, era eu e mais um; hoje tem fila de sustentação oral; então está à mostra uma confiança no processo administrativo; o que está me preocupando é a transferência de competências para o 2º conselho, motivada exclusivamente por causa da sobrecarga do primeiro conselho e uma certa folga do segundo... tem dois inconvenientes: o primeiro é que PIS e COFINS venham a ser tão numerosos ou mais que o imposto de renda; o segundo é o que mais me preocupa, é o fato de termos conceitos que são comuns no imposto de renda que são aplicáveis a PIS e COFINS e você vai ter dois seguimentos com mentalidades distintas, julgando matérias baseadas no mesmo conceito; por isso eu perguntei para a Teresa se aquele acórdão deve ser encarado como uma tendência do segundo conselho, a declarar independência com relação ao primeiro; porque a gente sabe muito bem que quando tem a questão do IPI os dois conselhos se consideram livres um do outro; agora PIS e COFINS tem muitos pressupostos, ou melhor, os pressupostos fundamentais são iguais; é como se tivessem duas questões no STJ julgado a mesma matéria, esse é o ponto que precisaria ser revisto.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu gostaria de destacar o pormenor estatístico, o que mostra o ganho da administração pública com a justiça administrativa fiscal; eu vou falar de dados estatísticos antigos, porque eu saí do TIT há mais de dez anos, mas naquela época a produção mensal do tribunal estava em torno de uns 1500 julgamentos por mês; e metade - em torno de 50% - eram provimentos favoráveis aos contribuintes; muito bem o Estado de São Paulo, que mantém os Tribunais de Justiça estadual (...) quer dizer, aquele grupo de 750 contribuintes já teve seu provimento na área administrativa e não vão sobrecarregar mais ainda os Tribunais Estaduais, que são pagos pelos cofres públicos estaduais; então o ganho do TIT, que é um órgão barato, porque os juízes do tribunal recebem um valor simbólico, não têm aposentadoria, não tem nada; é um tipo de atuação especializada do poder público, barata, e que tem um efeito multiplicador por interferir na despesa com poder judiciário; então o contencioso administrativo fiscal interessa muito, a meu ver, ou deveria interessar demais a administração pública, muito mais ou tanto quanto ao contribuinte; aí não é um problema simplesmente acadêmico, vamos fazer uma justiça administrativa, é o que deu certo na área por mérito do próprio governo; tem que ter a visão, a lucidez, de aperfeiçoar; é uma coisa que os números mostram, eu não sei hoje, atualmente imagino que no caso do tribunal do estado continua a mesma coisa; o doutor Ricardo se referiu a um terrorismo aberto na década de 70, então aí sim um período militar, a coisa ficou mais... por questões tópicas ainda um pouco dramática, mas no geral o clima é de maior liberdade de julgamento ... e isso tem que ser visto como estímulo a melhorar o trabalho fiscal .

(Tumulto)

Dr. Paulo B. Bonilha:. muito bom, temos apenas mais alguns minutos, eu gostaria de adiantar uma preocupação com uma das que eu considero pequenas inovações da emenda constitucional nº 42 e que nós poderemos discutir em agosto, que também é de um imposto federal, o imposto territorial rural; há um dispositivo novo que permite aos municípios optar pela fiscalização e arrecadação do imposto e com isto eu ter direito a 100% da arrecadação do imposto referente aos imóveis situados no município; é aquela velha história: o imposto territorial rural era da competência dos estados, historicamente era dos estados; em 1961 a emenda nº 5, produzida por razões puramente políticas, da política interna do estado de São Paulo, transferiu o ITR para os municípios; a briga naquele tempo era do candidato ao governo Carvalho Pinto e o José Bonifácio Nogueira, que era o secretário da agricultura; a bandeira dele era a revisão agrária e baseada numa aplicação progressiva do imposto territorial rural; o opositor naquele tempo era o presidente do senado federal Auro Moura Andrade; então Moura Andrade, para tirar a bandeira do seu opositor no estado, fez uma emenda constitucional e passou o ITR para os municípios e territórios; mas a arrecadação praticamente é inexistente; os municípios não estavam preparados e não havia meios de cobrar; em 1964 nova emenda passa o ITR para a união, a de número dez de 64; os problemas da época eram políticos, também muito latentes e fortes, o problema das ligas camponesas em Pernambuco, etc; e aí vem o movimento militar de março e aí fica o imposto territorial rural na competência da união e toda a arrecadação para o município; a Constituição de 88 muda isso, os municípios com 50% e a união com 50%; e agora vem a Constituição e fala em opção, opção como direito, não é um acordo entre a união e municípios; e essa matéria - de acordo com parágrafo 4º do artigo 153 - está sujeita a uma lei, na forma da lei; como será que a união vai disciplinar essa questão? é isso que eu gostaria de iscutir juridicamente com vocês, é possível a união estabelecer requisitos para essa opção?