MESA DE DEBATES DE 23.9.2004

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Paulo B. Bonilha

- Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

- Dr. Luis Eduardo Schoueri

- Dr. Fernando Zilveti

- Dr. João Francisco Bianco

TEXTO REVISADO

(Inicio)

Dr. Paulo B. Bonilha:. Bom dia a todos, vamos dar inicio a mais uma mesa de debates, hoje eu tenho a grata satisfação de contar com a presença do ilustre professor da universidade do Rio de Janeiro, Professor Aurélio Pitanga Seixas Filho. O professor Aurélio é bastante conhecido entre nós, em São Paulo participa ativamente de congressos, é professor, tem livros publicados, principalmente sobre processo administrativo tributário e nós o convidamos então para o exame de um tema que está criando muita polêmica, que é um parecer emitido pela procuradoria da fazenda nacional, em que se admite a possibilidade de o Governo Federal ingressar em juízo contra decisões dos conselhos de contribuintes, então é sobre este tema que nós vamos ouvir a exposição do professor Aurélio, em seguida poderemos então debater o tema.

Prof. Aurélio Pitanga:. Bom dia, foi com muita satisfação que eu recebi o convite do Schoueri e do Bonilha para vir aqui falar sobre um assunto muito interessante; se eu não me engano é a segunda vez que eu entro nesta famosa faculdade das arcadas, a primeira foi num congresso em 1981; então eu tenho muito prazer em estar aqui. Deixe-me fazer uma retificação: eu não sou mais professor da UERJ, sou professor da Universidade Fluminense, Niterói; apesar de ser flamengo, tenho que agüentar ser fluminense; fora outras atividades: eu tenho vários trabalhos sobre processo administrativo fiscal, já trabalhei três vezes no conselho de contribuintes, então, eu consegui entender o funcionamento do julgamento do processo fiscal. Na minha origem aduaneira, fui examinar como funcionava a justiça fiscal no século XIX, a nova consolidação das leis das alfândegas, existia uma portaria do ministro de 1894, com base num regulamento de 1860; portanto, é uma boa experiência, há uma discussão muito interessante: se existiu um contencioso administrativo no tempo do império, naquela época o imposto mais importante era o imposto de importação, e o imposto sempre dá problema, sempre tem advogado que cria problema para acabar atrapalhando a vida dos chefes da repartição fiscal, e acaba surgindo um colegiado, uma assessoria especial para ajudar (...) parece que existiu realmente um contencioso administrativo no império brasileiro, as decisões não iam para o judiciário, elas acabavam no máximo com o imperador, mas o que eu achei interessante - que vale a pena relembrar - é como funcionava o processo fiscal de importação: o importador apresentava uma declaração de importação, o fiscal examinava a mercadoria e a sua classificação tarifária, e no caso do importador não aceitar a impugnação do fiscal aduaneiro, havia uma comissão de tarifas, era um grupo dos melhores funcionários da alfândega que assessorava o inspetor da alfândega nas discussões aduaneiras; eu ainda cheguei a pegar a comissão de tarifa quando comecei a trabalhar; quando criaram a secretaria da receita federal é que acabaram com essa comissão; era uma honra para um funcionário antigo ser designado para essa comissão de tarifa, realmente foi uma pena ter acabado essa comissão; mas o imposto de importação também não tem mais esta importância que tinha antigamente. Na comissão de tarifa, o inspetor decidia a questão administrativamente; o interessante é que essa decisão do inspetor sugeria um juízo arbitral; eu sempre pensei que o conselho de contribuintes tivesse origem no fascismo italiano na década de 30 do século passado, mas examinando a questão descobri que havia realmente um juízo arbitral desde 1860; segundo consta a regulação aduaneira era de nível de administração, não era lei que estabelecia as regras, era a administração; então havia nas repartições aduaneiras uma lista de árbitros representantes das classes empresariais e o inspetor também fazia uma lista de funcionários para compor, então, este juízo arbitral na segunda instância aduaneira; eram dois representantes de cada lado e o inspetor só decidia a questão se houvesse empate; portanto, não havendo maioria, a decisão praticamente acabava com a participação do inspetor; mas havia a condição de se recorrer ao ministro da fazenda; eu participei de três conselhos diferentes e a participação da classe empresarial não era muito boa, apesar do interesse de um sociólogo participando de julgamento, tampém um farmacêutico (...) realmente atrapalha um pouco (...) estou dizendo isso há muito tempo, eu não sei como hoje funciona a questão hoje em Brasília; em regra geral eles seguiam o voto do relator; quando eu era da fazenda, tomava muito cuidado para fazer a revisão dos votos e das ementas já que o conselho de contribuintes tem um defeito sério, eu acho que o T I T também, não tem revisão; é uma falha gritante num colegiado não haver um revisor como existem nos tribunais; então eu como procurador da fazenda examinava os votos e as ementas, principalmente as ementas. Uma coisa que nós temos que examinar é a questão da natureza da decisão administrativa; eu até hoje não sei por que muita gente não entende o que é o lançamento tributário e eu acho que a gente tem que frisar bem o seguinte: o lançamento é um nomem iuris, é o nome dado pelo código tributário nacional, portanto ele será sempre um ato administrativo; eu acho um absurdo o regulamento do IPI falar em auto lançamento e alguns doutrinadores falarem em auto lançamento; tem algum erro; o código diz que o lançamento é ato da administração e o contribuinte não faz ato de lançamento; não há condições e gera um problema nesse sentido; adotam uma palavra e não sei por que o Valdir achou que era italiano, eu acho que o Dr. Alcides também não gosta muito não, acertamento é legítimo português; vem de certo, acertar; o Valdir já me convidou para uma palestra sobre se existiria o accertamento tributario; eu comecei a palestra dizendo que não ia falar sobre isso, iria falar sobre acertamento tributário; alguns tributaristas não sabem o que é título jurídico dotado de liquidez e certeza; isso é uma questão elementar, ninguém pode exigir o pagamento de uma dívida se não houver um título jurídico dotado de liquidez e certeza, é uma coisa do beabá jurídico. O acertamento feito pelo fisco chama-se lançamento; na ação ordinária declaratória, na ação ordinária de anulação do lançamento tributário ou nos embargos do devedor, em todas essas hipóteses o juiz pode examinar o mérito e a liquidez e certeza da dívida, no caso da ação provocada pelo contribuinte, ele dá a certeza jurídica, como toda a sentença em que dá e deve dar também liquidez da dívida; então nós temos o acertamento tributário; uma coisa que eu estou insistindo muito ultimamente é que ocorrido o fato gerador indiscutivelmente surge uma dívida tributária, nós já tivemos e ainda temos muita discussão no direito tributário sobre se a dívida surge com o lançamento ou surge com o fato gerador; não há dúvida nenhuma de que a dívida tributária surge no dia da ocorrência do fato gerador; é o dever jurídico tributário; na minha opinião não nasce relação jurídica nenhuma neste momento, isto é outro fenômeno: relação jurídica e dever jurídico; o dever jurídico por hipótese, seja ele qual for, deve ser espontaneamente cumprido pelo devedor; então eu não vejo razão de defender que o lançamento tributário é imprescindível; houve um artigo recentemente neste sentido; pode haver dívida tributária e não ter lançamento tributário; estamos cheios disso; então na maioria dos impostos o contribuinte, ao ocorrer um fato gerador, tem o dever de saber do seu dever jurídico e cumprir espontaneamente o seu dever jurídico; então faz o pagamento; e para controle do pagamento surgiram as confissões de dívida, as declarações, a declaração de importação sempre existiu, desde o início, sempre existiu o auto acertamento do imposto de importação; no imposto de renda, que é um imposto mais recente, também depende da declaração do contribuinte, depende em grande parte hoje em dia do auto acertamento do contribuinte, então o contribuinte produz um título jurídico dotado de liquidez e certeza, ele pode ser executado; com todo o respeito ao professor Xavier, que defende a não execução da declaração de dívida, ele diz que o contribuinte tem direito de se defender, ora, como vai se defender de uma coisa que ele mesmo fez? o fisco tem todo o direito de aceitar o lançamento do contribuinte e cobrar a dívida confessada pelo contribuinte; na década de 90 nós tivemos milhares de ações ordinárias declaratórias de inconstitucionalidade e de leis tributárias de contribuição social sobre lucro, de COFINS etc; e a receita federal não tinha condições de examinar se a confissão de dívida estava certa pela quantidade de ações ordinárias declaratórias propostas pelo contribuinte; e é uma decisão discricionária da autoridade fiscal fiscalizar um ou fiscalizar outro, porque realmente é impossível fiscalizar todas as confissões de dívida existentes; lançamento portanto é o nome dado no Brasil para um ato jurídico administrativo; o lançamento é o ato jurídico praticado por uma autoridade administrativa competente tornando certa e líquida a dívida do imposto. Não é verdade que o recurso do contribuinte abre a fase litigiosa do processo administrativo; é só uma forma de controle da legalidade do ato administrativo; com a constituição de 1891, graças ao sr Ruy Barbosa, voltou a imperar no Brasil com toda força o princípio da unidade de jurisdição, o recurso do contribuinte é uma forma de controle da legalidade do ato administrativo e regida pelo direito administrativo e não pelo direito processual; a nossa questão aqui é o juízo arbitral e como eu falei que já existia no período imperial, e depois com a criação dos conselhos de contribuintes no final da década de 20, efetivamente parece que começou no início da década de 30 a surgirem então os órgãos paritários; então os conselhos de contribuintes foram criados para claramente - em segunda instância - examinar a legalidade da decisão administrativa; como o Schoueri já me lembrou que tenho que me controlar um pouco, então nós temos que reduzir um pouco a discussão nesta coisa, e infelizmente não estamos aqui para estatísticas. No curso de mestrado no RJ, alguns alunos meus fizeram uma pesquisa no diário oficial, um pouco de olhada como a gente chama, e viram então que as decisões do conselho de contribuinte do imposto de renda são mais ou menos 50% anulando a decisão do primeiro grau; agora os senhores imaginem: só a segunda apreciação do lançamento tributário já cancela 50% dos lançamentos. (...) Mas voltemos ao assunto que o Schoueri me provocou; o Rubens Gomes de Souza ao fazer o projeto do código tributário nacional também fez um projeto de código de processo tributário, depois acho que ele entrou em acordo, renunciou ao código de processo tributário e deixou para o Gilberto de Ulhoa Canto fazer esse código de processo tributário... No projeto do Gilberto, era possível entrar com ação ordinária para anular o acordão do conselho de contribuintes; infelizmente no meu tempo de procurador da fazenda eu não tive oportunidade de entrar com nenhuma ação ordinária, me aposentei um pouco frustrado de não fazer uma ação para anular nenhum acordão do conselho de contribuintes, mas aí surge esta questão: em primeiro lugar, a jurisprudência brasileira é pacífica em dizer que o contribuinte não é obrigado a utilizar o recurso administrativo, se quiser ele pode entrar direto no judiciário; o Gilberto conseguiu incluir num projeto de emenda constitucional, era um projeto interessante, havia o conselho de contribuintes - porque ele era defensor do conselho de contribuintes - mas para acelerar a questão, a decisão do conselho de contribuintes não passava na primeira instância judicial, ela ia direto para o tribunal federal de recursos, quer dizer, não deixava de haver uma confirmação judicial da questão, mas feita diretamente pelo tribunal federal de recursos; é uma questão interessante mas não passou; inclusive a emenda constitucional falava de um contencioso de administrativo, a nos lembrar bem o contencioso administrativo existente na França, onde as questões administrativas não são examinadas pelo poder judiciário; no Brasil desde 1891 nós temos a unidade de jurisdição; portanto eu acho que, se existe cláusula pétrea, é aquele artigo da constituição que diz que nenhum direito individual pode deixar de ser apreciado pelo poder judiciário, eu acho que isso é cláusula pétrea; a administração é o controle da legalidade do ato administrativo, agora se se resolve fazer juizo arbitral, tem que fazer para os dois lados, tem que ser para o fisco para o contribuinte, agora o Brasil parece que entrou na era do arbitramento; o judiciário já aceitou a hipótese de uma cláusula compromissória determinando que as controvérsias seriam determinadas por arbitragem, sem recurso ao poder judiciário, e é bom lembrar que nós vivemos no reino do tapetão, é o país que ninguém se dá por vencido, é o país da ação rescisória, além de perder tudo ainda tem ação rescisória, então realmente as questões e as discussões vão longe, levam um grande tempo neste sentido; então se decide que existe uma justiça paritária para decidir questões tributárias, não pode ser só a favor do contribuinte, nesse sentido, quer dizer, o contribuinte pode fazer dois recursos (...) antigamente, até 1975, contribuinte tinha reclamação, recurso ordinário e pedido de reconsideração, em 1975 acabaram com o pedido de consideração e continuam existindo dois recursos; e depois ainda pode entrar com ação ordinária judicial; ora, se ele pode entrar com ação ordinária, não há razão para esgotar a esfera administrativa; então voltando a falar na época do Figueiredo, conseguiram uma decisão administrativa que tirou o poder do procurador da fazenda nacional de recorrer ao ministro quando o acórdão do conselho do contribuinte por maioria fosse ilegal; então o procurador da fazenda não pode mais recorrer ao ministro da fazenda, e criaram a Câmara superior de recursos fiscais fazendo reexame das questões, inclusive para uniformidade de jurisprudência, já que o imposto de renda tem várias câmeras com a mesma competência; então desde 1975 o procurador da fazenda não pode mais recorrer para o ministro da fazenda para discutir a questão. Aí surge esta questão: de um acórdão do conselho de contribuintes manifestamente ilegal, por maioria, o procurador não pode ir para o judiciário, eu acho que isso é uma discussão bizantina, como estou falando, tendo em vista que é uma questão raríssima, eu tenho um acordão do superior tribunal de justiça reformando uma decisão do conselho superior do INSS, porque o acórdão do INSS realmente foi ilegal, no sentido de que reconheceu ao contribuinte uma anistia, a anistia de multa, sendo que na realidade tinha havido falta de pagamento de imposto, conforme está no código tributário nacional, que é a regra: você só pode ser anistiado se não houver falta de pagamento de imposto ou contribuição; o contribuinte espertamente pagou o imposto e depois pediu a anistia da multa; realmente houve um erro grave dos julgadores do INSS nesse sentido; então já temos uma jurisprudência pequena, do superior tribunal de justiça, aceitando que a administração pode entrar na justiça para reformar um acórdão do conselho de contribuintes; este assunto eu já tinha discutido com alguns professores de direito administrativo, ignorantes no bom sentido em direito tributário, e é bom lembrar que no direito administrativo a regra é que a autoridade administrativa, dentro do prazo da prescrição, pode sempre anular o ato administrativo se for ilegal, mas aí se não pode ir para o judiciário tem que ser para os dois lados; se quer usar o sistema da Câmara superior de recursos fiscais do conselho de contribuintes têm que ser para os dois; então nenhum dos dois pode ir para o judiciário. Agora não pode ser assim, só para um, tem que ser para os dois lados, não pode ser justiça arbitral só para o lado do contribuinte, não pode castrar a administração pública no sentido de reformar eventualmente o caso. Eu me lembro que eu vim aqui aos 45 anos dar uma palestra para o Valdir e aqui em São Paulo o superintendente tinha reformado um acórdão do TIT, parece que a legislação permite, mas um sagrado acórdão do TIT ser reformado por um secretário?!?! que absurdo!!! mas é aquela questão: o conselho de contribuintes parece que funciona razoavelmente. O problema é que a procuradoria da fazenda nacional queria acabar com conselho de contribuintes, mas como sugestão eu daria acabar com as delegacias de julgamento e fazer o recurso direto para conselho de contribuintes, mudando o conselho para o RJ ou São Paulo, fazendo câmaras em Brasília para sair daquele elefante branco, o pessoal da receita reclama muito que tem pouco fiscal, 5.000, 6000 fiscais e a Alemanha tem 20.000, só que eles esquecem que na Alemanha e na Itália nem todo mundo é auditor, no Brasil todo mundo é cacique, a fiscalização hoje é toda de cacique, não tem guarda fiscal, não tem mais agente fiscal, é tudo auditor, todo mundo ganhando bem, não tem as escalas intermediárias, eu estive na Itália há pouco tempo atrás e no meu restaurante tinha lá os policiais fazendários, eu até pensei que eles estivessem filando o almoço, eu perguntei e eles disseram que a secretaria tem um acordo com o hotel (...) eu quando fiz concurso para alfândega, o cargo era de guarda aduaneiro, para tomar conta de portão, aí acabaram com o guarda aduaneiro e eu passei a agente fiscal, acabaram com o agente fiscal e hoje é tudo auditor, é tudo o cacique, hoje não tem o índio para fazer a coisa, então obviamente na Itália e na Alemanha podem ter 20.000 fiscais mas tem guardas, há um reescalonamento de salários; não tem jeito aqui aguentar 10.000, 20000 fiscais, todos em nível de auditoria, e fica faltando o fiscal que faz a atividade de ação, como é na polícia federal: agente policial e delegado, mas auditor é o que trabalha em gabinete, fazendo julgamento neste sentido; agora se você põe 5000 fiscais, uma porção deles no julgamento do processo, bota grande parte deles como administradores fazendários, na parte ativa de fiscalização resta um número insignificante, quer dizer, eu acho que realmente há uma dispersão da atividade fiscalizadora, e ainda surge aquele problema de companheirismo, o delegado e a delegacia de julgamento são os mesmos (...) e agora para encerrar a minha parte, eu quero lembrar uma coisa muito interessante. O código de processo penal determina que o laudo médico legal será assinado por dois peritos, para evidenciar a importância da perícia. À época da ditadura, quando os presos se suicidavam, surgia o problema dos peritos dizendo que não assistiram a perícia, mas tinham assinado!!!, quer dizer, aqui no Brasil o sujeito assina em branco para o outro fazer, quer dizer, não adianta nada um ato administrativo composto, se o supervisor não supervisiona nada, o ato administrativo composto, com a participação de mais de um funcionário que não participa, assina em branco, ele não tem moral para contrariar os colegas neste sentido; então este assunto realmente cria uma série de problemas e eu, para contrariar o professor Schoueri, acho que é possível propor uma ação ordinária, mas é uma coisa raríssima, muito obrigado.

(aplausos)

Dr. Paulo B. Bonilha:. parabens professor Aurélio pela sua exposição muito franca, muito clara; muito bem, para coordenar os trabalhos nesta segunda etapa da mesa, após a exposição do professor Aurélio, nós ainda iremos ficar com este tema do processo administrativo e eventual revisão pelo judiciário; em seguida se houver tempo nós vamos examinar outros assuntos que os associados queiram discutir; então está aberta a primeira etapa; o professor Ricardo vai se manifestar.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu queria cumprimentar o Aurélio, é um prazer tê-lo aqui entre nós, e sabemos todos da sua opinião, e eu não quero divergir da sua opinião, acho inclusive que esta é uma matéria que precisa ser analisada com muita profundidade, e fora do recente parecer da procuradoria da fazenda nacional; eu vou te contrariar numa coisa só: na verdade, essa questão não é raríssima, foi raríssimo o caso da fazenda pública ir ao judiciário para anular acórdão administrativo, hoje proliferam ações judiciais.

Prof. Aurélio Pitanga:. o problema também é o seguinte: é impressionante a quantidade de leis inconstitucionais no Brasil, tira qualquer raciocínio normal, nós tivemos uma época aí em que a inconstitucionalidade era de um volume estatístico absurdo; como você pode fazer um direito normal com uma patologia dessas?

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. (...) mas hoje não, hoje proliferam as ações populares, e que são realmente impossíveis de brecar, mais as ações civis públicas contra o conselho de contribuintes; pior ainda - porque isso é absolutamente inadmissível - para responsabilizar a câmara inteira, pessoalmente; decisões onde você tem mera repetição de jurisprudência, onde não existe nenhuma suspeita de ilegalidade, de corrupção, e para ser bem claro, quando a coisa flui dentro das regras do procedimento, não há nenhuma ilegalidade cometida e o julgador evidentemente aplica seu critério de avaliação; de forma que hoje não é mais uma raridade (...).

Prof. Aurélio Pitanga:. a ação civil pública realmente está precisando de uma forma diferente de se examinar; qualquer um faz uma ação civil pública; e aí é um pouco diferente...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. independentemente do rito, eu estou me referindo à ação civil pública por que é a que está sendo proposta pelo ministério público; agora, entrando no parecer, ele abre um leque de opções para qualquer um do povo - e também os órgãos da procuradoria da fazenda nacional, os órgãos regionais da procuradoria da fazenda nacional - proporem todo tipo de ação: a ação ordinária, o mandado de segurança para garantir direito individual??; o STF já decidiu mais de uma vez que o elenco de garantias individuais do artigo 5º é em prol do cidadão e não do poder público, de modo que o acesso ao judiciário é para garantia de um dos incisos do artigo 5º, acesso outorgado ao cidadão e não ao poder público; se é justo ou injusto, eu não sei, você defende que deve ser para os dois lados, eu até concordo, até concordo que uma discussão teórica, programática e pré-legislativa você defende que se o cidadão opta pela via administrativa ele se vincula, como ele opta pelo juízo arbitral, eu até posso concordar com a idéia, mas não temos este sistema jurídico vigente no Brasil; a emenda 8/77 do contencioso administrativo do Geisel realmente era uma emenda que foi muito trabalhada, uma pena que não foi para frente, o Gilberto de Ulhoa Canto inclusive foi um dos grandes defensores, e a idéia era esta, era passar do processo administrativo direto para a segunda instância judicial, para revisão de mérito já que a prova estaria colhida no processo administrativo; é uma idéia muito interessante e não conseguiu ser implementada na hora de transformar em legislação ordinária, mas ficando com o sistema que nós temos hoje, com todas as críticas que realmente possam se fazer, a injustiça da fazenda não ter o acesso que o contribuinte tem, etc; agora, eu também contrabalançaria isso ao fato de que essa justiça administrativa - com toda a qualidade que ela tem hoje em dia e que já tinha há muitos anos - ela é sempre pro fisco, porque ela é paritária até um certo momento, porque no momento em que as partes (contribuintes e fisco) radicalizaam através das suas representações, o voto de desempate é sempre do representante da fazenda e sempre, quase sempre, é para o fisco; então o fisco já tem vantagens no processo administrativo, além do mais ele tem a câmara superior, ele tem o acesso à câmara superior que o contribuinte não tem; se o contribuinte perder numa decisão por maioria e não tiver acórdão divergente de outra câmara, ele não tem recurso para a câmara superior; já o procurador tem; a lei prevê que cabe recurso se a decisão não for unânime e desde que seja contra a prova dos autos ou contra o direito, mas essa avaliação de ser contra a prova e contra o direito é muito subjetiva; e os que acompanham a jurisprudência administrativa sabem (...) eu não me recordo de um caso em que tenha sido indeferido o seguimento de recurso da procuradoria sob o fundamento de que a decisão não unânime está de acordo com a prova dos autos, ou que o direito foi bem aplicado; não sendo unânime, o procurador recorre e sempre é deferido o seguimento do recurso; então existe uma vantagem no processo administrativo; os pesos e contrapesos podem ser administrados, eu não estou defendendo o sistema, se é bom ou ruim; eu acho que muita coisa poderia ser feita, o Everardo - você sabe muito bem - ele criou uma comissão para rever todo o processo, aí foi gigantesco o projeto gerado por esta comissão, uma coisa muito ambiciosa, mas de qualquer forma era um trabalho bem-feito, era um trabalho bem feito sem dúvida nenhuma, eu acho que tem que rever muita coisa, mas me parece um contra-senso você estabelecer um procedimento administrativo - como nós temos no decreto 70235 - para a fazenda depois ter mais um grau de uma decisão contrária a ela, para haver uniformização de jurisprudência, depois você joga tudo isso fora quando a cabeça de um procurador entende que aquela decisão não consulta aos interesses da arrecadação; e nós temos casos aí de experiências práticas de verdadeiros absurdos; agora quanto ao parecer da procuradoria, em primeiro lugar você já manifestou a sua opinião de que há um trabalho mal feito, mas ele realmente - eu vou usar uma expressão dele - ele diz o seguinte: ele começa estabelecendo um antecedente histórico, conta que o conselho foi criado lá em 1930 e disse que a primeira decisão foi pró-contribuinte, ele diz o seguinte, apenas como registro histórico: o conselho de contribuintes desde a sua origem tem um certo viés pró-contribuinte; e você falou nessa estatística de que 50% dos julgamentos são para cancelamento do auto, então não tem esse viés, mas você sabe como os lançamentos são feitos, você mesmo mencionou que são mal feitos mesmo, então eles não têm que prevalecer, eu acho que esse parecer é a prova de que o fisco é arbitrário, é autoritário, quando ele começa dizendo que existe sim a possibilidade jurídica das decisões do conselho de contribuintes do ministério da fazenda lesarem o patrimônio público... isso é autoritário; porque a decisão do superior tribunal de justiça em primeira sessão - não em turma - é unânime e disseram que as decisões do conselho de contribuintes são definitivas e cabe, nos termos do artigo 45 do decreto 70235, que está recepcionado como lei, cabe à autoridade de ofício exonerar o sujeito passivo dos gravames decorrentes do litígio, o presidente do superior tribunal de justiça manifestou que a decisão é definitiva e que cabe à autoridade exoner o contribuinte daquele lançamento que ele havia recebido, ele afirma que existe sim a possibilidade jurídica, isto é uma opinião pessoal (...) não quero ficar falando muito alto mas o parecer vai ao ponto de que ele cita vários doutrinadores e em nenhuma passagem ele diz qual a obra, qual a edição, qual a editora, qual parte do livro, você fica até imaginando que é possível que as citações não sejam verdadeiras, já que existe um viés autoritário que dá lastro a essas medidas que já estão sendo tomadas mesmo antes do parecer; ele chega a dizer numa certa passagem, chega a se referir a um acórdão que ele não diz qual é, na lição de Castro Nunes, um acórdão mencionado por Paulo Magalhães, não sabemos nada sobre este acórdão, nem onde o Castro Nunes proferiu este acórdão, então se for falar da procuradoria geral da fazenda... falando seriamente, é inadmissível... Será que é possível a gente aceitar este nível de manifestação, independentemente da conclusão? Será que nós cidadãos, nós sociedade, nós Brasil temos que aceitar isto? quer dizer, que seriedade existe num país quando um órgão deste porte emite este parecer? O ministro da fazenda outro dia, fiquei sabendo, foi indagado a respeito disto e mostrou não conhecer o assunto. Então as coisas são feitas sem seriedade; eu me preocupo tanto quanto o mérito da questão, para saber se pode ou não pode, que é uma matéria que estamos aqui para debater, mas quero trazer aqui à consideração, já que você também iniciou o ataque à qualidade do parecer, eu queria complementar e com essa observação.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Meus caros, o Dr. Schoueri pediu antes a palavra, então ele vai primeiro.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu gostaria de falar que gostei muito da palestra do professor, e muito conveniente, e a sociedade clama, pelos empresários, pelos contribuintes do Imposto, esses pagadores de tributos que hoje representam mais ou menos 30% dos contribuintes, excluindo é claro os contribuintes individuais, com o consumo etc, o resto sonega impostos, fazem acerto, empurram com a barriga, discutem judicialmente, então quem sustenta a sociedade brasileira são esses 30% de pagadores de impostos que sustentam a administração pública, que eu denominei que em Brasília existe a maior ONG do País que é o Hotel Nacional Governamental, que sustenta mais ou menos 1 milhão de funcionários públicos. É a qualidade que nós vemos aqui, que é realmente ruim, é inoperante, é ineficaz, gastam dinheiro, esbanjam tudo. Então voltando ao assunto principal, eu gostaria de colocar o seguinte: o acertamento tributário dá liquidez e certeza ao título representativo da dívida do contribuinte; e dado o direito de discutir judicialmente dentro deste acertamento, o que pode fazer a administração que realmente aceitou a indicação dos membros paritários? certo, são membros de função pública, eu considero o conselho de contribuintes como elementos no exercício de função pública, são elementos idôneos, escolhidos, sujeitos a coação do ministério da fazenda, da Receita Federal, eu acho que não cabe à administração pública, através do conselho contribuinte ou através do TIT (...) mas nós tivemos por exemplo no TIT a não reeleição de membro que começa a "criar problema" dentro do TIT; certo, então nós vemos que existe uma coação branca, dos órgãos governamentais; então para o lado do contribuinte não é aceitável (...) porque é ele que paga e são esses 30% dos pagadores que hoje recolhem esses impostos e que discutem essas questões, estou tirando de fora os sonegadores, o pessoal que deixa de pagar, fazem milagres dentro do mundo jurídico, tentando empurrar com a barriga, mas a maioria são contribuintes que sustentam o próprio funcionário público, então eu acho que não existe possibilidade da fazenda pública entrar no judiciário, a não ser quanto à anulação do título, irregularidade, regularidade , inconstitucionalidade, mas eu não vejo uma sustentação jurídica muito forte para dar continuidade a este tipo de ação, é isso que eu queria falar.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Com a palavra Fernando Zilvette.

Dr. Fernando Zilvette:. Primeiramente queria cumprimentar o Prof. Aurélio Seixas pela sua exposição e dizer que eu concordo com muito do que ele disse aqui em relação a lançamento, em relação a processo administrativo como um todo, a matéria que eu estudo um pouco e que ultimamente tenho me dedicado um pouco mais, em razão da minha tese que eu estou escrevendo, mas uma das coisas que me preocupa neste país é um pouco o que a gente herdou dos portugueses e italianos - e recomendo ai a leitura de um livro do Fernando Pessoa, que é uma coletânea dos artigos dele na época, ele escrevia em dois jornais portugueses, ele retratou em um desses artigos essa reação um pouco exagerada que nós temos de dizer que nada funciona, e então a gente troca o que existe e pega um outro modelo, aí o outro modelo não se coaduna com os nossos processos administrativos no atual formato, embora existente deste 1891; ainda se entendia que existia coisa julgada em processo administrativo mesmo que essa coisa julgada desaparecera em 1891, foi preciso o supremo corrigir as suas próprias decisões para dizer: realmente desculpem mas não há mais coisa julgada, aqui a gente está tratando de controle de legalidade de ato administrativo; então nós temos esse vício de analisar as nossas instituições pela patologia; de fato, temos uns dados alarmantes do próprio secretário da fazenda do Estado de São Paulo, que divulgou que apenas 1% dos processos que chegam no TITE resulta a favor do Estado, em termos de arrecadação; não os que eles anulam, os que resultam em dinheiro para a fazenda do estado, é um dado que ele divulgou, não sei da onde ele tirou esse dado, ele divulgou até numa palestra, eu gostaria até de saber, porque a gente fala que a primeira estatística é nociva, a gente fala assim 90%, 99%, 1% e 50%, então isso acaba contaminando nossa cabeça para dizer: olha realmente o processo não funciona, quando um aspecto que o Sr. tratou com muita precisão ao dizer que nós estamos tratando de um processo administrativo de controle de legalidade e a conclusão errada ou certa é pela legalidade ou pela ilegalidade, o que me preocupa é saber o seguinte: se o próprio conselho conclui que houve a legalidade do ato administrativo, pode o procurador da fazenda dizer que este procedimento que foi convalidado pelo poder executivo, por um órgão administrativo colegiado ou arbitral, pode ser considerado ilegal e portanto proposta uma ação ordinária procurando anular aquilo que foi dito sobre a legalidade do ato administrativo? me parece um pouco estranho no aspecto do direito administrativo, porque se estamos tratando de direito administrativo - e o ato administrativo é vinculado à lei - e ai ele é analisado pela própria administração para saber se houve a ilegalidade e se conclui que não houve a ilegalidade, ou seja o ato não foi ilegal, e ai o procurador da fazenda, que deveria defender o estado, ele vai defender o estado dizendo: o estado que eu defendo fez uma convalidação do ato administrativo que era ilegal; fica um pouco estranho do ponto de vista do direito administrativo, eu não quero ficar preso às questões processuais, porque nós processualistas somos exímios criadores de institutos que depois a gente não consegue nem entender como eles chegaram a este raciocínio, exemplo da ADIN, mas só sobre este ponto: pode então o procurador dizer, olha realmente o ato administrativo convalidado não é valido, se não houver um vício? essa era a dúvida que eu queria trazer aqui.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Deixa eu dizer uma coisa aqui que eu não frisei antes, porque o Rubens Gomes de Sousa e o Gilberto de Ulhoa Canto eram tão favoráveis ao conselho de contribuintes porque naquela época os juizes não tinham conhecimento de direito tributário, o problema era esse, não existia ainda a justiça federal e os juizes não tinham uma formação em direito tributário, por isso que eles eram entusiasmados com o conselho contribuintes, porque eram peritos, eram pessoas especializadas na matéria.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Mauro, com a palavra

Dr. Mauro:. Gostaria de parabenizar o professor Aurélio pela palestra e pela discussão franca em colocar esses assuntos e pelo próprio tema, que é um tema realmente que nos induz todos a discutir a finalidade do conselho, delegacia de julgamento; eu gostaria de pontuar algumas coisas quanto ao tema, eu tenho uma visão, talvez um pouco mais próxima do Zilvette, no sentido mais processual, essa abordagem do lançamento como ato administrativo, eu gosto muito dessa abordagem de lançamento como ato administrativo, escrevi algumas coisas neste sentido, até eu dizia, fiscal não tem o poder, o poder é do estado, porque quem tem o poder faz as coisas acontecer com as suas próprias forças, o fiscal não faz isso, ele tem autoridade, ele age exercendo o direito de outrem, então ele não tem o poder, mas ele está lá concretizando um ato administrativo, e administração pública controla a legalidade do seu ato, então neste sentido eu vejo desta forma, concretizado o ato administrativo do lançamento passou por uma instância, passou pelo conselho e ainda há vicio de ilegalidade? dentro dessa linha de direito administrativo, poderia o ministro anular, por exemplo, adotando esse caminho, ora se próprio poder executivo pode anular o seu próprio ato, aqui eu entro na questão processual, não tem interesse de agir a administração pública, faltaria interesse de agir para recorrer ao judiciário; levanto essa questão na estrita interpretação do direito administrativo; se você, pessoa jurídica de direito público, ente federativo, não fez esse controle, porque recorrer ao outro poder se você mesmo poderia fazer isto? porque não o fez, está recorrendo ao poder judiciário? neste sentido falta interesse de agir, porque a própria administração poderia controlar; porque que o ministro não anula? porque o secretário da fazenda não anula? porque precisa recorrer para o poder judiciário anular? se acha que está ilegal ou se está nulo, se tem vício de nualidade, anula; aí vai caber ao contribuinte ir ao poder judiciário; então, eu continuo incomodado, embora não dominando muito esse conceito do direito processual, incomodado com essa questão, porque quem tem essa capacidade de anular seu próprio ato não o fez e recorre ao poder judiciário.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Schoueri.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Aurélio, que prazer tê-lo aqui, que bom ouvi-lo e que bom ouvir umas posições também que eu espero que vão ser respondidas. Eu quero trazer só uma questão para somar as outras e na verdade para nós refletirmos, para então neste debate saírem novas idéias; eu quero lhe perguntar uma outra coisa: qualquer que seja o momento, eu vou ter uma decisão final, um lançamento final, você adota a idéia - e que eu concordo - que no processo administrativo eu tenho uma revisão por parte da administração do próprio lançamento, ou seja, na verdade, eu tenho ainda assim um ato administrativo, essa é a sua lição aqui que eu adoto e respeito, e concordamos, a decisão administrativa é nada mais do que um novo ato administrativo, um ato que revê um ato anterior, portanto um e outro são atos que apuram, que fazem, me permitam a expressão num sentido técnico, um lançamento. A decisão em segunda instância é um lançamento, é um novo lançamento, mais um, enfim apurar, depurar o lançamento, como queira; agora quando eu vou ao código tributário nacional eu vejo que esse tema é tratado pelo art. 149, que o lançamento é um ato definitivo que pode ser revisto nas hipóteses do art. 149, arroladas taxativamente. Esse era o ponto que eu ia perguntar, excetuados os casos do 149, é possível a revisão do lançamento? e pergunto: a decisão de levar ao judiciário a revisão do acórdão do conselho contribuintes não contraria o 149 do código (...) em certos casos, se não contrariar, porque não fazer uma revisão do lançamento?

Prof. Aurélio Pitanga:. Com respeito à fraude o parágrafo único do artigo 150 foge dos 5 anos, o pagamento espontâneo poderá ser homologado em 5 anos, salvo dolo, fraude ou simulação, então se houver fraude ou simulação não tem o prazo de 5 anos, nem o código estabelece um prazo. O que eu acho é o seguinte: realmente, é preciso examinar se o sistema paritário atende a necessidade ou não atende a necessidade; se não atende a necessidade, faz o sistema de controle do lançamento e vai para o judiciário; agora não pode ficar este sistema assim que não funciona bem, porque agora já mudou (...) pelo menos na área federal tem a justiça federal (...) agora eu acho o seguinte: tem que ver se a fazenda quer ou não quer o sistema, se não quer o sistema acaba e vai para o judiciário; agora o que não pode é ficar nesta questão, já tem um colegiado na delegacia regional de julgamento, então acaba com o conselho e vai logo para o judiciário, agora aqui no Brasil o jogo da verdade é difícil.

Dr. Paulo B. Bonilha:.. Muito bem, meus caros, meus caros associados, eu quero agradecer a presença aqui do professor Aurélio Pitanga Seixas Filho, que atendeu o convite e veio nos trazer suas idéias sobre este tema tão difícil e delicado e que envolve um tema ainda pendente no direito brasileiro, ou seja, da definição da posição do chamado contencioso administrativo e as decisões tomadas em nível administrativo sobre o lançamento; infelizmente o tempo está esgotado, passamos das 10 horas e eu quero convocá-los para próxima mesa de debates que será aqui, no auditório XIX de Agosto.