MESA DE DEBATES DE 11.3.2004

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Paulo B. Bonilha

- Dr. Luís Eduardo Schoueri

- Dr. João Francisco Bianco

- Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

TEXTO REVISADO

(Inicio)

Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem, vamos começar os trabalhos da mesa de hoje; aqui neste pequeno auditório serão realizadas duas reuniões por mês, está estabelecido, já foi acertado; não foi possível evitar a realização de uma reunião na sala de aula uma vez por mês; assim temos a primeira quinta-feira do mês será no auditório XI de Agosto mesmo; e pelo menos duas quintas-feiras serão neste auditório Arcadas; no site do nosso instituto estão sendo divulgado as datas e no dia que for realizada a mesa na sala de aula será colocada na recepção do salão de entrada um cartazete para que os associados não fiquem perdendo tempo nos corredores dos dois prédios; vamos tentar facilitar; este pequeno auditório tem uma vantagem, ele é mais silencioso, mais adequado. Muito bem então dando início aos trabalhos, eu aproveito a presença do Noriak para registrar este assunto que foi discutido por você o ano passado; saiu uma decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a incidência do IOF em operações de mútuo dentro do grupo de empresas; você levantou esta questão: um grupo de empresas coligadas, uma que trata da parte financeira faz empréstimo, um financiamento diretamente a outra; esta decisão de dezembro de 2003, o RESP 522.294, Rio Grande do Sul, relatora ministra Eliana Calmon, o resumo do informativo diz o seguinte: trata-se de mandado de segurança objetivando afastar a exigibilidade do imposto sobre operações financeiras - IOF sobre contratos firmados por empresas integrantes do mesmo grupo econômico, em que redirecionavam recursos obtidos perante instituições financeiras; no dizer da ministra relatora, o IOF não tem contribuinte específico, pois grava o resultado da operação financeira, seja ela praticada por pessoa física ou jurídica, comercial ou industrial, ou equiparada a instituições financeiras; explicitou ainda que até 1988 o IOF incidia apenas sobre operações de créditos realizadas por instituições financeiras, conforma lei 5143 de 96; esta situação foi alterada com a lei 9779, dentro do contexto do artigo 66 do Código Tributário, inovação reforçada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADIN 1763, do Distrito Federal; outrossim, sobre a vigência da lei 9779, apesar da nova lei não ter efeito retroativo, ela incide sobre o resultado de aplicações realizadas antecedentemente; isto era um aspecto que o Noriak salientou, enfatizou-se ainda que a citada lei, não criou um imposto mas fez tributar uma operação de crédito representada por um contrato de abertura de crédito; com estas considerações a turma negou provimento ao Recurso Especial. Eu tenho apenas um resumo, eu não tenho o texto integral, o RESP 522294/RS, relatora a ministra Eliana Calmon.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu não concordo com o resultado; até pode ser que a decisão seja revista pelo STF porque o Superior Tribunal de Justiça não aprecia matéria constitucional; e eu penso que o termo empregado pelo constituinte deve ser entendido no seu sentido constitucional, ou seja, porque o imposto sobre operações de crédito, câmbio, seguros e titulos e valores mobiliários, como imposto, tem um regime totalmente diferenciado; porque razão este imposto não atende a anterioridade? porque razão a legalidade é mitigada? eu não preciso ir muito longe para saber que o constituinte vislumbrou o veículo adequado para introdução de normas indutoras de comportamento dos agentes econômicos; então a partir dessa visão que o constituinte quis, imaginou um imposto que seria utilizado como instrumento para intervenção sobre o domínio econômico; é que nós encontramos uma certa coerência no sistema, deixemos a palavra crédito de lado, pensemos no cambio e entendamos que cambio é uma área que o Poder Executivo pode intervir diretamente; pensemos no mercado de títulos e valores mobiliários e consideraremos imediatamente a BCB intervindo diretamente; e aqui vem o aspecto tributário com a norma indutora; ora, qual o sentido da palavra crédito? qualquer crédito ou aquela operação de crédito sujeita a intervenção do executivo no mercado de seguros e de títulos e valores imobiliários? eu penso que o constituinte quanto cogitou em crédito, pensava no mercado regulado pelo Poder Executivo; onde o Poder Executivo pode regular o mercado diretamente, também pode através de imposto; se eu estender o termo crédito para operações realizadas fora do mercado financeiro, eu terei que conversar com o nosso constituinte dizendo: o senhor é um incoerente, afinal de contas, o senhor afastou o princípio da anterioridade, afastou a legalidade mais restrita, e de repente autoriza que operações de créditos realizados entre particulares estejam sujeitas a intervenção a qualquer momento, surpreendendo contribuintes; o que o senhor pensou quando o senhor fez isso: certamente após a culpa, ele dirá que talvez ele não tenha sido muito claro, mas a palavra crédito que eu empreguei foi no sentido de crédito no mercado financeiro, ou seja, eu criei um imposto que será um veículo adequado para intervenção no mercado financeiro de seguro, de cambio, de títulos e valores mobiliários; uma operação realizada fora do mercado financeiro não pode estar sujeita a um imposto que surpreende a qualquer momento, a um imposto que não se dobra àquela legalidade restrita; por exemplo, se eu quisesse que o imposto pudesse a qualquer momento ser implementado, eu certamente não teria introduzido o princípio da anterioridade; eu faria também para imposto de renda, faria para ICMS, para outros tributos; quando eu pensei num imposto que permitiria esta agilidade, eu enxergava também um mercado agil e uma necessidade de intervenção imediata; portanto, não pela natureza de operação de empresas privadas e sim pelo fato de serem operações, hoje, não reguladas pelo Poder Executivo, não sujeitas a aquela intervenção imediata do Poder Executivo; se amanhã eu tivesse uma nova lei, autorizando que o banco central também interviesse ... vamos admitir que o mercado crescesse tanto a ponto de ser necessária uma regulamentação do mercado financeiro privado; naquele momento que o banco central passasse a ditar normas, versando sobre o mercado privado, se fosse possibilitado uma intervenção direta do banco central, certamente o termo crédito também cobriria; ou seja, na minha visão o termo crédito está completamente vinculado ao capítulo do direito econômico; eu vou estender um até onde for o outro, onde o Poder Executivo pode intervir diretamente, ele poderá fazer por meio do IOF; naquela área em que o Poder Executivo não pode intervir diretamente, ele não pode fazer indiretamente; nesse sentido interpreto o crédito, mais que restritivamente, somente tolerando a tributação pelo o IOF das operações que estejam sujeitas a intervenção do estado.

Dr. Nelson:. Eu não sei o texto do código tributário nacional, mas parece que o IOF eu não sei se tem um... foi feita através de uma lei ordinária e as alterações de crédito... fora do sistema financeiro é proibida, agora se forem operações eventuais...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Fica por conta do realismo fiscal, há um mútuo, um crédito não oficial...

Dr. Nelson:. Existem muitas empresas que usam conta corrente com fornecedores, esta conta corrente é crédito?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Aí é uma outra pergunta, a lei utiliza o termo mútuo e o Poder Executivo estendeu a expressão para outros contratos como, por exemplo, o de conta corrente; é uma outra indagação que sai da questão constitucional para a legalidade, para saber se quando o legislador utiliza expressamente operações de mútuo podemos estender a um contrato de conta corrente.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu vou discordar um pouco do que foi dito; o CTN coloca como sujeito passivo do IOF qualquer das partes envolvidas na operação, ou seja, eu não consigo extrair do CTN nenhuma indicação de que esta operação é exclusivamente aquela praticada no mercado financeiro; a legislação ordinária originalmente previa a incidência de IOF somente nas operações de crédito em que uma das partes fosse uma instituição financeira; então esta restrição nasceu na legislação ordinária; depois, mais tarde, houve uma lei que introduziu a ampliação da incidência do IOF para operações de crédito ainda que pactuadas sem a intervenção de uma instituição financeira; a definição de instituição financeira é dada pela lei 4595 e o que a gente extrai deste texto é que instituição financeira é aquela pessoa jurídica - ou pessoa física – que tem por atividade a intermediação financeira, ou seja, é aquela instituição que capta recursos com objetivo de aplicá-los; ao longo da história do banco central, a gente vê que houve sempre uma luta do banco central para regulamentar estas operações de crédito realizadas por empresas não financeiras; e a maior evidência está aí no caso das empresas de factoring, que estavam praticando operações cujo resultado econômico é muito próximo de uma operação de financiamento, e que o banco central sempre quis coibir, regulamentar, porque são operações que de uma certa forma concorrem com o sistema financeiro; e o banco central precisa regulamentar a oferta de crédito da economia porque este controle faz parte da condução da política econômica do governo; então o que fez o banco central? Institucionalizou a atividade de factoring e passou a regulamentá-la; porque não pode haver um descontrole dessas operações financeiras porque isto afeta a política econômica do governo; então me parece que do ponto de vista do CTN não haveria nenhuma restrição... eu acho perfeitamente razoável que as duas espécies de operações de crédito – com ou sem intermediação de uma instituição financeira - sejam submetidas ao mesmo tratamento fiscal.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Na medida em que o banco central passou a regulamentar a atividade, eu não tenho nenhuma dúvida sobre a possibilidade da incidência do IOF; se ele vai direto ou não, com relação ao mercado privado, eu penso que é papel do legislador ordinário, ou seja, o legislador ordinário poderia regular este mercado; tem o entendimento de ordem religiosa, ética ou que seja, algum entendimento para que o banco central deixe de regular o mercado privado, se ele é tão grande como você descreve, o legislador pode até autorizar e dizer: doravante, o mercado privado passa a ser objeto da intervenção do Banco Central e naquele mesmo momento eu passo ter a incidência do IOF; o que me causa estranheza é este descompasso, é o mercado não ser regulado diretamente e poder ser regulado indiretamente, ou seja, perde o sentido, a coerência que a gente busca no ordenamento desaparece; eu insisto, eu não quero congelar a Constituição de 88 e ter um crédito com todos os tipos de cidadãos, mas eu preciso enxergar esta evolução dentro do sistema, o que não acontece; estas operações não me parece que estejam concorrendo com o mercado financeiro, a ponto de o legislador ter se preocupado com ele; se tivesse ele teria dado competência para o banco central regular este assunto; então este enorme mercado privado, na visão do legislador acertada, na verdade não existe como mercado privado, existe sim, uma racionalização de esforços dentro de cada grupo econômico, que certamente não concorre com os bancos, o grupo faz um caixa único e deste caixa único também existem condições melhores de fazer uma aplicação do mercado; enfim, é até interesse do mercado financeiro como um todo que haja um caixa único gerido pelos grandes operadores do mercado, que seriam as empresas líderes de cada grupo; não vejo ali uma concorrência, se eu fosse legislador eu não veria, mas claro, o legislador pode ver, e se o vir e dali em diante autorizar a intervenção, eu terei o IOF; então aqui a nossa divergência é somente neste ponto para saber se uma operação como esta já está sujeita a intervenção do Poder Executivo; por que estando sujeita, eu concordo que haverá o IOF; uma outra questão que eu gostaria de provocar, é somente formal, é o que está aqui por trás dessa decisão, e a ministra cita a lei 5143/66 que foi modificada pela 9779; ora a lei 5143 fala em operações por instituições financeiras; em 66 nós não tínhamos uma lei complementar, ganhamos depois, e certamente em 88 temos a previsão de que o contribuinte deve estar definido na lei complementar; eu pergunto, qual a natureza da lei 5143? ou seja, à medida que lei 5143 não contraria o CTN, mas conviviam no sistema anterior de um modo harmônico, a lei 5143 poderia ser entendida como recepcionada enquanto lei complementar, tal qual o próprio código tributário nacional? ou o código seria uma lei complementar e a lei 5143 seria recepcionada como uma lei ordinária?

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu gostaria de dar uma palavra sobre este aspecto, mas não nesta visão que você está apresentando; eu diria que a decisão do STJ está certa porque analisou o assunto infraconstitucionalmente; não encontrou contrariedade entre a lei 9779 e o CTN; não resguardava a sujeição passiva para instituições financeiras ou hipóteses de incidência e operações dentro do mercado disciplinado pelo banco central; eu acho que não há contrariedade; eu acho que o ponto é interessante, mas a eventual inconstitucionalidade não caberia ao STJ apreciar; agora a lei complementar recepcionada pelo CTN - ele é que define em tese a base de calculo e o sujeito passivo - a lei 5143, era lei ordinária não formalmente, mas materialmente; ela regulava as incidências tributárias em espécie, tinha alíquota, prazo, recolhimento, e muita coisa naquela época era regulado por resoluções do banco central; mas eu não acho que aquela lei teria sido recepcionada como lei complementar, de maneira a só poder ser alterada por lei complementar; a lei complementar é o CTN... constitucionalmente, Schoueri, eu nunca havia pensado como você colocou; eu acho que é interessante; mas acho que é uma tese muito difícil; eu não descarto o valor teórico do seu pensamento, à luz até dos fundamentos que se invocou, a excepcionalidade desse tributo, contra a ordem tributária, mostra que ele tem uma destinação regulatória, isto nos faz pensar que o CTN deveria ter restringido - como a lei ordinária originalmente fez a restrição; mas eu tenho para mim que no quadro atual a tese é muito difícil.

Associado:. Eu só queria colocar um adendo; quando a gente examina a função reguladora do tributo, eu sempre tive a idéia de tributar como forma de regular; no sentido que você está colocando é a inversão disso, regular como forma de tributar. Você usa o tributo como uma forma de regular o mercado, o IOF, IPI, pode ser assim, imposto de importação; pela sua colocação, primeiro precisa da regulação através da interferência do banco central para depois poder ser tributado...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Vamos entender, em primeiro lugar eu não usei imposto regulatório nenhum, que signifique norma indutora em qualquer tributo; a questão é a seguinte: se eu não estivesse com uma norma tributária seria possível a mesma intervenção? porque se a intervenção direta se caracterizasse de um modo contrário, se eu não posso intervir sobre a economia diretamente, eu não o posso por meio de uma norma tributaria indutora; isto vale para a questão de competência, ou seja, se o estado não tiver competência para regular o comercio exterior, ele não pode por meio dos seus tributos intervir sobre questões do comercio exterior; é necessária a concomitância da competência tributaria e da competência material, para que eu tenha um efeito indutor sobre a economia válido; este é o teste que eu proponho.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Mais alguém deseja se manifestar? Dr. Schoueri pede-me que dê conhecimento a todos de uma decisão de interesse da ordem dos advogados, no sentido de que as contribuições cobradas pela OAB não tem natureza tributária, TRF primeira região. "A OAB, seção do Distrito Federal , conseguiu liminar para que sua resolução, que estabelece a majoração da anuidade, passe a vigorar sem necessitar aguardar o próximo ano; a decisão foi do magistrado do Tribunal Regional Federal , primeira região, Tourinho Neto, entendendo no mesmo sentido do STJ, decidiu que as contribuições cobradas pela OAB não tem natureza tributaria, podendo, portanto, vigorar no mesmo ano em foi editada a resolução que a aumentou; citando o voto proferido no Superior Tribunal de Justiça, que consagrou tal entendimento, o magistrado destacou o trecho em que considera a OAB uma autarquia sui generis, não sofrendo ela o controle estatal quanto as suas finanças; contrário ao entendimento do juiz da primeira instancia, que considerou a OAB um órgão de fiscalização da atividade profissional, sendo sua contribuição de natureza tributária".

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. No caso, a contribuição da OAB seria de interesse de categoria profissional... como a do Sebrae.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Esta decisão do SEBRAE e da OAB nos foi trazida pelo colega Alexandre Dantas, na mesa passada, é o Recurso Extraordinário 396.266-3/SC; uma decisão plenária entendendo que a contribuição do SEBRAE é de intervenção no domínio econômico e não do artigo 195 da CF, e portanto, prescindiria de lei complementar; este é a decisão do pleno; eis aí a dança das contribuições... Muito bem, então o tema agora é PIS e COFINS, em aberto a discussão.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A proposta é para trazermos à discussão aquilo que se vem falando no mercado para vermos se tem substancia ou não com relação ao PIS e COFINS, ou seja, vamos discutir mesmo aquelas questões mais gerais, vamos tentar nos lembrar de alguns argumentos do mercado e passemos a debater; eu vou começar com uma indagação: a COFINS foi modificada inicialmente por uma medida provisória, eu pergunto se o constituinte permite a instituição de uma contribuição como essa por meio de medida provisória, tendo em vista o artigo 246 da Constituição Federal; quero lembrar que o 246 diz: "é vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre primeiro de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda inclusive"; ele usou o artigo 195 da CF, que é a base da COFINS, e teve a sua alteração modificada pela emenda constitucional n. 20 de 88; onde antigamente se falava contribuição sobre o faturamento, hoje se fala em receita ou faturamento; e continuando na mesma pergunta inicial, se o artigo 246 impedir que uma medida provisória verse sobre a COFINS, a segunda pergunta é: uma vez convertida a medida provisória em lei, esta lei padece de vício de origem e, portanto, ainda temos uma contribuição inconstitucional, ou o alegado vício de origem estaria sanado na conversão da MP em lei? na segunda hipótese, estaria sanado desde a edição da Mp ou eu passaria a contar o intervalo de 90 dias, após a edição de lei, desprezando portanto, um período em que o assunto era tratado por medida provisória? O tema está em aberto.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Só lembrando que o STF está examinando o mês de vigência da lei 9718, e é uma tendência que seja o dia primeiro de maio de 1999, e a Lei 9718 foi fruto da conversão de uma MP; eu só estou dizendo que se vale em maio de 99, deveria valer muito mais em dois mil e dois; eu estou trazendo este ponto, não estou emitindo opinião porque eu nem sei qual é o critério de contagem do STF para chegar nesse 1º de maio.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Primeira pergunta: o artigo 246 impede que uma medida provisória verse sobre PIS e COFINS? porque se não impedir, a segunda pergunta desaparece; nós vimos em uma revista um artigo do Dr. Osvaldo Othon Saraiva Pontes em que ele defende que artigo 246 não incidiria tendo em vista que, embora tenha havido modificações no artigo195, elas não alteraram a possibilidade de instituição de contribuição sobre o faturamento; como a nova COFINS continua incidindo sobre o mesmo faturamento, não haveria que se falar em impedimento; me parece que este argumento pode ser questionado para saber se, quando o constituinte passou a falar em receita ou faturamento, se a nova COFINS não estaria se valendo desta liberdade para afastar aquele questionamento anterior ao questionamento da 9718, em que a contribuição não poderia incidir sobre receitas que não fossem faturamento; e agora, havendo uma lei, ou seja, admitindo que a lei 9718 seja inconstitucional, porque é anterior a emenda constitucional n.20, ou seja, a emenda constitucional n.20 foi aquela que autorizou que a COFINS fosse além do faturamento para tributar a receita ou faturamento, a lei 9718 é um pouco anterior à emenda constitucional n. 20; portanto, muitos entendemos que a lei 9718 é inconstitucional já que atinge receitas que vão além do faturamento, numa época em que a Constituição não autorizava a tributação das receitas; admitido este entendimento, ou seja, com a premissa da inconstitucionalidade da lei 9718, vemos que a nova lei n. 10833 sanaria este problema, porque seria uma lei posterior à emenda constitucional n.20 e aí sim tributando todas as receitas; portanto, algo além do faturamento; então o argumento primeiro do Dr. Osvaldo baseia-se na idéia de que o constituinte sempre autorizou a tributação de toda receita; mas se esta autorização só veio depois da emenda constitucional n.20, então eu discordo desse argumento para dizer que de fato a lei 10833 vem valer-se de uma competência que foi dada pela emenda constitucional n.20; mas aí vem uma segunda pergunta: o constituinte diz que é vedada utilização de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição; e a pergunta é: instituir um tributo é regulamentar um artigo da Constituição? dá uma idéia de que haveria um artigo da CF exigindo uma regulamentação e a medida provisória viria regulamentar aquilo que não está regulamentado; por exemplo, quando o constituinte fala "é livre o exercício de profissões, na forma da lei", e a lei vem regulamentar o livre exercício da profissão, ou seja, quando o mandamento constitucional, quando a ordem constitucional fala "na forma da lei", parece que existe uma diferença entre "é livre o exercício de qualquer profissão, na forma da lei" e outro mandamento dizendo a União poderá instituir uma contribuição sobre o faturamento; no primeiro caso, eu não tenho nenhuma dúvida de que a lei regulamentou o livre exercício da profissão; no segundo caso não parece que haja uma regulamentação de artigo da Constituição; o constituinte autorizou a União a tributar o faturamento, ou a receita, e o que a União faz é valer-se da sua competência; eu penso que é no mínimo duvidoso o argumento de que valer-se de uma competência seria a mesma coisa que regulamentar um artigo da Constituição; então por este motivo é que eu penso que o tema formal da edição de uma medida provisória para instituir a nova COFINS perderá sua força, porque não seria uma regulamentação; eu submeto à mesa este primeiro tema; depois temos o segundo tema, se a lei posterior teria sanado o vício de rigem; mas a primeira questão é saber se instituir o tributo é regulamentar.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acompanharia o segundo argumento; eu acho que a redação do art. 246 da CF é muito ruim; em termos de efeito, tanto faz a competência ser outorgada pela Constituição ou regulamentada por ela, mas eu acompanho o entendimento de que este artigo deveria ser interpretado com relação a aqueles dispositivos que dependessem de lei para ser eficazes; então não seria de forma nenhuma a hipótese aqui em discussão; no meu entender, eu acho que a tese não se aplica.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Schoueri, eu tenho a impressão de que, sem dúvida, a medida provisória viola o dispositivo constitucional; mas será que esta nulidade contamina a lei? na minha opinião não, porque o congresso nacional poderia ser acionado, como foi o caso, para apreciar a matéria da MP e o congresso converteu a MP em lei e não citou o problema da nulidade; a meu ver, a lei tem legitimidade e aí só estaria pendente uma decretação de nulidade dos atos concretos praticados na vigência da medida provisória. Aí o tribunal examinaria os casos concretos ocorridos na vigênia medida, porque ela cortou todos os seus efeitos, vigorou transitoriamente, e isto poderia ter se originado normalmente; então a lei em si não conflita com o 246.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Do seu ponto de vista, a medida provisória conflitaria?

Dr. Paulo B. Bonilha:. Conflita; vamos admitir que houve uma colisão frontal, o Poder Executivo não leu o art. 246 e mandou uma medida provisória para o Congresso; mas ele podia ter mandado um projeto de lei; eu tenho o nascimento da medida provisória e o nascimento da lei, o nascimento da medida provisória com violação do dispositivo constitucional, esta norma vigorou e extinguiu seus efeitos, ela serviu de base para a edição de uma lei, eu posso dizer que a medida provisória contamina a lei? acho que não, e acho que nenhum tribunal chegaria a esta conclusão.

Dr. Antonio Martins:. Mas se o sistema comporta esta sanatória em trinta dias, qual a razão de ser da proibição? só para criar uma nulidade durante trinta dias? seria uma coisa muito fraca. Seria uma sinalização para o Poder Executivo, que ele desobedeceria sempre...porque conseguiria...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Aí é um problema político entre o congresso e o presidente da república; eu estou vendo do ponto de vista jurídico estrito; dois atos administrativos, a medida provisória que conflita com o dispositivo da Constituição, mas produziu efeitos e o congresso aceitou; como ele teria que aceitar o projeto de lei correspondente; e com base nisso foi promulgada uma lei; eu vou então, dado o pecado original da medida provisória, anular a lei; é um ato independente de outro poder, não me parece correto, eu estou vendo o aspecto formal.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Acontece que o congresso não é soberano para aceitar tudo, ele pratica inconstitucionalidades também, mesmo em leis; me impressiona o argumento de o congresso ter aceitado a MP e transformado em lei; seria um ato inconstitucional; a própria lei seria inconstitucional, se existe um vício de tramitação, e no caso concreto há; não se trata apenas de tramitação interna, mas o projeto de lei tem um regime diferente do regime de conversão das medidas provisórias; a não observância desse regime, e os efeitos que este produz, me parecem que aí sim seria inconstitucional.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Só para esclarecer a posição do Dr. Ricardo, que parece ser a mesma que a minha, confrontando a sua idéia em dois sentidos, primeiro, eu não vejo o artigo 246 como aplicável à espécie, já que se trata de um exercício de competência tributária, portanto eu não vejo o vicio formal; mas se houver o vício, admitindo que haja o confronto, aí eu entendo que este vício não poderia ser sanado pela lei posterior, sob pena de não fazer qualquer sentido o artigo 246, em matéria não tributária.

Dr. Hiromi Higushi:. Tanto no caso do PIS como na COFINS, a medida provisória não foi totalmente convertida em lei porque houve muitas modificações no congresso; então a MP tramitou no congresso como projeto de lei; agora, mesmo que fosse a Medida Provisória totalmente convertida em lei, eu acho que o STF vai dizer que a lei 9718 é constitucional; eu entendo que regulamentar a medida constitucional ia também modificar a alíquota, aumentar a base de cálculo, e na 9718 o único aumento da base de cálculo que teria ocorrido, tanto na lei de PIS e de COFINS, é na venda de ativo permanente.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu queria esclarecer um ponto: o senhor diz que a medida provisória tramitou no congresso como projeto de lei e extinguiu-se o problema da medida provisória; eu posso entender no seu raciocínio que também a anterioridade de 90 dias já não conta da Medida Provisória e sim da lei, porque afinal de contas é um projeto de lei.

Dr. Hiromi Higushi:. Quando a Medida Provisória é modificada é considerada um projeto de lei.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. somente os artigos modificados...

Dr. João Francisco Bianco:. Eu só queria registrar a minha opinião no sentido de que eu também acho, com relação à primeira pergunta, instituir tributo não é regulamentar dispositio constitucional; agora, se fosse superada esta primeira questão, eu só queria lembrar que o Supremo tem analisado estas questões de trâmite interno de projetos de lei dentro do congresso nacional de uma forma muito flexível; eu lembro das questões de leis complementares, que foram votadas por voto de liderança, que é um procedimento típico de aprovação de lei ordinária, e que a doutrina unanimemente sustentou que essas leis não teriam natureza de leis complementares e sim de leis ordinárias; foram vários casos, e eu me lembro que Supremo foi muito brando, flexível, passou por cima desses aspectos formais de tramitação; então me parece que nesse caso seria uma situação muito semelhante.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. O que o Supremo tem analisado e se recusado a julgar são procedimentos regimentais, não quando é violada pelo congresso alguma norma de natureza constitucional; o STF não aprecia porque entende que não é da competência do judiciário entrar no mérito do procedimento de um outro poder; mas aqui nós vamos estar discutindo uma matéria constitucional, o que é bem diferente.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Ricardo, a minha posição tem em vista o seguinte: o congresso nacional não violou a CF, ele cedeu na medida provisória, ele não estava obrigado a fiscalizar, isto foi o nascedouro da lei; agora a lei não tem em si nenhum pecado original; então eu acho que o entendimento dos tribunais será no sentido da legitimidade da lei; em todo caso é uma questão polêmica mesmo.

Dr. Salvador Cândi Brandão:. Eu também concordo com o Ricardo que são questões referentes ao vício de origem; mas o que se coloca é que a medida provisória no congresso... é um problema dramático principalmente porque ela trava a pauta do congresso; o projeto de lei fica lá, pode ser discutido um ano, dois anos, mas a medida provisória não; o artigo 246 não se aplica à instituição de tributo, eu concordo, mas no caso em que se aplicaria o artigo 246, a Medida Provisória tem que ser travada, senão ela acaba sendo inútil.

Dr. Antonio Martins:. Seria inútil, mas há muitas disposições inúteis.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Esta visão desqualifica a Constituição .

Dr. Antonio Martins:. O que mais desqualifica a Constituição é o Supremo Tribunal Federal ...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu acho que era o clima na época, o excesso de Medidas Provisórias vinha impressionando muito e este dispositivo tentando coibir; e aí agora surgem todos os problemas de interpretação. Muito bom, vamos passar para outro assunto dentro do tema PIS e COFINS.

Dr. João Francisco Bianco:. O parágrafo 12 do artigo 195 foi introduzido pela emenda 42 e ele diz: "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes nas formas dos incisos 1, 2 e 4, sobre a receita, sobre o faturamento e sobre a importação, serão não cumulativas". Eu queria fazer duas perguntas. A primeira pergunta é: como é que a gente deve entender a expressão não cumulatividade do parágrafo 12? como a gente deve entender esta expressão não cumulatividade aplicada ao PIS e COFINS? a gente deve entender que esta não cumulatividade do Pis e Cofins é a mesma que a gente está acostumado a lidar, que está na Constituição prevista para ser aplicada ao IPI e ICMS, e que exige que o imposto devido nas operações anteriores seja objeto de creditamento nas operações seguintes? A segunda pergunta é: se isso for verdade, então qual é o limite do legislador ordinário de estabelecer restrições a esse creditamento? quer dizer, partindo do pressuposto que a não cumulatividade aqui no PIS e COFINS é de natureza constitucional, qual é a liberdade do legislador ordinário de estabelecer restrições e limites a esse creditamento?

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Só também complementando, e tendo que entrar na questão do PIS e COFINS na importação, esta não cumulatividade a que se refere o parágrafo 12 é uma não cumulatividade relativa a PIS, enquanto PIS, isto é, contribuição sobre receitas, e à COFINS, ou a alguma coisa que não tem nome da Constituição, que incide sobre bens ou serviços importados do exterior; essas contribuições não cabiam dentro das competências anteriormente previstas no artigo 195; houve necessidade de instituir uma nova contribuição, e enquanto nova contribuição, ela não se misturaria com as demais; não há nenhum vínculo de qualquer natureza entre as espécies tributárias do art. 195 pelo simples fato de todas elas serem destinadas ao financiamento da seguridade social; então a colocação que eu faço é no sentido de que o parágrafo 12, quando se refere à não cumulatividade das contribuições dos incisos 1b e 4 - 1b é receita ou faturamento e 4 é importação - o que a Constituição está dizendo é que as duas espécies distintas podem, na forma da lei, ser compensadas entre si; não sendo o parágrafo 12 relativo especificamente às contribuições isoladamente consideradas, quer dizer, a não cumulatividade de PIS ou de COFINS não decorre do parágrafo 12, até porque antes já havia a não cumulatividade na lei ordinária e ninguém iria dizer que essa não cumulatividade era inconstitucional... então a única forma de fazer o parágrafo 12 ter algum sentido é estabelecer a possibilidade de compensação entre as duas contribuições; talvez não precisasse nem ser norma constitucional, mas para não haver dúvida quanto à possibilidade do legislador ordinário estabelecer a compensação... e talvez a razão seja porque há destinações diferentes de PIS e COFINS ... então pode ter sido esta a razão pela qual a lei permitiu que contribuições distintas se compensem entre si; em reforço disso - que o parágrafo 12 não se refere à não cumulatividade de uma espécie isoladamente considerada - eu observo que, se não fosse assim, não haveria a aplicabilidade da não cumulatividade no caso da contribuição sobre importação, porque ela é essencialmente monofásica, incide sobre um fato e se esgota nele, que é a importação advinda de serviços prestados no exterior; não há como compensar, não existe uma operação de importação posterior para gerar a compensação; então a única explicação que eu imagino, embora na leitura de todos os debates travados em torno da reforma constitucional que gerou esta operação e depois daquela emenda aglutinativa não se encontre muito claro qual é o espírito do legislador, parece que a preocupação sempre foi do constituinte dizer: olha, nós vamos criar uma nova hipótese, mas ela não vai ser cumulativa, não vai onerar a cadeia produtiva; mas não há nada expresso nos debates constitucionais, e nenhuma proposta no sentido de que realmente o parágrafo 12 se refere à compensação desses tributos distintos; agora se for para dizer que estes tributos são compensáveis, isto já estava de certa forma no parágrafo nono do artigo 195; não havia nenhuma proibição a ser ou não cumulativo na Constituição anterior e eu esvaziaria a aplicação do parágrafo 12 no caso da contribuição sobre importação porque não há como torná-la não cumulativa porque ela em si é cumulativa.

Associado:. Se a gente pode ver o termo não cumulatividade do parágrafo 12 como uma liberdade de compensação entre as contribuições, então o senhor entende que seria inconstitucional a limitação da compensação do PIS e da COFINS das empresas que adotem o lucro presumido.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Olha, eu acho que nada vai ser inconstitucional porque a Constituição estabeleceu uma possibilidade, nós estamos tentando investigar esta possibilidade, mas ela estabeleceu no sentido de que a lei definirá, se a lei não define nada e disse que tudo é cumulativo, é cumulativo, se é não cumulativo, é não cumulativo na forma da lei; esta é minha visão; claro que não poderá estabelecer distinções que gerem algum critério que não tenha alguma razoabilidade ou discriminação; mas eu não consegui chegar a nenhuma inconstitucionalidade no regime da não cumulatividade da lei ordinária que está aí.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Primeiro, com relação ao lucro presumido, eu penso que é uma opção do contribuinte pelo regime próprio; seria um convite ao contribuinte para optar pelo lucro presumido com tais e tais consequencias; alguns profissionais, e eu não gostaria de citar nomes, que falaram algo assim do REFIS: aproveite somente a parte boa e esqueça a parte ruim...; me parece que agora vai ser dito o mesmo do lucro presumido: aproveite somente a parte boa, IRPJ na base presumida, e esqueça a parte ruim, fique na cumultividade do Pis e Cofins... o que não faz muito sentido; mas o Ricardo no final da sua explanação colocou na verdade uma barragem e indagou sobre a questão da isonomia; eu não acho que não cumulatividade seja um termo pré-constitucional, na verdade a não cumulatividade não é algo pré-jurídico; só que a igualdade, esta sim tem problemas na Constituição; então eu tenho que examinar qual é a não cumulatividade na lei, qual o regime que ela instituiu, e uma vez compreendendo este regime, eu vou descobrir se há discriminações impostas pelo próprio regime da lei, e se estas discriminações têm um fundamento constitucional ou não; por exemplo, a não cumulatividade do IPI ou ICMS leva a aquele caso, que o montante pago em operações anteriores será compensado com o montante devido na operação seguinte; quando eu leio a Lei 10833, eu vejo que o legislador não utilizou este modelo; ele não perguntou qual foi o montante pago na operação anterior, ele determinou que sobre a despesa que eu tivesse eu calcularia o crédito; depois eu teria uma receita, e entre a receita e minha despesa eu teria o valor da tributação; eu vou então sugerir que o modelo da Lei 10833 é o modelo de tributação sobre o valor agregado; vou sustentar isso lembrando que, se eu tiver o pagamento feito para uma empresa triutada no regime do lucro presumido, que sabidamente não paga o tributo às alíquotas normais, eu tomo o crédito de 7,6% para que eu seja tributado somente sobre o valor agregado; se eu pago juros a uma instituição financeira, que paga COFINS a uma alíquota de 4%, eu tomo um crédito sobre o total da minha despesa, que não tem nada a ver com o valor pago na operação anterior, para assegurar que eu seja tributado somente sobre o valor agregado; ou seja, o modelo adotado é de tributação sobre o valor agregado, não questionando se houve o montante pago na operação anterior; admitindo este modelo, eu continuo na Lei 10833 para ver algumas exceções, por exemplo, porque o débito só me é assegurado se a minha despesa foi feita em favor de uma pessoa jurídica residente no país? e agora vem o desafio: é constitucional esta restrição? ou seja, vamos tomar concretamente um caso de juros que eu pago para um banco no Brasil, e eu insisto, tem um tributação de Pis e COFINS sobre o seu valor agregado; portanto, não há que se dizer que o juro que eu paguei foi receita do banco tributada pelo Pis e Cofins, e tomemos os mesmos juros que eu pague para uma instituição financeira no exterior; no primeiro caso, porque o banco é uma pessoa jurídica residente no país eu vou tomar o crédito de todo montante de juros que eu paguei; no segundo caso está vedado o direito de crédito; primeira sustentação para esta diferenciação seria dizer que o banco esteve sujeito ao Pis e COFINS e já recolheu ao governo; mentira! o banco não esteve sujeito ao Pis e COFINS sobre aquilo que eu lhe paguei; então eu preciso encontrar uma outra fundamentação para essa discriminação; porque razão o juro pago ao banco do país me dá crédito e o juro pago ao banco do exterior não me dá? certamente eu vou buscar no ordenamento, verificando no sistema, na política econômica, que existe uma política nacionalista, uma política contra a busca de recursos no mercado exterior; o Brasil não precisa de recursos do exterior; porque buscar? afinal de contas temos uma poupança nacional suficiente às nossas necessidades... ao contrário, encontramos toda forma de incentivo à busca de recursos no exterior; então verificamos uma incoerência, uma contradição; essa incoerência me lembra muito uma aula do professor Tércio Ferraz falando sobre incoerência, ele dizia que um modelo claro de incoerência era aquele romano em sua biga, que utilizava ao mesmo tempo a rédia e o chicote; nós estamos em uma situação como esta, porque eu tenho o chicote (vá buscar recurso no exterior) e a rédia (não tome o crédito); a incoerência não combina com o ordenamento tributário; eu penso que esta discriminação, com relação ao crédito obtido no exterior, não tem fundamentação na não cumulatividade, o que me autoriza a tomar crédito sobre o lançamento.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que, quando se fala em isonomia, se fala do sujeito passivo; eu acho que qualquer pessoa jurídica domiciliada no país vai receber o mesmo tratamento que concede créditos em determinadas operações e não concede em outras, concede créditos maiores, em benefício do contribuinte, concede em valor menor, mas todos estão sendo tratados por igual, não está havendo uma desigualdade no tratamento; eu poderia questionar o modelo, se está certo ao não conceder crédito ou não, mas nós temos a isonomia; eu acho difícil, e sabemos que em matéria dessas contribuições o parágrafo 9º do art. 195 da CF permite critérios de discriminação de base de calculo e alíquotas distintas, dependendo da atividade exercida; então na própria isonomia existe um critério, que tem que ser observado, mas não é tão forte no que diz respeito à base de calculo, pode haver distinções; eu quando respondi ao colega, que não conseguia enxergar a inconstitucionalidade, é porque eu não estou vendo que determinadas atividades estão sofrendo distinções; estou vendo tratamentos distintos para ramos de atividade, um é monofásico, outro bifásico, com crédito ou sem, mas todos tratados de forma igual; o valor agregado não é matemático, é relativamente agregado, porque não dá direito a crédito sobre tudo; a incidência sobre o valor agregado é em termos, porque acaba havendo uma incidência sobre o valor que não é exatamente agregado, porque as limitações de crédito são muitas e o espírito dessas limitações na generalidade é que se supõe que uma pessoa jurídica domiciliada no exterior, em qualquer ramo, ela não pague COFINS, da mesma forma que as pessoas físicas não são contribuintes em geral, daí as prestações de serviço não valerem o crédito, porque não fecha matematicamente a conta; mas o espírito é este, é a questão da política tributária do legislador ao instituir um sistema muito mais próximo do valor agregado.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu não vou utilizar o termo discriminação porque toda lei discrimina... eu não estou discutindo a relação no exterior; eu digo que há dois contribuintes que pagam tributo e um tem o direito de crédito e outro não tem; isso se chama discriminação; a razão é porque um pagou o juro para o residente no país e outro pagou o juros para uma pessoa residente no exterior; eu tenho dois contribuintes que pagam o mesmo juro e o critério de discrimen é o destinatário, daí porque eu devo examinar este critério, como qualquer critério de discrimen proposto pelo legislador, e examinar uma fundamentação constitucional; a primeira fundamentação, aquela que seria mais automática, seria dizer: claro que tem que discriminar, afinal de contas, o beneficiário no país já pagou o Pis e Cofins, o beneficiário do exterior, não o pagou; quando eu vou olhar mais a fundo, descubro que o beneficiario no pais também não tomou o crédito; então eu preciso buscar uma outra fundamentação; eu fui perguntar e eu não encontrei uma fundamentação no sistema constitucional que permita que eu incentive o juro pago a um banco no país em relação ao juro pago no exterior; não me parece que haja um sentido, eu vou tentar descobrir se já alguma razão para eu proteger os bancos do país em relação aos bancos do exterior; porque se houver, todos os incentivos que são dados à captação de recursos no exterior seriam opcionais, e há vários; um dos lados tem um problema, então todo incentivo à captação no exterior faz sentido; eu tenho aqui um incentivo, uma indução a um comportamento por parte do contribuinte, eu tenho sobre o manto de uma ordem tributária, sobre o veículo de uma ordem tributária, novamente uma indução do comportamento, ou seja, contribuinte, se você pensava em buscar recursos no exterior não o faça, porque você não tomará crédito de pis e cofins; isto é uma indução de comportamento proposta, prevista em uma norma tributária; como qualquer indução de comportamento, eu entro no campo do direito econômico, é uma intervenção do estado sobre o domínio econômico e deverá encontrar uma fundamentação para tanto; e eu não encontro.

Dr. Nelson:. Nós estamos falando do fato que veio a criar a não cumulatividade independente da lei; ela faz referência a setores da atividade econômica, esta não cumulatividade aplicada sobre as atividades do setores da atividade econômica; mas o princípio básico é o seguinte: existe antes da emenda constitucional 42 toda uma parafernália de legislação que hoje se encontra em que situação? foi recepcionada? e dentro do problema da limitação do poder, o legislador é que vai adequar ao princípio constitucional aquilo que já existia...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Nesse aspecto, o caráter do Pis não cumulativo como sendo sobre o valor agregado perde completamente o sentido; ao contrário ele tem muito sentido se se referir à compensação de não cumulatividade entre a nova e aquela que está sendo alterada; aí nesse sentido não se falaria em recepcionar nada, porque na verdade a não cumulatividade, o embasamento constitucional dela, era primeiro a ausência de norma constitucional determinando a cumulatividade e a não cumulatividade, o que jogava a questão para o artigo 146, a questão da lei complementar definir a base de cálculo, e nós sabemos que em matéria de contribuição isso não é exigido; então fica a possibilidade do legislador ordinário estabelecer a seu critério a cumulatividade ou não; como é que podia fazer a contribuição ser cumulativa? não dá para ser meia cumulativa; esta é a razão pela qual se geraria a questão da validade constitucional pela 10637 e 10833, independentemente do parágrafo 12; a lei ordinária já previa uma base de calculo monofásica, porque era a incidência só sobre o valor da receita, e depois uma outra base de calculo que era da receita, era perfeitamente integrado dentro do parágrafo nono; o parágrafo doze seria absolutamente inútil para justificar a 10833 e a 10637.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Complementando, a meu ver o inciso 12 tem o papel de prevenir uma impugnação baseada na igualdade; vejam que é uma discriminação de setores, ele procura prevenir aquela outra norma constitucional que estabelece que os contribuintes em situação equivalente tem que ter o mesmo tratamento da lei; portanto, quem não tem a cumulatividade poderia argüir este princípio para obter a cumulatividade; outra questão já falada anteriormente pelo Ricardo é seguinte: de fato, a não cumulatividade independe da Constituição; no Brasil ela apareceu no imposto sobre o consumo em 1958, uma lei ordinária Federal , vigorou tranqüilamente; depois com a reforma tributária de 1965 é que a Constituição consagrou o princípio da não cumulatividade; o IPI que substituiu o imposto sobre o consumo e o ICMS; de lá para cá, a não cumulatividade começou a aparecer nos impostos residuais; eu fico preocupado porque nós vimos à progressividade da alíquota como ficou; hoje só pode ser progressivo o que a Constituição permite, segundo o Supremo Tribunal Federal; daqui a pouco só pode ser não cumulativo o que a Constituição permitir... muito bem, já estamos com o tempo quase esgotado, fica mantido o tema PIS e COFINS para próxima mesa, no dia 18, teremos um pequeno expediente e um grande expediente. Muito obrigado pela presença de todos; a próxima mesa será em sala de aula.