MESA DE DEBATES DE 6.5.2004

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Paulo B. Bonilha

- Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

- Dr. Luis Eduardo Schoueri

- Dr. Marco Aurélio Greco

- Dr. João Francisco Bianco

TEXTO REVISADO

início...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Bom dia a todos, vamos começar mais uma mesa de debates, eu gostaria de dar a palavra ao professor Marco Aurélio Greco, que vai nos brindar com uma exposição sobre o tema Novas bases de tributação. Então, o professor Marco Aurélio vai nos falar sobre esse tema, uma situação que está despontando agora no cenário do direito tributário, ou seja, além das tradicionais bases é possível encontrar outras, eis aí o tema que o professor Marco Aurélio Greco vai tratar neste momento, eu passo desde logo a palavra a ele para a sua exposição.

Prof. Marco Aurélio Greco:. Bom, meus prezados Paulo, Ricardo, Bianco, Schoueri, colegas aqui da mesa de debates, quero mais uma vez agradecer a oportunidade de estar aqui para termos mais este momento de convivência e de meditação sobre direito tributário. Quando o Schoueri me convidou e fiquei preocupado sobre o que eu ia falar, sobre o que eu ia tratar, tendo em de vista a quantidade de assuntos que a gente poderia examinar, eu confesso que ainda não digeri suficientemente o Pis e Cofins para fazer uma exposição mais sistematizada depois da alteração de sexta-feira passada, e por isso vou tratar de um outro tema; ele ainda é um tema embrionário e é um tema que por enquanto a meu ver se posiciona no plano acadêmico, ou seja, das possibilidades de discussão, e não da sua implantação concreta, de novas bases de tributação; na minha opinião ele tem que servir da perspectiva de uma substituição de bases e não de um acréscimo de bases; hoje em dia eu acho que ninguém discorda do peso da carga tributária e que ela não pode crescer mais por um impeditivo não só lógico como concreto: se crescer mais aumenta a evasão, eu acho que é propício nós discutirmos eventuais alternativas; é porque na situação em que nós estamos hoje eu me sinto um pouco como espectador do filme Casablanca quando ocorre o assassinato e chega o inspetor para o chefe de polícia e pergunta: e agora inspetor, o que eu faço? E ele diz: prenda os de sempre; então é mais ou menos o que a gente tem visto quando há necessidade de aumento da arrecadação: aumente a alíquota dos de sempre; e são sempre aqueles que não têm como escapar de uma retenção na fonte, e aqueles que não tem condição de terem detectado os seus recursos, e assim por diante; daí decorre um pouco da idéia de procurar alternativas que não sejam para os de sempre; qual é o ponto de partida desta conversa? O ponto de partida desta conversa é constatar um dado que está aparecendo no âmbito internacional; eu li há pouco tempo atrás um estudo apresentado no âmbito da OCDE onde se aponta que até 2005, 2006, Inglaterra vai ter metade do seu PIB apoiado em bens materiais e metade do PIB apoiado em intangíveis; a realidade econômica está passando rapidamente por uma mudança de perfil, nós sabemos que nos últimos anos a tributação foi pensada em função de realidade física dos bens: a terra, o imóvel, o produto, a mercadoria física, a coisa, e assim por diante; e hoje nós vemos um crescimento significativo de bens não tangíveis sendo objeto de negociação; foi feito também num relatório da OCDE um comparativo entre o valor da Microsoft e o de outras empresas, e viu-se que o valor da Microsoft é maior do que o da Boeing somado com McDonald's, somado com a Texaco, ou seja, aquelas apoiadas em bens tangíveis não alcançavam o valor que uma das empresas como Microsoft possuía; e porque possuía? E qual é a razão do seu valor? é um determinado tipo de conhecimento que se transforma num resultado prático que agrega valor dentro do processo econômico e que encontra mercado; então a grande questão que se põe hoje é em que medida pode-se detectar novas bases de incidência tributária, na medida em que há valor e há capacidade contributiva; se há capacidade contributiva há uma possível tributação; a pergunta é: em que medida seria possível identificar novas bases econômicas que se apoiassem nessa idéia de intangíveis; outro dia pelo estava passando os olhos pela televisão e eu quando posso ligo a RAI, e estava no programa de esportes e lá estava o presidente da confederação dos clubes de futebol sendo entrevistado; e uma das pessoas do público fez uma pergunta; ele reclamava do dinheiro que circula com os clubes, que ninguém sabe que acontece com dinheiro, que ninguém sabe para onde vai, e o presidente da confederação disse: nós estamos com tudo em ordem, nós somos sempre fiscalizados, aliás, quando nós vendemos o passe de um jogador, nós pagamos IVA ... pagar IVA??? eu não estou falando de imposto de renda, estou falando de pagar IVA sobre o preço do passe de um jogador; aí a luz acende: porque pagar? Porque eu tenho um bem econômico, é um ativo da empresa, porque o plantel é um ativo da empresa, e se o clube é visto como empresa, isso passa a ser avaliado e, portanto, passa a ser objeto de negociação e de ser captado tributariamente; e aí eu comecei a me perguntar: o que nós temos aqui no Brasil? Será que nós não temos alguns indícios, algumas indicações, de que é possível haver uma tributação de bens intangíveis? imediatamente me lembrei do dispositivo da legislação do imposto de renda que diz que quando eu vou fazer avaliação da determinação do valor da aquisição de uma participação societária, eu posso apurar o ágio na aquisição, etc, inclusive o valor dos intangíveis; o que é isso, então? É uma realidade econômica, é uma realidade que já está tratada tributáriamente pelo menos para fins de avaliação da participação societária que eu adquiri; depois eu comecei a pensar sobre a tributação da CIDE royalties; eu não vou discutir ela em si, mas qual é a realidade econômica que enseja a tributação da CIDE royalties? é apenas a tributação da existência de renda ou é a tributação da existência de um intangível negociável que permite a utilização deles no processo econômico de geração de riqueza? então aí eu começo a me perguntar se não é o momento de procurar sistematizar a figura dos bens intangíveis para fins do seu tratamento tributário; e aí o ponto inicial da análise são sete ou oito categorias que podem ser lembradas; eu pretendo publicar um texto mais consistente sobre isso, e vai sair numa revista do Rio Grande do Sul, na palestra que eu dei no final do ano passado sobre esse tema; mas como que a doutrina - eu falo doutrina ainda não uma doutrina jurídica, mas uma doutrina econômica – está encarando esse fenômeno? quem tiver interesse pode baixar pela Internet esses trabalhos sobre a tributação bens intangíveis; entrem no site da OCDE que vocês vão encontrar vários artios; quando cheguei no quinto ou sexto artigo eu resolvi ler antes de baixar outros artigos sobre tributação intangível, porque este é o tema do futuro; na medida em que a economia muda o seu perfil, a tributação vai acompanhar essa mudança, se nós tivemos num determinado momento da economia uma tributação eminentemente agrária, passamos por uma tributação ligada à industrialização, agora nós vamos chegar à tributação dos bens não tangíveis; eu não quero falar em incorpóreos porque incorpóreos tem um sentido um pouco diferente, mas o que seriam esses intangíveis? Tudo aquilo que tiver valor dentro do processo econômico, a começar pelo conhecimento; não é o conhecimento puro, mas o conhecimento que se traduz num bem econômico do mercado, é o know-how, é a habilidade de agir, a habilidade de fazer; eu assisti ... e isso já tem um certo tempo numa visita que fiz na época a NGK, aí em Mogi das Cruzes, uma fábrica de velas de automóveis, eu vi que num determinado campo tinha o setor de embalagem, e quando a pessoa que estava me encaminhando foi me mostrar, estavam lá algumas moças que faziam o setor de embalagem das velas de automóveis, e eu perguntei: não dá para colocar uma máquina? E ele falou: não, elas são mais rápidas; tudo bem que era num determinado momento antigo, que hoje deve haver uma máquina mais rápida, mas naquele determinado momento o que tinha valor maior do que a máquina? O que tinha valor maior do que a máquina era a habilidade pessoal de realizar uma determinada atividade dentro do processo produtivo; eu me pergunto: se eu comprasse a máquina, eu teria um conjunto de tributos; se eu comprasse o passe daquelas moças para fazer a mesma coisa, o que eu teria? Nada? então o primeiro referencial é a idéia de conhecimento, não o conhecimento puro, mas o conhecimento prático, e isso tem um desdobramento: toda a discussão sobre o valor não das patentes apenas, a patente é uma outra categoria e a marca é uma outra categoria, não apenas a patente e a marca, mas o conhecimento que não é levado a patente, porque o conhecimento que é levado a patente e você busca uma proteção jurídica para algo com relação ao qual o público tem o conhecimento, o conhecimento que eu não quero levar a registro é aquele que eu quero manter em segredo, porque ele pode ser copiado e eu não quero que ele seja copiado, e este é um outro ponto. O diferencial na concorrência hoje muitas vezes é dado pelo intangível, porque eu compro sabonete da marca X e não compro do pacote branco? se eu for olhar o fabricante é o mesmo, têm o mesmo endereço, mesmo local, e é com a mesma fórmula? porque eu compro o que tem uma imagem perante o mercado melhor do que aquele que é um desconhecido? Quantos leites aparecerão no mercado depois das dificuldades da Parmalat? Todos nós fomos comprar os leites de outras marcas, desconhecidas, nós como consumidores confiamos mais num Parmalat, num Batavo, porque nós como consumidores escolhemos mais um determinado produto do que um outro? Aqui é que está o intangível e o valor dele, nós escolhemos um por que nós confiamos, porque estava vinculado a uma imagem positiva, porque é aquele que eu estou acostumado a consumir, porque ele é mais simpático, ora todas estas variáveis não são variáveis ligadas ao produto; mas quando eu vou comprar uma determinada empresa, eu digo: as tuas máquinas eu vou vender como sucata, mas teu nome é que vale X milhões de reais; porque vale? Este é o intangível, e se ele vale X milhões de reais, porque eu não posso começar a pensar numa tributação que envolva o negócio jurídico, que tenha por objeto esse intangível? e isso abre outros espaços também, não só o conhecimento transformado, não só o software, ou outras hipóteses que eu mencionei, mas também elementos como habilidades pessoais, e aí entram os artistas e desportistas; quanto vale um passe de um determinado jogador de qualquer esporte? quanto vale o cachê de um artista indicado para o Oscar? quanto vale um artista premiado pelo Oscar? quanto vale eu ter na minha novela uma artista premiado? porque isto vai permitir que eu tenha um patrocinador mais confiável e com isso ter uma receita melhor, aqui eu tenho uma realidade econômica palpável, porque isso não se retrata numa tributação? Aí entram outras hipóteses além dessa, além de artistas e desportistas, entram também as aptidões de avaliação, quanto vale uma ação de uma empresa? vale o quanto ela acerta, e quando uma empresa de auditoria e consultoria vai fazer uma determinada avaliação de um determinado patrimônio? Vale porque alguém paga, paga porque ela acerta, não vale porque está bem estruturado o quadro ou porque está bem datilografado o relatório; então esta competência de que as pessoas, as empresas, estão investidas é que elas apresentam no mercado esta nova realidade que merece um estudo para se saber em que medida ela pode ser alcançada. Há dois problemas sérios nesta análise: o primeiro problema sério é a avaliação; como avaliar? e isto o outro dia eu li uma reportagem dizendo: O que você precisa saber para ser um empresário bem-sucedido: requisito número um é ter uma garagem, porque o dono da Sony e o Bill Gates começaram numa garagem, então o requisito número um para ser bem-sucedido é ter uma garagem; como eu gostaria de ter a garagem de um dos dois na época que eles estavam trabalhando na garagem; então como avaliar isso? Quanto valia a garagem da Sony e quanto valia a Microsoft na garagem? Como avaliar? porque a tributação não se viabiliza se ela não se apoiar em critérios consistente de avaliação; quanto valem os intangíveis? peço ajuda aos meus colegas que atuam mais na área do imposto de renda, quanto vale um intangível na hora de fazer um laudo para fins de definir o valor daquela participação societária, é o critério do valor presente? Da expectativa, do desempenho passado? qual é este critério? Como avaliar os intangíveis? Segundo grande problema: obsolescência, porque alguém acompanhou o que aconteceu com a Perrié há uns cinco anos atrás, num determinado instante detectou-se uma bactéria nas garrafas da água Perrié, as vendas foram lá para baixo; quanto valia a marca quinze dias antes de ser detectado isso e quanto valia quinze dias depois? então há obsolescência, eu não sei mas num determinado instante uma empresa como a Microsoft tem uma equipe que é aquela chave, em que se você deslocar esta equipe para uma outra área já não vai se conseguir o mesmo desempenho, o mesmo resultado; então a questão da obsolescência ligada ao intangível é muito séria e nós sabemos que, quando se fala em bem do ativo, quando se fala em negociação, eu tenho que levar em conta um período de tempo, uma expectativa. Essas dificuldades são sérias, mas não me parece que são impeditivas de estudar o tema; este é um tema a meu ver muito importante, é por onde a tributação vai caminhar e já começou a caminhar, algumas incidência da lista anexa à lei 116 nós já detectaamos aqui que não tem uma atividade muito nítida como pressuposto de fato; é mais importante a utilidade que o tomador vai obter; e, portanto, a confiança que ele tomador tem em relação a alguém; quanto vale um parecer econômico e um parecer Jurídico? depende das circunstâncias, depende da pessoa, depende do momento, depende do contexto em que os fatos ocorrem, então numa mesa que é a de debates, especializada em direito tributário, parece que tem algum sentido não apenas olhar para o que está acontecendo mas também olhar para o que irá acontecer; isso é futuro longínquo? na minha opinião, não; é seu futuro próximo; são indícios alguns dos itens da lei 116, a CIDE royalties, etc. Estamos no ciclo das CIDES e outras CIDES aparecerão, teremos uma CIDE ambiental vinculada ao potencial de poluição que aquela empresa tem no meio ambiente; e vai surgir depois de uma ligada ao desenvolvimento da região; então eu queria que penssássemos no tema do intangível, e eu ultimamente sempre pergunto para alguém da área do imposto de renda, como você avalia o trezentos e oitenta e pouco da legislação do imposto de renda? quando você tem que dizer o valor da empresa, o valor de uma expectativa, o valor de uma competência, o valor de uma informação ... relato um fato real: outro dia um colega advogado da área comercial e eu estávamos conversando e ele disse: Marco, eu estou apavorado, eu não sei o que fazer com um cliente meu, roubaram um disquete com todos os detalhes da empresa e não lembro o que mais ... e ele estava apavorado porque esta era uma empresa de logística e o disquete tinha todas as informações sobre todos os meio de transporte, horários, todos os contatos que deveriam ser feitos com a pessoa certa para conseguir colocar a mercadoria do destinatário num local X ou Y, etc; embora fossem todas informações públicas, se eu vou às empresas de aviação, estou lá com os horários; se eu vou às empresas de transportes rodoviários, estão aos horários; se eu vou ao barqueiro que faz a travessia de um rio da bacia amazônica estão lá os horários; só que essas informações estavam coletadas e consolidadas, e por essa consolidação ele conseguia colocar a mercadoria no destino antes do concorrente; então se o cliente procurasse o Ricardo, o Ricardo diria: eu coloco em dois dias, se me procurasse eu diria: eu coloco em um dia e meio; quanto vale esta informação? estava num disquete e na hora foi copiado; e como tudo é público... Então o que eu diria, atendendo e agradecendo à mesa pelo convite que me fez, vamos pensar sobre esse tema; algumas pessoas dizem que já ouviram isso, as pessoas dizem que tem que ficar quieto, não toca neste assunto por que você está ajudando o adversário; eu respondo dizendo o seguinte: me desculpe, ao contrário, eu acho que a gente tem que se prevenir com relação ao que pode vir, e a gente se previne discutido claramente, procurando colocar uma bitola, porque esta é uma tendência a meu ver que não vai ser segurada; vide CIDE royalties e outras hipóteses que podem ser imaginadas; muito obrigado.

(Aplausos)

Dr. Paulo B. Bonilha:. O Instituto Brasileiro de Direito Tributário agradece mais esta inestimável colaboração do nosso colega Marco Aurélio, que nos faz pensar no futuro quando estamos assoberbados pelos problemas do dia a dia; e graças a suas colocações tão magistrais nós abrimos agora os olhos um pouco perplexos e por isso mesmo necessitando debater; e nada melhor do que uma mesa de debates de direito tributário para assimilar todas estas potencialidades das novas bases tributárias do futuro, o que é extremamente importante para nós aqui da mesa, é para não ficarmos somente no dia a dia, nas coisas que já nos assoberba tanto como a lei do PIS e COFINS etc, então vamos abrir a mesa para debates.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Meu caro Marco Aurélio, meus amigos da mesa, primeiro eu já começo informando que o IBDT possui um livro anual, chamado Direito Tributário Atual; então, nós já contamos que esta palestra seja reduzida a um texto e que seja publicada no nosso próximo volume do direito atual, que tem a função de divulgar, entre todos os associados, as boas idéias que possam surgir nestes mesas; então já se considere convocado e temos já o compromisso do Dr. Marco Aurélio Greco com relação às suas idéias. Mas a mesa é de debates, e ela serve para que nós escutemos as suas idéias e as coloquemos em debate. A primeira pergunta é: para que mais tributos? Porque outras bases? já não chega as que nós temos? esta pergunta já tem resposta: não, não chega, porque a que temos hoje não são boas o suficiente, ou seja, como as bases que nós temos hoje, para atingir um nível de arrecadação que se pretende, são insuficientes, o fisco acaba por atingir situações que em princípio não deveriam ser tributadas, ou seja, eu acompanho o Marco com a idéia, dizendo: olha, se eu tiver outros fatos econômicos talvez aqueles fatos tradicionais poderiam ser poupados; eu só tenho condições de trazer essa discussão ao parlamento se eu dissesse que existe uma alternativa; e neste sentido oferecer alternativas de modo algum deve ser visto de modo negativo, se tivermos o pressuposto que com isso temos o que oferecer em discussão; então a idéia é que vamos apresentar novas bases para que não se diga que não há outro jeito; é eu sei que eu não deveria tributar a cesta básica, mas afinal de contas eu preciso de recursos, então a proposta é não, alternativas você tem e não há por que tributar esta base, eu acho que você tem toda razão, Marco, agora eu me pergunto se de fato nós temos na sua idéia uma nova base, ou seja, eu fiquei pensando nos seus exemplos, nos seus modelos, e percebi que todos eles redundam num produto que é oferecido no mercado e que é tributado, ou seja, o que você propõe é criar outras oportunidades para tributar a mesma coisa. No IVA, é verdade que o jogador é tributado, mas eu tenho uma tributação do mesmo IVA no caso do ingresso, e existe o crédito do valor pago pelo jogador, ou seja, o que eu tenho não é novo tributo, é apenas uma redistribuição do mesmo tributo; o tema tributação sobre valor agregado, nas várias etapas, eu acho fantástico, positivo, que essa discussão aconteça; mas a ampliação da tributação de consumo não faz sentido; hoje nós temos tantos tributos e você quer criar outros tributos para uma realidade que poderia ser um único tributo, como o próprio IVA, ou seja, hoje nós temos o IPI e o ICMS e nós olhamos o ICMS como olhamos para o IPI, tentando achar uma diferença, e temos quase um axioma: os dois são diferentes, porque isso é um axioma que aprendemos na graduação, porque existe uma discriminação rígida de competência tributária, então como é um axioma nós não discutirmos, todos nós vemos que é a mesma coisa o IPI e o ICMS, e os alunos nos perguntam na graduação: professor, não é a mesma coisa? E nós repetimos o axioma: não, são diferentes, porque não temos outro jeito, temos que dizer que é axiomático nosso; o ISS que nos diga, ou seja, o que você vai ser obrigado a dizer é: não, existe uma diferença entre o momento em que o passe do jogador é negociado e o momento que esse jogador está em campo e que está oferecendo uma diversão para o público; quando novamente eu vou dizer: é existe uma diferença, mas na verdade é a mesma coisa, ou seja, o que eu estou tributando são dois momentos diferentes numa única manifestação de capacidade contributiva, que era aquele que vai realmente em campo e compra realmente o ingresso, estou tributando o consumidor; se pegarmos todos os exemplos que você foi citando, sempre poderemos reduzir a uma tributação sobre a renda ou sobre o consumo; você fala: não, eu posso tributar o patrimônio, posso tributar aquele conhecimento que ainda não foi ao mercado, desculpe-me: e enquanto não for ao mercado, não tem como tributar, e não tenho como avaliar e não posso avaliar, eu só posso avaliar na medida em que esse conhecimento é empregado no mercado, e se ele já está empregado no mercado eu já tenho imposto de renda e já tenho imposto de consumo; nós temos que discutir o tema; eu não consigo acompanhar a sua idéia de que devemos ter novos tributos, novos impostos específicos, ou seja, mais tributos para a mesma realidade; parece que você vai contra o que nós queremos, contra o objetivo, o que a sociedade pede e o que é a nossa obrigação de atender o que a sociedade pede; o veículo é menos complicação, menos papel, mais simplificação, ou seja, para que tantos novos tributos? não faria mais sentido discutir que os atuais tributos devem ser fundidos em grandes tributos compreensivos, com grande base? ou seja, realmente não faz sentido dizer que o imposto sobre serviço é só sobre fazer, e se não houver fazer não há imposto sobre serviços; mercadoria é um bem incorpóreo; se o bem não é corpóreo não é mercadoria, ou seja, nós ficamos nessas técnicas ... talvez a proposta tenha que ser inversa, não vamos acabar com esse axioma, vamos criar bases largas de tributação que compreendam o todo, substituindo os atuais tributos neste sentido de uma aglutinação, para que não sobre espaço; onde houver uma manifestação de capacidade contributiva, que se tribute, mas não precisa tributar no momento inicial; vamos tributar no consumo, antes que seja somente o valor agregado, uma antecipação daquele valor devido ao final; a minha proposta é: vamos seguir no debate, seguir nessa idéia, mas já uma sugestão não para novos tributos, para mais um tributo, e sim para a aglutinação dos existentes; eu não sinto que nós estejamos reinventando a roda, na verdade essas riquezas já são tributadas; eu quero dizer que hoje eu tenho o ISS no caso dos espetáculos públicos, por exemplo, o conhecimento, o jogador, que seja, já é tributado, talvez seja mal tributado, até porque eu tenho o efeito cumulativo, tenho a tributação do ISS, vamos rediscutir o sistema tributário, mas parece que a discussão já pré-existia a esta idéia, a discussão é maior, a discussão é a adoção de um IVA e qual a base do IVA.

Dr. Marco Aurélio Greco:. eu concordo, eu não estou necessariamente falando em novos tributos; eu lembro, estava perdido em uma gaveta e pode até ter virado o papel de rascunho, mas em 1995 quando começou a discussão de uma bendita emenda constitucional tributária, primeiro mandato do governo FHC, numa determinada circunstância me chamaram, uma pessoa do poder público, e me falou: senta que vamos conversar sobre o ICMS, me dá uma idéia; eu falei: vamos mudar a clausula do ICMS de mercadorias para bens corpóreos e incorpóreos; se a própria PEC não foi adiante, imagina o palpite que eu dei ... então não tenho divergência em relação a você, no sentido de que em última análise tudo é renda e isso se reduz a um grande ICMS ou a um ISS não cumulativo, o que seja, eu concordo, e o problema é que nós temos uma matriz constitucional analítica, quando nós temos uma discriminação constitucional analítica, como é que nós lidamos com ela? você vai ver no texto da palestra que fiz, eu não estou falando novo tributo, estou falando em tributação de intangíveis, ou seja, essa tributação já existe; se você pegar o acordo de valor adoção aduaneira, a garantia faz parte do preço para fins de valoração aduaneira, mas não podia ser tributada porque nós não tínhamos cláusulas constitucionais que autorizassem, então esse tema não é novo e ele ganha relevância e o que me parece é que o ordenamento positivo não está suficientemente aparelhado, e quem está criando as incidências novas já é o governo federal com as benditas CIDES, ele já fez para fins de clubes ... a contribuição do INSS levava em conta a venda do passe, ele já está fazendo isso, e quando o legislador não tem um parâmetro teórico prévio, ele inventa, e ao inventar sabe-se lá o que vem; e já veio ... estou dando três exemplos concretos, INSS de clubed, CIDE de royalties e serviços para PIS e COFINS na importação, que já estão aí; nós não sabemos o que é vem a mais; minha proposta é: nós só vamos colaborar no sentido de saber o que é construir dentro de uma coerência, dentro de uma consistência global, que seja realmente o momento da atividade econômica e não algo separado para fins de tributação; a gente discutir previamente um conceito e admitir discutir, eu digo aquilo que eu já vivi nestes poucos meses que estou falando de intangíveis, eu tenho que falar: que outra CIDE nós vamos ganhar de brinde? acorda por que tem que por o tema na mesa, isto aqui não é CIDE, a base econômica é de ICMS e, portanto, o tema tem que ser tratado no âmbito da reforma do ICMS; e assim por diante. Então é isto que o queria falar.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. esse tema, agora aplicando na prática, ele me foi trazido a respeito do PIS e COFINS de importação, o cliente quis saber afinal o que é serviço? e ele muito praticamente deu uma lista de uns 30 itens, coisas que ocorrem com ele, tipo contratar o advogado no exterior, contratar agente de exportação, etc, e entre os itens havia a aquisição de patentes, o pagamento de transferência de tecnologia, o cost sharing, e outras questões relacionadas com estes intangíveis, em vários dos níveis que você mencionou; eu comecei fazendo análises sobre uma perspectiva que estava sendo apresentada: isto é ou não é serviço? de pronto eu descartei a aquisição de uma patente ou a transferência do direito de explorar uma patente, que gera o pagamento de royalties; descartei como prestação de serviço quando ela não importasse, juntamente com a transferência desse direito na prestação de algum serviço, a tecnologia necessária para explorar aquela patente; e até na área do imposto de renda isto tem conseqüências também; isto já foi muito explorado na jurisprudência do imposto de renda, essas coisas todas, o cost sharing, nós discutimos recentemente aqui o que era, se era serviço, se era só compartilhamento de utilidades comuns a mais de uma empresa de um grupo econômico etc, mas eu lembrei que a contribuição autorizada pela emenda 42 incide só sobre prestação de serviço, ela pode incidir sobre a importação de bens, e aí surgiu a luz, há um fato novo: o imposto de importação incide sobre a importação de produtos estrangeiros, o imposto de exportação incide sobre exportação de produtos nacionais ou nacionalizados, o ICMS incide sobre circulação de mercadorias ou seja, coisas que se identificam sempre com objetos de existência corpórea, que tal conceito de importação de bens, que é passível de incidência da contribuição chamada PIS e COFINS na importação, é bem mais abrangente do que ao se referir a bens; a constituição evidentemente se reporta a um conceito jurídico e nós vamos ter que buscar no código civil a definição de bem e lá no código civil, hoje, o art. 83, inciso terceiro, é curioso ... o inciso um fala na sinergia do valor econômico, fala direito real sobre objetos móveis e ações correspondentes, e o três fala de direitos pessoais de caráter patrimonial e as respectivas ações, quer dizer, direitos pessoais que tenham caráter patrimonial, e evidentemente se não tiver caráter patrimonial não tem um conteúdo econômico, não tem manifestação de riquezas, mas o direito pessoal de caráter patrimonial tem uma abrangência enorme, a cessão de direitos que geram circulação de riqueza, ainda que não manifestada dentro de uma objeto físico, ela é bem móvel por definição legal e efetivamente está dentro do campo de incidência dessas novas contribuições sobre importação; portanto, a aquisição de uma patente que não paga imposto de importação poderá estar dentro do campo da incidência da contribuição; o curioso é, entretanto, é que a medida provisória 164 e esta lei de conversão não esgotou este campo de incidência que concentrou a incidência na importação de produto, porque o elemento temporal do fato gerador é o registro da declaração de importação, logo a declaração de bens e onde não existe este ato de registro de declaração importação não completam a hipótese de incidência prevista na lei ordinária; mas poderia a lei ordinária ter previsto o campo de incidência, então eu acho que nós já temos, além das CIDES, temos um caso concreto, mais recente do que este, que eu acho muito importante, acrescentando à observação do Schoueri, quanto ao ICMS, e também lembrando que o PIS e COFINS que incidem sobre a receita, embora não incida sobre a coisa ou sobre o bem, tem subjacente o bem quando ele é o objeto de um negocio jurídico do qual se gera receita; então na venda do jogador de futebol, eu não tenho nenhuma dúvida que pode incidir PIS e COFINS no Brasil porque é uma receita, qualquer que seja a natureza jurídica deste contrato, desse direito, e o que gera uma receita subjacente a esta receita está o jogador de futebol, sua fama, sua competência para fazer gol; agora a receita trás a oportunidade de atingir estas situações de bens intangíveis; eu acho que nós já estamos vivendo esta realidade, eu acho que é algo que não é para nos assustar, porque descobriram esse filão; na verdade você está tentando expor mais cientificamente, mas já foi descoberto, eu diria apenas que talvez o ponto mais importante da sua contribuição seja exatamente a reforma do ICMS, por que deveria deixar de ser um ICMS e deveria ser um IVA, que já foi objeto de tantas propostas e até o benefício de se concentrar esta negociação num tributo de compartilhamento de outros níveis de poder.

Dr. Marco Aurélio Grecco:. Só uma observação, falou do IVA ... o DL n. 406 dava crédito de direitos autorais para os produtores fonográficos.

Dr. João Francisco Bianco:. Gato escaldado tem medo de água fria ... quando o Schoueri terminou sua intervenção, eu disse a ele: calma, não fica nervoso ... o Schoueri estava dando uma demonstração de medo do calor da água ... eu digo o seguinte: nós somos os gatos escaldados e quando você vem com propostas deste tipo, a gente fica com medo; você vem com a água fria, mas a gente não sabe se é fria, se é morna ou se é quente; daí o medo ... agora é muito pertinente esta discussão porque nós temos que perder o medo da água, nós temos que por a mão na água e discutir o calor dessa água, a gente tem que repensar o nosso sistema tributário porque ele é anacrônico, por que todo ele está baseado nesta diferença entre mercadoria e serviço, que hoje não existe mais, está tudo misturado; quantas dúvidas nós temos sobre fatos econômicos que a gente não sabe se é mercadoria ou serviço, para fins de determinação do seu regime de tributação? então nós temos que repensar o nosso sistema, porque existem novas manifestações de capacidade contributiva e existem diferentes manifestações de capacidade contributiva que têm que ser integradas ao sistema tributário; quando a gente pensa em sistema, a gente tem que abrir o coração, e quando a gente abre o coração, tem de perder o medo de botar a mão nessa água; só para contextualizar, o Fernando Zilvette, ontem no seminário da fundação Getúlio Vargas, trouxe um dado histórico da mais alta importância; ele lembrou de um artigo publicado pelo Monteiro Lobato, no jornal Estado de São Paulo, em 1929, quando foi implantado o imposto de renda no Brasil; se a gente pegar, se a gente resgatar as discussões na doutrina, no congresso, sobre o que se disse no Brasil e no mundo inteiro quando se tentou introduzir o imposto de renda, são coisas que hoje são cômicas; será que a gente, nesse nosso medo de colocar a mão na água, a gente não vai estar também dizendo coisas que daqui a 100 anos as pessoas vão dizer que eram cômicas? a minha proposta é a seguinte: vamos abrir o coração, vamos deixar de lado o preconceito, vamos embutir na nossas mentes um ideal de justiça e de eficiência; o sistema tributário tem que ser justo e eficiente; esta é a nossa meta, dentro desta meta vamos buscar novas capacidades, novas manifestações de riquezas, com o coração aberto e com espírito aberto, sem preconceitos.

Dr. Fernando Zilvette:. quando eu estava ouvindo a exposição do Marco e as intervenções, eu fiquei pensando como esse tema é fascinante, e eu particularmente me interesso muito; estive pesquisando este assunto e a gente tem na história a escola Autonomista do Direito Tributário, iniciada na década de 20, que foi muito mal interpretada por uma série de contingências políticas; e até hoje o pessoal fica com essa coisa da estrita legalidade, aquela coisa maluca, e acaba como o Bianco falou: fechando muito o coração, gerando uma série de preconceitos; uma das grandes contribuições da escola Autonomista foi não só a interpretação segundo o critério econômico, mas principalmente a questão da propriedade econômica; o que vem a ser a propriedade econômica? o que vem a ser o objeto a ser tributado? os autores não só da Alemanha passaram a trazer esta idéia que trata de estancar o direito tributário dos outros ramos do direito; o que o Schoueri e o Ricardo falam é esta preocupação da gente ter novos tributos e novas fontes de tributação, é verdade, mas em países como Alemanha e Itália existem formas de você discutir os objetos de tributação, inclusive de forma mais fácil com os próprios agentes tributantes; na Inglaterra - e eles são especialistas em alusão fiscal, só que do outro lado - o fisco está tentando tributar o contribuinte com o famoso Showtax, que é a menina dos olhos da tributação na Inglaterra, esse agente fiscal dizia o seguinte: olha, eu tenho uma situação muito simples na Inglaterra, eu não estou muito preocupado com a forma, onde está a riqueza? eu tenho que tributar jogador do futebol, eu tenho que tributar cantor, piloto de fórmula 11, eles mandam na fórmula 1 e vêem várias demonstrações de riqueza, e o que fica para o fisco inglês? se fomos pegar um piloto, onde mora esse cidadão? ele mora em Mônaco, ele tem residência na Inglaterra, mas tem os contratos na Espanha; na verdade ele não ganha nada, ele só ganha um salário da equipe para correr, o resto quem ganha é uma empresa dele; então todo o planejamento está armado e ele fala: eu quero saber o seguinte: quanto vale a aparição dele aqui na Inglaterra? quanto custa ele estar aqui para as emissoras de televisão e para os patrocinadores? tanto das equipes quanto do círculo da fórmula 1? quanto da própria televisão? e aí ele faz um quociente, ele atribui determinados valores de um minuto de publicidade, de quanto custa um merchandising em média, e ele vai fazendo esse tipo de avaliação; é o Showtax; apareceu, eu quero o meu dinheiro. Então essa idéia da gente ter preocupação com essas fontes tributárias é o que você falou: a gente pensa com cuidado para que a gente não seja pego no contra-pé, com contribuição social do inss, com CIDE, com outras tributações, e que vão acabar incidindo sobre a mesma riqueza, quando seria mais fácil entender o que é diversão e ver se é ISS ou se é ICMS.

Dr. Plínio:. todos nós sabemos que não existe nada de novo sob o sol, o que há é um modo diferente de ver a mesma realidade, que esta realidade no Brasil me conduz a uma conclusão: devemos estar sempre voltando a novas manifestações de riqueza, devemos ser neste particular apenas tributaristas ou devemos ter uma visão mais de pátria, de país e, portanto, uma visão mais constitucionalista?quando a gente lê o artigo primeiro e o artigo terceiro, conjugado com o artigo 170 da Constituição, nós temos lá os princípios e os fundamentos da República Federativa do Brasil; no entanto, o que nós estamos verificando é que para efeito fiscais a razão de ser do estado brasileiro tem sido a de exclusivamente tributar, a de fazer com que o número de ricos deste país venha sendo cada vez menor e conseqüentemente o número de pobres cada vez maior; mas estamos vendo também de outro lado a arrecadação tributária crescer, ao mesmo tempo em que o desemprego aumenta, conseqüentemente eu fico me perguntando: será que temos que cogitar de novas hipóteses de incidência tributária? Teremos talvez que reformular todo o sistema tributário vigente neste país, a fim de que realmente possam aqueles objetivos e fundamentos da constituição se viabilizar em nosso dia-a-dia neste nosso querido país; quer dizer, não é meramente uma questão de dizer que há novas hipóteses possíveis de incidência tributária, mas até que ponto estas hipóteses podem realmente ser levadas a uma situação concreta ou criar novas situações efetivas na lei de tributação; mais do que tudo nós temos que fazer este país crescer, aumentando a arrecadação e reduzindo-se a carga tributária.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. na verdade, lembrando que não adianta fechar os olhos, nós do direito tributário, porque os outros ramos do direito já estão enfrentando a nova realidade social e tecnológica, sociabilidade de comunicação, a transferência de dados, já há dificuldade nos outros ramos do direito também; os instrumentos jurídicos existentes no direito privado são insuficientes ou pelo menos geram uma série de dúvidas quando aplicados a estas novas realidades, que são realidades que estão se impondo de uma maneira a substituir a realidade anterior; produtos, mercadoria ... mas há uma tendência de substituição, os bens virtuais hoje substituem muitos bens materiais, o livro, por exemplo, nós não precisamos comprar disco, ir à loja e comprar um prato, nós fazemos isto eletronicamente, então se outros ramos do direito já estão enfrentando esta dificuldade, o direito tributário também tem que fazê-lo.

Dr. Marco Aurélio Grecco:. e eu acho que todas a as informações são importantes; obrigado Fernando por essa do Showtex, eu não sabia desta informação; realmente, Bianco, nós temos medo de água fria, eu estou contigo, a minha dúvida é se é melhor um chuveiro de água fria ou um balde de água fria, porque água fria de qualquer forma vem, e eu tenho dúvidas de como nós vamos lidar com ela; se nós estivermos preparados e prevenidos, talvez ela não seja tão fria assim. Reforma global, sim, como seria bom, eu sou fã de uma reforma profunda no sistema tributário, porém ela passa por uma reforma política, uma reforma partidária, uma reforma da federação; em 1993 o instituto dos advogados de São Paulo nomeou uma comissão, que eu tive a honra de presidir, para apresentar sugestões à revisão constitucional; estavam lá dispositivos que previam a proibição de criação de novos estados ou novos municípios que não mantivessem base econômica própria, que permitisse a sobrevivência financeira com recursos da sua competência; por que hoje existem estados e municípios que vivem de transferências, não têm base econômica própria; e uma segunda regra que previa a incorporação, o remembramento automático daquele estado, daquele município, ou a transformação do estado em território se deixasse durante três anos de ter uma base econômica própria; me digam o que foi feito? isso foi entregue a todo o congresso da época, foi levado ao executivo, eu participei dessa peregrinação; idéias existem, mas existem variáveis políticas que impedem uma série de soluções; por outro lado, agiliza quando tem que fazer uma proposta de emenda constitucional para recalcular o número de vereadores, isso se faz em menos de dois dias, mas uma emenda constitucional para rediscutir as condições de existência de um município ou estado, isso não se mexe; então variável política também faz parte da nossa cultura; o brasileiro tem que entender que isso faz parte do nosso contexto, o Brasil também tem esse contexto e a minha opinião é que é indispensável uma reforma mais profunda, mas eu não vejo a curto, a médio ou a longo prazo uma reforma mais profunda que tem que discutir federação e criação de municípios e partidos políticos. Depois, Plínio, temos que explorar a análise do ângulo da despesa? Com certeza, outro grande viés das discussões futuras, com certeza, é a despesa; eu comentava com Ricardo antes da gente sentar que eu li no jornal há dias atrás que um respeitado economista, Raul Veloso, foi contratado para rastrear o dinheiro da CIDE combustível; eu não sei o que vai aparecer mas certamente vai aparecer uma coisa interessante; quando o STF em dezembro julgou procedente uma ADIN dizendo que o dinheiro tem que ir para as três finalidades, que é inconstitucional a norma orçamentária que abre uma válvula para desviar o recurso para outras finalidades, agora vão abrir essa discussão; ótimo, eu acho que também é isso, mas não podemos nos esquecer desta possibilidade de ventos novos, economicamente relevantes; o Ricardo aceitou esse ponto dos bens virtuais, se incorpora com outros ramos, isto é absolutamente fundamental, e que houve tempo em que discutir direito tributário se fazia de uma forma fechada e ignorando o direito civil, comercial, societário e todos os outros campos, como se nós quiséssemos uma reserva de mercado; o direito tributário não é uma reserva de mercado, o direito tributário é meramente uma perspectiva de uma realidade mais complexa; depois a dívida de nossa civilização tributária ... devemos também à história do Brasil nosso estado patrimonialista; peguem a constituição do império, nela ser eleitor dependia de possuir renda mínima de 200 moedas na época por bens de raiz; para ser eleito para a província, para a assembléia provincial precisava ter 400 moedas de renda; e para a assembléia nacional, 800 moedas de renda, ou seja, a condição da participação eleitoral, a participação no processo político de criação da vontade do estado, dependia do patrimônio e da renda; então quem era o representante do estado? quem era o representante do povo? era quem tinha patrimônio e renda, portanto, como a tributação podia ser vista? como algo que só me atingia, então uma mudança do perfil de um estado patrimonialista para um estado democrático é profunda; e vamos dizer com todas as letras: quando desapareceu da constituição o elemento patrimonial, desapareceu em 1940, porque até 1946, o mendigo não era eleitor; agora o que tem a ver o fato de ser um mendigo e não poder participar do processo político de formação da vontade do estado? então isto também é a história do Brasil e nós não podemos esquecer isso; então, quando eu dizia ontem que nós não nos conhecemos, mas precisamos nos conhecer para saber o que queremos, e faz parte de todos nós a história, o dia-a-dia, os percalços, a história do parlamento, os interesses legítimos que são deduzidos, as expectativas, como eu assisti na televisão em 1988, chegaram para uma senhora e perguntaram: o que a senhora espera da constituição nova? Ela respondeu: eu espero pelo menos uma casinha ... é a expectativa do povo, ou seja, qual o grau de comprometimento perante a sociedade e qual a parcela da sociedade vai ser atingida? o que eu gostaria e fico muito feliz é ter a mente aberta do Bianco dizendo: vem água fria, já veio, agora que pelo menos não seja um balde, para isso não acontecer vamos colocar um filtro, um horário, para a gente poder conviver com ela; muito obrigado.

Dr. Paulo B. Bonilha:. meus caros, a mesa tem dois temas que continuam em pauta, propostos pelo doutor Ricardo, que é o da possibilidade de reembolso de custos de serviços compartilhados não ser considerado preço de serviço e receita para fins de PIS e COFINS; já foi discutido e vai continuar em pauta; o José Luiz ficou de trazer uma pesquisa relacionada com o tema; por favor, apresente um resumo para nós.

Dr. José Luiz:. eu já havia feito uma pesquisa sobre o assunto de reembolso de serviço gratuito para efeito de ISS, então eu tentei dar uma consolidada, estender um pouco mais, eu fiz um quadro resumo, eu tentei classificar os precedentes de acordo com aqueles critérios que nós já estávamos discutindo, a importância do critério da atividade reembolsada, se ela é atividade fim da empresa ou se ela é atividade meio; o que isso conta para se qualificar ou não como receita o valor do reembolso, e também o critério de que despesa se quer reembolsar, se é uma despesa própria do prestador de serviço ou se é uma despesa que ele faz em nome daquele que reembolsa; na verdade do STF eu consegui 5 acórdãos que eu achei relevantes; um deles trata de atividade prestada gratuitamente, mas de qualquer maneira é uma atividade fim e o supremo decidiu que não incidiria ISS; há um outro precedente de 87 que trata de uma atividade fim da empresa que é objeto de reembolso e a despesa é despesa própria; o primeiro caso que eu acabei de dizer que trata de uma atividade fim prestada gratuitamente é o RE 112.923-9-SP, da primeira turma; depois tem o RE 99.815-2 do Rio de Janeiro, neste caso se tratava de uma holding que concentrava todas as atividades administrativas próprias de empresas coligadas, empresas do grupo, e a empresa só recebia o reembolso das despesas incorridas; e o supremo decidiu que incidiria o ISS mesmo que não houvesse lucro, a discussão era em torno do ISS e o supremo bateu o pé neste sentido, não interessa se ela é atividade lucrativa ou não, interessa que ela seja remunerada e seja qualificada como serviço; depois tem um recurso extraordinário 79230-9 do RJ, que é de 81, que eu o classifico como atividade meio, e tratava de um caso que a empresa Bayer do Brasil alugou um andar num edifício comercial, junto com outras empresas do grupo Bayer, e ela se comprometeu em estabelecer um contrato com todos os condôminos de que a empresa Bayer administraria o condomínio e seria reembolsada das despesas do condomínio, então em parte me pareceu que era despesa de terceiros, enfim, neste caso o supremo decidiu que incidiria o ISS sobre os valores do reembolso; e ainda eu coloquei em itálico o trecho de um voto do relator que era o ministro Antonio Neder que disse que, sendo as despesas de administração pagas pelos diversos locatários, mediante rateio, deve concluir-se que a quantia desta receita é o custo ou o preço do serviço de administração; além disso, tem um RE da segunda turma que é o 87890-4 de SP, este relatado pelo Ministro Décio Miranda, é de 79 a decisão, e esse caso tratava na verdade de serviço prestado pelo Joquey Clube de São Paulo, que eu também comentei na ultima reunião, em outro caso parecido, o RE 78369-CE que também tratava de serviços prestados por uma associação, o iate clube de Salvador, e nos dois casos o supremo afirmou que não incidia ISS mas fundamentando a decisão naquele aspecto que eu comentei na última reunião de que o decreto-lei considerava como fator importante para incidência do ISS o fato do serviço ser prestado por empresa ou por profissional autônomo; então se é empresa ou um profissional autônomo, tem que ter fins econômicos, no caso o clube quando cobrava serviços de estacionamento para seus associados não tinha fim de explorar a atividade econômica de estacionamento, nem o iate clube com serviços que realizava. Indo para o STJ, ele tem algumas decisões mais recentes, tem uma de 2002 que é o RESP 411580 de SP, do Luiz Fux, neste caso se trata das empresas de agenciamento de mão-de-obra e a questão da incidência do ISS só sobre a taxa de agenciamento; o STJ afirmou que você exclui os salários, os encargos que são pagos pela empresa de agenciamento e são reembolsados a ela e não são despesas da própria empresa de agenciamento, e sim despesas de quem está utilizando a mão-de-obra, então eu entendi que foi classificada como uma despesa de terceiro; tem o RESP 234498-RJ de 2000, que tratava de uma atividade prestada gratuitamente, mas é interessante porque é um caso que trata da atividade fim de uma empresa que é uma empresa de publicidade constituída para prestar serviço de publicidade apenas para as Lojas Americanas, é do grupo Lojas Americanas e não cobrava nada por isso, nesse acórdão o STJ entendeu que incide o ISS mesmo sendo gratuito serviço e que não se tratava nem de reembolso; tem um outro RESP 190771-BA, de 2000, ele é interessante, trata de uma empresa pública que cedeu os servidores para trabalharem numa outra empresa pública e ela foi reembolsada dos valores dos salários destes servidores, e eu STJ afastou a incidência do ISS porque entendeu que era só o reembolso, tem um RESP 224813 de SP de 99, que trata sobre o ISS das locadoras de veículos, que parte do que elas recebiam do cliente era reembolso de despesa... gasolina, sinistro, e o STJ entendeu que não incidia o ISS sobre essas parcelas recebidas; e por fim o STJ tem o RESP 41630-SP, apesar do supremo ter cuidado do caso do Joquey clube e do Iate Clube, lá de Salvador, que não prestariam um serviço porque não seriam ou empresa ou profissional autônomo, o STJ neste RESP 41630 analisou o caso do sindicato do comércio, que possuía um serviço de cadastro no banco de dados de proteção de crédito e prestava serviço de proteção ao crédito do seu associado e recebia um preço por isso, mas que não teria margem de lucro nenhum, e o STJ disse que incidiria ISS mesmo assim, não interessa se existe o intuito lucrativo; eu acho que de STF e STJ são estas as principais decisões.