MESA DE DEBATES DE 6.11.2003
Integrantes da Mesa:
Dr. Paulo B. Bonilha
Dr. Luís Eduardo
Schoueri
Dr. João Francisco
Bianco
Dr.
TEXTO REVISADO
Dr.
Paulo B. Bonilha:. Bom dia, vamos dar início aos
trabalhos da mesa. Eu tenho comunicações de jurisprudência, só como um
lembrete, porque certamente a maioria já está sabendo, o STF, plenário, está
proferindo decisões muito importantes de vários assuntos pendentes, o primeiro
é aquele da possibilidade de haver ação penal antes da decisão do processo
administrativo tributário; finalmente o Supremo está julgando um hábeas corpus,
de numero 81.611, e o relator, que foi o Ministro Sepúlveda Pertence, votou no
sentido de suspender a ação penal para que houvesse a decisão administrativa em
primeiro lugar, é claro que este voto foi acompanhado pelo Jobim, foi o relator
Sepúlveda Pertence deferindo o hábeas corpus, acompanhado pelos Gilmar Mendes e
Nelson Jobim, houve também o voto da Ministra Helen Grace, que achou que
haveria um contra-senso a decisão judicial ficar dependente de uma decisão
administrativa, ela achou que as esferas penal e administrativa são
independentes e, portanto não haveria lógica nesta solução dada pelo relator, a
ministra ressaltou que não pareceria uma condição adequada condicionar a função
constitucional do Ministério Público para a instauração da ação penal a um
procedimento ou não de um órgão do poder executivo e divergiu do Ministro
relator, o julgamento está em andamento e é um assunto muito importante na
esfera tributária.
Dr. Hiromi Higushi:. Dos votos
vencedores vê-se que é uma discussão longa a respeito do inicio do processo
administrativo e penal, mas me parece que o STF está legislando um pouco, no
sentido de dizer que a ação penal espera o término do processo administrativo,
mas interrompe a prescrição penal. É óbvio que o objetivo do contribuinte era
levar o processo administrativo tão longe de modo que quando começasse a ação
penal esta já estaria prescrita. Mas a solução do STF, apesar de faltar base
legal, é a mais adequada, aliás, havia uma previsão legal que foi eliminada e
agora o Supremo está colocando isto como condição para que o processo
administrativo seja aguardado.
Dr. Ricardo Mariz
de Oliveira:. O último informativo do STF
também dá notícia de uma questão que a turma deliberou afetar ao plenário, o
julgamento do recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade do
parágrafo único do artigo 38 da lei n. 6830, lei de execução fiscal, eu até tenho
o texto aqui e vou ler: Art. 38:. A
discussão judicial da dívida ativa da fazenda pública só é admissível em
execução na forma desta lei, salvo as hipóteses de: mandado de segurança, ação
de repetição de indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta
precedida do deposto preparatório do valor do débito monetariamente corrigido e
acrescido dos juros de multa de mora e demais encargos. Parágrafo único: A
propositura pelo contribuinte da ação prevista neste artigo importa em renúncia
ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso
interposto. Então eu entendi aqui, que o contribuinte impetrou um mandado
de segurança tentando restabelecer o processo administrativo, e isso foi
negado, e aí então agora ele impetra um mandado de segurança contra esta
decisão, então ele foi ao supremo, através de recurso extraordinário interposto
pelo contribuinte com base no artigo 102, inciso três, letra A da constituição,
contra acórdão do tribunal de justiça do estado do Rio de Janeiro, que,
aceitando a impossibilidade do trânsito simultâneo nas vias administrativa e
judicial, mantive a decisão denegatória de mandado de segurança no qual se
pretendia o restabelecimento do processo administrativo, cujo prosseguimento
fora obstado, em virtude de ajuizamento de mandado de segurança preventivo. E
aí então está em jogo o parágrafo único que diz: A Propositura pelo contribuinte da ação prevista nesse artigo, importa
em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do
recurso interposto, a turma deliberou afetar ao plenário o julgamento desta
questão que envolve também o processo administrativo, ele impetrou o mandado de
segurança para restabelecer o processo administrativo, este mandado foi negado,
o TJ manteve esta denegação, fundamentando no parágrafo único do 38, ou seja,
eu não posso discutir a mesma coisa na via administrativa e judicial; é um tema
interessante que também está pendente do plenário do STF; outra questão que
está desde fevereiro e continua pendente é o problema do IPI nos insumos não
tributados, a turma referendou, aliás, as duas turmas do STF continuam
submetendo também o assunto ao plenário ou aguardando a decisão no RE 370.682
de Santa Catarina, relator ministro Ilmar Galvão, que é o relator da matéria no
pleno.
Dr. Paulo B.
Bonilha.: Muito bem, então passando aos temas para
discussão via Internet recebemos de Adriana Pastri a seguinte questão, “prezados doutores, gostaria de levar o tema
ICMS na importação via Fundap para a
mesa de debate do IBDT; maiores esclarecimento fornecerei pessoalmente no dia”.
A Adriana está presente? Está aí...
empresa inscrita no fundo para o desenvolvimento das atividades portuárias -
FUNDAP propõe a empresa paulista que proceda a importação de mercadorias
através da empresa fundapeana, pois há benefício financeiro na operação, não se
paga o ICMS no ato do desembaraço, o argumento da fundapeana ao cliente é o
prazo médio de pagamento do ICMS de 40 dias, como o fato gerador do ICMS é o
faturamento da empresa fundapeana, como a alíquota do ICMS para a saída
interestadual no estado do Espírito Santo é de doze por cento, o cliente passa
a ter um beneficio de fluxo de caixa, pois, desembolsa menos e tem prazo para
pagar o ICMS, a importação pode ser feita de duas formas segundo a empresa
fundapeana; 1- Por conta e ordem: não incide PIS nem COFINS, na transferência
de mercadoria para empresa paulista, mas esta tem que cobrar IPI no
faturamento; 2- revenda: nesta hipótese haverá um único fato gerador do ICMS,
há incidência de PIS e COFINS, mas a empresa paulista não terá que cobrar o IPI
na nota de venda. Entendo que: 1- por conta e ordem: questões vinculadas
decorrentes, 1ª, sujeito ativo, estado onde ocorre o desembaraço e está o
importador X estado onde está o destinatário da mercadoria. 1b- fisco de São
Paulo: não recolhimento do crédito de ICMS decorrente desta operação,
principalmente se não for concedida à segurança no MS 21.863 do STF, artigo 59,
§ 2º do RICMS e resolução SF 52/93, e portaria CAT 83/93. 1c- convenio ICMS
135/02, com alteração do convenio ICMS nº303, não reconhecimento da operação
por conta e ordem, ineficácia do convenio. 1d- a importação será realizada por
terceiro que não sediado no estado do Espírito Santo, nem escrito na Fundap não
poderá gozar dos benefícios da Fundap, tributação normal do ICMS, contribuinte
empresa paulista.
2- Revenda: 2ª- Há dois fatos geradores do ICMS. 2b-
Mesma discussão dos pontos 1ª e 1b acima, atenciosamente Adriana Pastre. Adriana quer falar alguma coisa?
Associada
Adriana:. Eu me deparei com o fato de ser muito comum
este tipo de oferta em empresas fundapeanas... principalmente em São Paulo; no
tocante aos tributos federais, eu não acho que tenha muito problema, porque a
proposta que foi feita é como se fariam os recolhimentos de PIS, COFINS e IPI,
principalmente porque existe uma instrução normativa SRF n. 247, que disciplina
a questão da importação por conta e ordem; a minha grande preocupação realmente
é a questão do ICMS, que é a proposta deles do grande beneficio que se oferece;
sem entrar em consideração sobre a idoneidade da empresa, ela propõe que a
interpretação seja feita nesses dois regimes, ou seja, revenda ou compra e
ordem; com relação à revenda, segundo a empresa e o próprio fiscal do ICMS com
quem eu falei por telefone, só há postergação do recolhimento do imposto, mas
na revenda ocorreria um outro problema que para o cliente isto não seria
interessante, com a revenda ele vai ter que comprar a mercadoria, fazer o
pagamento da mercadoria importada para esta empresa fundapeana, que vai ter
todo o contato com a empresa estrangeira. Na verdade, o que seria interessante
é o sistema de conta e ordem; e aí eu me deparo com outras questões, a primeira
delas é a questão do sistema por conta e ordem, eu estava verificando a legislação
aqui de São Paulo e o convênio 135 é expresso ao dizer que não reconhece a
operação por conta e ordem quando a mercadoria é importada através de obtenções
de benefícios fiscais. Em outros estados, principalmente o estado do Espírito
Santo, ele foi editado em virtude de instrução normativa da receita que
disciplinava a exportação no âmbito federal, no regime de PIS e COFINS por
conta e ordem; o que ocorre é que, ao disciplinar a exportação por conta e
ordem, este convênio se refere a duas instruções normativas que foram
revogadas; então em princípio ele não pode ser invocado hoje pelo estado de São
Paulo, porque o que disciplina é um outro instrumento legislativo e não aqueles
que estão sendo por elas disciplinado; eu estive conversando com o delegado da secretariaria
da fazenda e ele me disse que já constataram que isto é um equívoco, já estão
em analise e provavelmente até o final do ano vão publicar um novo convênio
para corrigir essa situação; mas mesmo que não esteja em vigor esse convênio e
seja legítima a exportação por conta e ordem através de uma empresa fundapeana,
eu encontro três outros problemas: o primeiro, São Paulo não reconhece o
crédito decorrente da importação, não reconhece pelo regulamento, pela
resolução e pela portaria; no entanto, existe um mandado de segurança impetrado
pelo estado do Espírito Santo no STF, foi conseguida uma liminar, parece que o
estado de São Paulo reconhece sim o crédito; há um parecer do Ministério
Público orientando pela denegação da segurança; é um mandado de segurança de
93; então as empresas se beneficiam desse creditamento com base numa liminar
que pode ser cassada a qualquer momento; em meu entender, quando se faz a
operação por conta e ordem, quem na realidade é o importador é a empresa
paulista e não a empresa fundapeana, e por ser ela, ela deveria ser o
contribuinte; inclusive a questão do estado importador, que é aquela grande
discussão, o que eu verifiquei é que a mercadoria chega no porto de Vitória e
sai automaticamente para São Paulo, sem entrar na empresa Fundapeana; então eu
acho que o estado pelo qual a mercadoria deveria entrar é o estado de São
Paulo, não o do Espírito Santo; só que estes pontos são todos rejeitados pelo
Espírito Santo, e a empresa pode sim se creditar do ICMS.
Associado Cyro:. Um detalhe (...) a mercadoria vem para São Paulo e é feita uma troca de
notas; às vezes vai para o entreposto e só se faz a troca de notas para entrar
no entreposto e depois faz a saída e é feita a remessa para São Paulo.
Dr. Paulo
B.Bonilha:. A empresa Fundapeana diz que não
há incidência porque na exportação ela tem algumas vantagens, benefícios
fiscais e, portanto, para ela não há incidência; mas isso não é bem verdade,
juridicamente falando, o estado é que tem esta legislação do incentivo e a
empresa vende o peixe dela dizendo que só há uma incidência. Na verdade, são
duas incidências e o problema complicado no estado de São Paulo é esta parte da
impugnação do crédito; São Paulo chegou, até onde eu saiba, a entrar com uma
ação na justiça contra a Fundap, mas eu tive uma notícia que São Paulo num
determinado ano, não muito tempo, retirou a ação, desistiu da ação, eu estou
procurando inclusive informações sobre isto, e este dispositivo que você citou,
a portaria, já estão todos revogados.
Dra. Adriana:. Eles autuaram, mas não podem cobrar por conta do mandado de segurança.
Associado:. Eu não sei se ainda está funcionando assim, eram dois incentivos
conjugados: o primeiro era o pagamento do ICMS no desembaraço, o segundo é que
sobre o saldo devedor apurado eles pegavam o financiamento do banco do estado
do Espírito Santo, tinha um prazo para pagar e havia os leilões e adição e
quando da quitação do saldo devedor a empresa Fundapeana acabava pagando dez
por cento; é por isso que as Fundapeanas tem um conceito que não teria o fato
gerador, na verdade elas têm.
Dr. Luís Eduardo
Schoueri:. O primeiro ponto que eu queria
comentar é sobre esta diferenciação entre os contratos por conta e ordem e revenda,
que é apresentada na consulta; talvez, hoje seja menos relevante a discussão já
que hoje em dia PIS e COFINS se tornaram não cumulativos; então eu fico com
dificuldade de imaginar que alguém tem algum incentivo em fazer a operação por
conta e ordem em vez da operação de revenda pura, ou seja, na separação que a
colega apresenta, ela diz por conta e ordem não incide PIS e COFINS, mas tem
que cobrar IPI no faturamento, e na revenda haverá um único fato gerador do
ICMS mas há a incidência de PIS e COFINS e a empresa paulista não terá que
cobrar o IPI na nota de venda; eu acho que possivelmente a colega, doravante,
vai recomendar a revenda e não por conta e ordem, já que haverá a incidência de
PIS e COFINS; mas vai haver o crédito; então fica mais interessante e a
operação um pouco mais palpável, ou seja, esta discussão que a Adriana
apresenta - que é muito interessante - de saber quem é o importador, se existe
importação por conta e ordem, se o estabelecimento importador é o
estabelecimento fundapeano ou o paulista, fica pelo menos mais esvaziada quando
a empresa Fundapeana de fato importa e revende; pelo menos existe um argumento
mais favorável contra o fisco paulista neste ponto, claro ressalvados questões
de simulação que é uma questão que merece ser enfrentada para este tipo de
operação; vamos neste minuto afastar a questão da simulação da operação com um
todo; o que nós temos que pensar é que São Paulo agiu ou pretende agir com base
na Lei Complementar numero vinte e quatro, que é expressa, autorizando o estado
a recusar o crédito na hipótese dos incentivos fiscais como os da Fundap; então
o que São Paulo fez está correto e o ministério público apoiou corretamente o
posicionamento de São Paulo, ou seja, a empresa que tenha sido autuada, ainda
com a exigibilidade suspensa, existe – ou existia - uma grande possibilidade de
São Paulo vir a ser vencedor na tese e poder cobrar o imposto; eu digo existia
e não existe porque todos sabemos que no âmbito dessa reforma tributária existe
um dispositivo que pretende consolidar incentivos fiscais concedidos, eu não
sou capaz de dizer se o fundapeano estará no meio deste incentivo; eu não sou
capaz de dizer se este dispositivo é retroativo ou não, mas do jeito como está
a festa em Brasília, é de se imaginar que tudo terminará em pizza, muito
possivelmente até porque tem um apoio político para tanto, este é um ponto que
a gente não pode desprezar; agora voltemos - até que o Ricardo provocou com o
olhar - é a questão da simulação; a pergunta é esta, formalmente existe uma
compra e uma revenda, mas na verdade,
por mais que nos documentos a empresa vá optar por revenda - e parece a melhor
recomendação - o risco é de se configurar de fato uma operação por conta e
ordem; esta empresa Fundapeana jamais foi buscar o produto no mercado
internacional, possivelmente a carta de crédito que foi emitida não foi emitida
pela fundapeana e sim pela empresa paulista, o contato comercial foi feito por
uma empresa paulista; e aí a sua pergunta volta, ainda que formalmente seja uma
revenda, a sua pergunta volta: afinal de contas, quem é o estabelecimento
importador? Retirada toda a papelada, o que sobra? Qual a realidade que
acontece? O fato gerador do ICMS aconteceu em São Paulo ou não? Há um
estabelecimento importador em São Paulo? Retirada a papelada, eu acho que nós
vamos encontrar um importador em São Paulo; então eu concordo com a sua
preocupação no sentido de que realmente existe um risco, o risco de que na
verdade toda esta formalidade seja afastada, até porque não corresponde ao
fato, porque existe uma mentira.
Dr. Alexandre Dantas:. A jurisprudência já definiu que o fato gerador do ICMS ocorre no estado
da importação, é no estado do desembaraço, não tem como falar que a
jurisprudência, após 88 (...) A gente discutiu aqui esta idéia da entrada do
território e definiu-se que é no ato de desembaraço. O fato gerador ocorre lá,
se vai desconsiderar a pessoa jurídica...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu quero lembrar o artigo 155, parágrafo 2º, inciso nove, alínea A, da
Constituição diz que o ICMS incidirá também sobre a entrada de bem ou mercadoria
importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; assim
como no serviço prestado no exterior, cabe o imposto ao estado onde estiver
situado o domicílio ou estabelecimento do destinatário da mercador, bem ou
serviço, ou seja, o que eu digo é que, se o estabelecimento destinatário da
mercadoria for o estabelecimento paulista, qualquer que seja a documentação, a
forma que se adote, qualquer que seja o porto de entrada, o estabelecimento
importador sempre será o paulista, ou seja, esta revenda (...) aliás a Adriana
foi muito feliz pois colocou revenda entre aspas, porque de revenda não se
trata, há uma importação por um estabelecimento paulista, e nesse sentido haverá
incidência do imposto.
Dr. Paulo B.Bonilha:. Na verdade, o problema é o seguinte: a mercadoria entra para Minas Gerais
por Santos, este era o problema dos estados, os estados que não tem portos,
como é que ficam? Então, exige-se o imposto e aí você pode ter duas figuras, um
importador que fez a importação para uma determinada empresa ou a empresa que
importou diretamente; o que interessa para o fisco é que haja um pagamento na
importação, ou em nome da empresa ou em nome do importador, e depois este crédito
vai ser levado em conta.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O termo não é importador é o destinatário da mercadoria, porque senão o
argumento contrário seria: vamos verificar o que consta da guia de importação,
mas o constituinte foi muito feliz, ele não usou o termo importador, ele se
referiu ao destinatário da mercadoria, já deixando muito claro que, ainda que a
importação seja formalmente feita pela trading, o que interessa é o
destinatário da mercadoria.
Dr. Paulo B.Bonilha:. É um problema territorial dos estados e a mercadoria pode entrar em
qualquer ponto do país, seja por avião, seja de navio etc...
Dr. Alexandre Dantas:. Só que isto dependeria de uma ação anulatória, pois tratando-se de
anulação, só por ato judicial e o estado de São Paulo nunca moveu nenhuma ação
anulatória específica contra os contribuintes; outra coisa, quanto à questão do
convênio - que foi dito que estaria revogado - eu coloco, será que o convênio
que é com os demais governos estaduais, mesmo utilizando uma norma que esteja
até revogada, mas fundamentado no conceito, seria nulo? Eu não vejo por quê.
Olha, eu tomei por base uma instrução que acabou de ser revogada, mas porquê?
Porque a instrução tem alguns entendimentos, alguns conceitos, eu posso até
fazer os contratos, mas o que eu quero com aquilo é que tal situação seja
abrangida, será que o convênio é nulo por isso?
Dr. Paulo B.Bonilha:. Alexandre você sabe que o que fundamenta a atitude de São Paulo de
impugnar o crédito é a Lei Complementar nº 24, lembrada pelo Schoueri; então o
convenio seria um complemento; não é ele que dá força para o estado de São
Paulo impugnar, a legitimação decorre da Lei Complementar 24; agora certamente
eu imagino que todos os problemas de crédito e caso de incentivos estão em
banho-maria esperando a solução da reforma tributária; atualmente, os estados
estão na expectativa para ver o que é que vai sair na reforma tributária;
então, eles não sabem se os incentivos vão ser mantidos, se ficarão intocados,
como lembrou o Schoueri, tudo isso ainda é uma incógnita; no momento atual,
você viu que a colega lembrou que o delegado diz que está para ser feito um
novo convênio, estão na expectativa para ver o que acontece; eu acho que é
isto, agora a base legal, que legitima a ação do estado, é a Lei Complementar 24,
claro que sujeito ao questionamento judicial, mas São Paulo sempre se manteve
contra a Fundap, este fundo do estado do Espírito Santo e que o Rio também está
querendo reeditar alguma coisa parecida.
Dr. Salvador Cândido Brandão:. Este assunto é bastante conhecido e a nenhum dos meus clientes eu tenho
recomendado entrar no esquema da Fundap; todo mundo sabe que na venda para Zona
Franca de Manaus se permitiu apenas através de um mandado de segurança; este
caso da Fundap é a mesma coisa; porque as coisas vão evoluindo; tem a questão
da compra e da ordem de revenda e tem mais um: olha, nós estamos estabelecidos
em São Paulo, nós podemos desembaraçar em São Paulo e recolher no Espírito
Santo? Vamos parar com isso, até aí também não.
Dr. Paulo B.Bonilha:. Muito bom.
Dr. Alexandre Dantas:. O caso do mandado de segurança, vamos dizer que na reforma tributária não
se coloque a questão da Fundap... eu coloco o seguinte: há dez anos, nós
advogados nos deparamos com uma situação dessa, é o típico caso de ação. Se houvesse uma represália do Estado de São
Paulo, nós diríamos que o estado da São Paulo foi extremamente prejudicado, não
tem sentido um mandado de segurança ficar dez anos esperando o julgamento (...)
o contribuinte foi beneficiado por dez anos... Caso o estado fosse cobrar o
crédito feito, eu fiz um crédito com base numa liminar.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A informação que nós temos é que o estado teria autuado algumas empresas,
neste caso o estado agiu no que deveria...
Dr. Alexandre Dantas:. Vamos dizer que hoje acontece que o estado cassa a liminar e o estado de
São Paulo saia perdendo, sai todo mundo autuando e as empresas com a perda do
crédito; eu creio que o caminho é este, eu fiz o crédito com base numa liminar,
eu estou há cinco anos fazendo o crédito e como é que fica numa situação dessa?
não tem sentido.
Dr. João Francisco Bianco:. Eu confesso que eu não conheço bem a situação de fato, só queria trazer
um pouco da minha estranheza no seguinte sentido, eu acho que existem situações
e situações, e eu acho que talvez a gente esteja generalizando um pouco aqui
todas estas importações que são feitas via o porto de Espírito Santo; vamos
citar um exemplo, que todo mundo conhece, todos os automóveis do Brasil são
importados via porto de Fundap; há uma trading lá que trabalha para todas as
empresas montadoras de automóveis e importadoras de automóveis; então é lógico
que a Volkswagen da Alemanha quando exporta para a Volkswagen do Brasil está
vendendo carro Volkswagen para a Volkswagen do Brasil; agora tem uma empresa
trading que faz a intermediação dessa operação; eu fico me perguntando, bom
será que a gente não está subestimando o papel dessa empresa trading nessa
operação? pelo o que eu senti dos debates, há um certo consenso no sentido de
que esta operação é simulada; a trading, quando compra da Volkswagen da
Alemanha e revende para Volkswagen do Brasil, está praticando uma operação
simulada, pois na verdade a operação foi feita diretamente entre a Volkswagen
da Alemanha e a Volkswagen do Brasil; eu só estou colocando uma dúvida, será
que a gente não está generalizando e possam existir situações que a empresa
trading tem uma participação real que justifica seu papel nessa operação;
porque ela deve ter o Knowhow do desembaraço, ela tem a sua atividade, ela tem
o entreposto, eu não sei...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O ponto que eu queria chamar a atenção pode ser até que a Volkswagen
esteja recolhendo o ICMS em São Paulo, aliás, possivelmente estará; a pergunta
não é quem é o importador; ninguém nega a importância da trading, o problema é
que o texto constitucional diz outra coisa, ele diz que o contribuinte é o
estabelecimento destinatário da mercadoria importada; se no modelo que você
diz, em que a empresa brasileira encomendou o produto, ela contratou o preço,
ela ofereceu as garantias, ela é o estabelecimento do destinatário da
mercadoria importada, ainda que porventura o importador seja uma trading que
seja legitima e que faça operações financeiras das mais variadas, não há como
dizer que ela se tornou o estabelecimento do destinatário da mercadoria
importada porque não é; este é o ponto.
Dra. Adriana:. Pelo que
eu fiquei sabendo estas empresas são escritórios, a grande parte corresponde a
escritório, um andar numa sala, não todos, mas a grande parte.
Dr. Paulo B.Bonilha:. A Adriana tem razão e o ganho dessas empresas é o incentivo, o giro
financeiro dela corresponde aos valores de incentivo que são dados pelo Estado
do Espírito Santo.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu quero entrar na linha do que a mesa está falando;
eu acho que nós estamos dando muita importância ao problema da simulação, e
acho realmente que nós temos dois aspectos a serem considerados: o aspecto
estritamente jurídico, imaginando que a operação seja absolutamente real, que
houvesse uma importação via Espírito Santo com revendas efetivas para uma
empresa aqui de são Paulo, que é o que se figura na documentação, se poderia
ser bloqueado pelo estado de São Paulo o crédito do ICMS pago lá, entre aspas,
ou se o estado de São Paulo poderia exigir o imposto relativo ao desembaraço
sob o argumento de que o estabelecimento do destinatário é o estabelecimento de
São Paulo; então a discussão jurídica, que não se preocupa muito com o fato, o
Schoueri já colocou, o professor Paulo também colocou o fundamento legal, você
citou o mandado de segurança, então este é aspecto jurídico; quanto ao caso
concreto, eu queria acrescentar o seguinte, o mandado de segurança, pela idade,
precisaria ser reanalisado, qual foi a fundamentação, a legislação que está
sendo observada, porque neste tempo as coisas são dinâmicas, em andamento, e o
supremo está apreciando certamente um direito líquido e certo alegado em cima
de uma determinada legislação; então precisaria saber, eu não tenho este fato,
precisaria saber se esta validade será examinada em função dos fundamentos
jurídicos que existem hoje e que talvez não existissem na época; além da lei
complementar nº 24, o que eu sinto realmente é que o foco real da discussão se
desloca da questão jurídica, vamos até admitir que a liminar valha, que ela
tenha pleno valor, que ela seja erga ominis; porque também precisaria
verificar isto; o estado do Espírito Santo teria legitimidade para propor um
mandado de segurança que viesse beneficiar contribuintes do estado de São Paulo?
É um aspecto processual que precisa ser visto; ele tem legitimidade para este
mandado de segurança que vai interferir em relações jurídicas tributárias de
terceiros que não estão nem no limite do seu estado? Eu estou questionando qual
a extensão da liminar; mas eu quero admitir que ela tenha validade, que esteja
produzindo efeitos e que, portanto, a situação jurídica seja de que o estado de
São Paulo não pode considerar que a importação é feita pelo estabelecimento
paulista; tem que admitir que foi feito pelo estabelecimento fundapeano e tem
que admitir o crédito do imposto que não foi pago lá, mas foi debitado na nota;
vamos admitir que esta seja a norma jurídica em função da liminar; o que eu
noto é que na prática nós nos deslocamos para um segundo campo, qual seja,
quando que esta norma se aplica? Porque se eu tiver um importação e realmente
se eu tiver efetuado por uma trading e destinada ao estado de São Paulo, em
função desta norma garantida pela liminar o imposto seria devido lá no Espírito
Santo e o crédito seria admitido pelo estado de São Paulo; o problema é quando
a situação fática não se subsume a esta norma, que são as hipóteses de
simulação que estão sendo levantadas; o Bianco colocou que nós temos que
separar os casos, e o exemplo que ele deu da indústria automobilística eu acho
que é o mais característico; você vai em qualquer concessionária de qualquer
marca, eles abrem a planilha de estoque; o nosso estoque eu tenho na agência
tal e tenho no porto de Vitória, quer dizer, eles consideram como estoque deles
o veículo que está no porto de Vitória; ele é que emite a ordem de liberação do
carro porque você já comprou o carro em uma certa agencia dele, vem para
agencia dele, vem para agencia diretamente, ele fornece todos os recursos
financeiros para tudo, inclusive o contrato de cambio era fechado pela empresa
paulista, que agora o Banco Central não permite mais, mas era fechado pela
empresa paulista, agora não pode mais; então o que está ocorrendo agora é o
fornecimento de recursos financeiros para fechamento de contrato de câmbio pela
empresa fundapeana, e aí tem os problemas da variação cambial, porque não batem
as coisas, entre a data da nota fiscal da empresa fundapeana até a liquidação
do cambio existe defasagem; então o valor da nota não coincide com o valor que
tem que ser mandado para a matriz americana, inglesa, sueca ou alemã ou
francesa da empresa brasileira; então há contratos entre a fundapeana e a real
importadora, em que ela assume o encargo das variações cambiais; elas podem ser
positivas ou negativas; quando são negativas, como se justifica perante o
imposto de renda a dedutibilidade da despesa de variação cambial que não é sua?
afinal de contas você não é o importador, é a empresa fundapeana que é a
importadora, a sua nota de compra dá um valor X, quando tem variação para mais
inverte o raciocínio; se você for analisar tomando o caso da indústria
automobilística, e também estou generalizando evidentemente, pegando este caso,
este exemplo, na minha opinião essa situação não resiste à sustentação que o
real importador não é a empresa sediada no estado de São Paulo; todas as
evidências são neste sentido; claro que a trading é uma empresa que opera
através da compra à ordem, isto está na lei, não tenho nenhuma dúvida, a
definição de trading company no Brasil, que é dada pelo decreto lei nº 1248,
prevê as operações que a trading faz, embarque por conta e ordem, remessa
direta para exportação com compra e ordem, etc. Agora, a realidade precisa ser
vista como ela é, não um trabalho com a letra da lei; a minha maneira de ver é
que neste caso, em geral, também generalizando, porque eu acho que o Bianco tem
toda razão, pode haver operações legítimas, mas a maior parte das operações são
simuladas e a simulação é utilizada para fraude a lei, quer dizer, você frauda
a lei interpondo a pessoa jurídica no Espírito Santo, gozando do beneplácito do
estado do Espírito Santo, que concede as vantagens.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Um outro assunto; certamente ainda vamos alguma vezes discutir a Medida
Provisória 135, eu não sei quem aqui já teve condições de comparar o texto dela
com a lei do PIS, eu pretendo fazer isto para verificar se há alguma
divergência do texto, para depois examinar a conseqüência de eventual
divergência, eu não o fiz; indago se alguém já fez isso isto? Se alguém na
próxima reunião tiver examinado o texto e possa trazer alguma dúvida de alguma
mudança e nós examinarmos qual efeito teria, seria interessante, mas eu tenho
uma pergunta mais geral; claro que nós começamos a acompanhar nos jornais
pessoas dizendo que entrarão com ações contra a medida provisória, questionando
a sua constitucionalidade, claro, são pessoas prejudicadas porque aumentou a
tributação, porque não tem crédito para deduzir da Cofins, e nós vamos buscar
se existe algum fundamento; eu tenho acompanhado nos jornais e até agora se tem
um fundamento que eu queria trazer para discussão; trata-se do artigo 246 da
Constituição Federal, que diz que é vedada a adoção de medida provisória na
regulamentação de artigo da constituição cuja redação tenha sido alterada por
meio de emenda promulgada em 1º de janeiro de 95, até a promulgação desta
emenda inclusive; não vou comentar a má redação, mas nós sabemos que é a emenda
33 e no caso como nós estamos falando de uma mudanças na base de calculo e na
alíquota da COFINS e como a COFINS tem sua regulamentação constitucional
exclusivamente no artigo 195 e como ele teve a sua redação modificada, pode-se
argüir a inconstitucionalidade da instituição da Cofins por meio da medida
provisória? aqui eu desdobro o problema; um, admitindo que houvesse esta
inconstitucionalidade; dois, dizendo porque eu acho que não é clara esta
inconstitucionalidade. Primeiro admitindo que fosse inconstitucional, admitindo
que a medida provisória de fato não fosse um instrumento eficaz para modificar
a incidência da COFINS, para mudar a alíquota, para instituir a não
cumulatividade, vem aquele desafio: e daí? o que acontece quando esta medida
provisória é convertida em lei? ou seja, na época em que se fez este dispositivo
havia aquelas Medidas Provisórias que eram reeditadas por prazo indefinido;
hoje uma medida provisória tem prazo definido, ou seja, não é mais possível a
idéia das grandes reedições; então no primeiro cenário a Medida Provisória foi
rejeitada, não há o que se cogitar; no segundo cenário, a Medida Provisória,
antes dos 90 dias, quando seria iniciada a cobrança da COFINS, ela é convertida
em lei; aí surge à dúvida, eu passo a contar os 90 dias a partir da lei, já que
somente com a edição de lei é que foi sanada a irregularidade? Segundo caminho,
eu já conto desde a Medida Provisória, porque afinal de contas já havia uma
norma e a lei sanou; terceiro caminho, existe um vicio de origem e havendo o
vício de origem a lei - que é decorrente de um projeto de conversão - também
seria inconstitucional, sob pena de se frustrar o objetivo do contribuinte; são
três caminhos e eu quero abrir o debate e apresentar um outro lado, o outro
lado vai ser dizendo que não, não há qualquer inconstitucionalidade, e vou adiantar
que nesse momento é o que eu penso, porque quando eu leio o artigo 246, eu vejo
que é vedada a adoção de Medida Provisória na regulamentação de artigo da
constituição, ou seja, o constituinte tratou de um artigo da constituição que
exigisse uma regulamentação, uma norma constitucional cuja eficácia dependesse
de uma regulamentação para que pudesse ser cumprida; vários mandamentos
constitucionais têm esta eficácia contida que dependem de uma regulamentação;
no caso do artigo 195, não me parece ser um mandamento constitucional com
eficácia contida; parece que ele é claro, confere competência para a União para
instituir uma tributação sobre o faturamento ou sobre a receita; portanto, a
lei no caso não regulamenta um artigo da constituição, apenas a União se vale
de uma competência que lhe foi conferida em toda a sua inteireza pela
constituição; a lei não está regulamentando a constituição, ela já é completa
no seu sentido e o que existe é, uma vez conferida a competência, o exercício
da competência pela União, como poderia ser por estados ou por municípios, ou
seja, ninguém aqui de bom senso cogitaria que, se houvesse uma emenda
constitucional modificando a competência dos estados e municípios, ninguém iria
dizer que a lei municipal que institui um tributo com base na competência que
lhe foi conferida pela constituição, que esta lei municipal regulamentou a
constituição; neste mesmo sentido, a lei federal que instituiu a COFINS não
regulamenta o artigo 195, até porque o 195 não exige regulamentação, trata-se
apenas do exercício de uma competência conferida pelo constituinte; neste
sentido, neste momento, eu não vejo a aplicabilidade do artigo 246 para o caso,
mas a questão fica em aberto para debate.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Além desse aspecto interessante que você coloca, eu
acho que tem você tem razão, eu acho que tem que ter um limite para o 246, mas
teria que ser nesta linha; agora vamos admitir que o termo esteja mal empregado
e que tenha uma abrangência maior, que poderia ser também para as disposições
constitucionais não subordinadas a uma eficácia contida, as auto-aplicáveis;
mesmo assim, eu acho que o 246 precisa ser aplicado no sentido de uma alteração
no dispositivo constitucional por emenda e o objeto específico da alteração que
não poderia ser objeto de medida provisória; então esta discussão de Medida
Provisória sobre o artigo 195, inciso um, ela é muito apropriada no caso da lei
9.718, que efetivamente alargou o campo de incidência para uma série de
receitas que não estavam no conceito de faturamento, sem entrar no detalhe do
que era ou não faturamento, mas indubitavelmente alargou o campo de incidência
para uma série de receitas que não estavam no campo anterior de incidência e
que, portanto, neste ponto, o 195, inciso um, foi alterado; neste ponto, se
fosse válida a aplicação do 246, seria questionável a Medida Provisória que
tivesse alargado o campo em relação ao campo anterior; seria muito mais
suscetível de discussão a validade da lei 9718, porque é originada de Medida
Provisória e aí ficaria a questão - ainda não respondida em definitivo - se
após a conversão da Medida Provisória em lei, qualquer vício de origem estaria
invalidado. Eu acho que o Supremo seguirá por este caminho, pela história do
supremo nessa matéria toda; agora, na questão específica da Medida Provisória
135, como também foi daquela que se originou a 10.637 em que a questão também
foi levantada, a Medida Provisória não tem nada a ver diretamente com alteração
constitucional por emenda; na verdade o que ela fez foi transformar aquele
campo de incidência que já era amplo, desde a lei 9718, numa incidência não
cumulativa, alterou a alíquota, criou critérios, dois sistemas, um monofásico,
um multifásico com incidência não cumulativa, isto não tem nada a ver com
aquela emenda constitucional; então este argumento, eu não vejo que ele tenha
força também por esta razão; eu concordo com seu ponto, mas também
acrescentaria mais este.
Dr. Plínio:. Eu
gostaria de saber se tem sentido, se realmente tem alguma validade, uma lei
complementar que disponha sobre o procedimento de elaboração da lei; nós temos
a lei complementar 95 de 1998, o artigo primeiro, parágrafo único desta lei,
combinado com o 437, incisos 1º e 2º, que não permitem que haja mais de uma
matéria em cada lei; a lei há de dispor sobre um único tema e isto se aplica
claramente, expressamente; e no entanto a gente olha a Medida Provisória 135 e
vê que ela trata de vários temas, de várias matérias; e eu pergunto: vale
portanto a Lei complementar 95? e se ela valer, podemos aceitar a validade
formal da Medida Provisória 135?
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Plínio, saber definir o que é uma única matéria é que é o problema; uma
única matéria seria a COFINS e outra matéria o IPI, que é sua versão, ou eu
posso achar que uma única matéria são os tributos, ou seja, a matéria
tributária?
Dr. Plínio:. O que
vai definir, o que vai ser objeto de cada lei, é o que dispõe o artigo
primeiro; então se a matéria é especificamente vinculada à COFINS, não há
possibilidade, nos termos da lei complementar 95, de tratar de outros temas que
não sejam COFINS; a lei complementar não pegou porque também ninguém reclama...
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu queria mencionar que eu acho este ponto
importantíssimo; eu acho que a lei complementar 95, apesar de que não se dá
muita importância para ela, ela está em vigor, é uma lei complementar racioni
materia, ela disciplina o processo legislativo, ela só declara válida as
infrações dos seus dispositivos se for de natureza formal; ela diz que as
discordâncias de leis com os dispositivos desta lei complementar 95, quando de
natureza meramente formal, não prejudicarão a validade das leis, o que
significa que quando for substancial prejudicará a validade da lei; acho que
esta lei é lei que estabelece requisito de validade do processo legislativo e
por conseqüência das leis editadas, na questão de revogação e de outras
matérias.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O artigo 7º da LC n. 95 estabelece como regra que o primeiro artigo do
texto indicará objeto da lei e o respectivo âmbito da aplicação, observados os
seguintes princípios: 1. excetuadas as codificações, cada lei tratará de um
único objeto. 2. a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não
vinculada por afinidade, pertinência ou conexão. 3. o âmbito de aplicação da
lei será estabelecido de forma específica, o mesmo assunto não poderá ser
disciplinado por mais de uma lei, vinculando-se a esta por remissão expressa, o
artigo primeiro da lei; o desafio aqui é saber se seria possível sustentar que
a incidência do IPI, por exemplo, seria vinculado ao objeto que seria COFINS,
por afinidade, pertinência ou conexão; eu também acredito que não, já que não
se trata da...
Dr. Alexandre Dantas:. O capítulo dois da lei é claro, as outras disposições relativas à legislação
tributaria; seria o capítulo dois inconstitucional ou seria toda a lei? porque
ela trata do COFINS do artigo primeiro, aí chega no capítulo dois ...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Agora, o artigo 18 da Lei Complementar n.95 tem a seguinte redação: Eventual
inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular, não
constitui escusa válida para o seu descumprimento; o que na verdade enfraquece
a própria lei; o legislador complementar regulou a lei e a enfraqueceu no
artigo 18; mas o fato é que eu não tenho sanção pelo descumprimento da lei
complementar 95, já que, se foi meramente formal, isto não escusa o
descumprimento da lei, ou seja, é algo lamentável, que não é bom, mas no caso o
descumprimento é formal.
Associado Eduardo:.
A lei inteira é formal.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A inexatidão é somente quanto à forma; no artigo primeiro deveria ter
vindo descrito todo objeto da lei, como um todo, mas não foi feito.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Vamos ver se é formal ou não, à luz inclusive do
artigo 7º; eu vou ler novamente o que o Schoueri leu com muita propriedade,
muito claramente: o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o
respectivo âmbito da aplicação. Vamos admitir, só para raciocínio, que esse
fosse um erro meramente formal e o artigo primeiro da MP 135 trouxesse: fica
alterada a legislação da COFINS, o artigo segundo dissesse: também fica
alterada a legislação do IPI; vamos admitir que estas duas exposições poderiam
estar no primeiro artigo, nos artigos de abertura; vamos admitir que esse erro
fosse meramente formal; aqui a gente vai ter um pouco mais de dificuldade,
porque na verdade as disposições sobre outras matérias não estão nem no artigo
primeiro, nem no parágrafo do artigo primeiro, mas estão perdidas ao longo de
nem sei quantos artigos... Eu estou querendo raciocinar, Schoueri, vamos
admitir... que esta lei disciplina tributos federais, ela deu uma amplitude
muito grande à sua lei, agora vamos ver os princípios que o artigo sétimo
estabelece, porque agora nós estamos falando no caput do sétimo, que diz que o
artigo primeiro indicará o objeto da lei e o âmbito da aplicação e mais,
observados os seguintes princípios: excetuadas as codificações, cada lei
tratará de um único objeto; a pergunta seguinte é: se o artigo primeiro tivesse
esta redação ampla, ou se dissesse: tratará ao mesmo tempo do imposto de renda
e do IPI, estes assuntos seriam um único objeto ou seriam objetos distintos? a
pergunta é procedente porque o objeto pode ser, depende do ângulo de visão,
pode ser o gênero tributo e pode ser a espécie; então vamos continuar; a lei
não conterá...
Dr. Luis Eduardo Schoueri.: (...)
o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto
possibilite o conhecimento técnico ou científico... O conhecimento
técnico da matéria permite o conhecimento específico.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Vamos admitir que todos nós aqui temos condições,
uns mais outros menos, porque se dedicam mais a um imposto ou outro, mas todos
nós temos conhecimento técnico ou científico da área, que nos possibilite
tratar dos dois tributos...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Esse é o contrário, temos o conhecimento da área que já permite que
possamos distinguir o máximo; eu vejo isto ao inverso, o conhecimento no assunto
já permite uma classificação mais próxima, ou seja, quanto mais evolui a
ciência, mais eu consigo especificar o objeto, então no caso do direito
tributário, uma ciência, embora, relativamente jovem já evoluiu o suficiente
para eu saber que COFINS não é a mesma coisa que IPI, já evoluiu o suficiente
para eu poder dizer que o estudo sobre a COFINS não se confunde com estudos
sobre o IPI, eu encontro dissertações, tese sobre o IPI que não têm nenhuma
linha sobre COFINS, e há trabalhos sobre a COFINS que não tratam de IPI; o
conhecimento técnico já diz que contribuição é uma coisa e o imposto é outra
coisa, ou seja, na área específica - que é a área tributária - já há
conhecimento técnico suficiente para dizer que IPI e COFINS não são o mesmo
objeto.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. A intervenção do Schoueri é pertinente mas eu não
quero debater, eu quero evoluir nesta observação que ele fez; é claro que eu
também posso abrir mais a referência e dizer que formado na faculdade de
direito, no curso de graduação, tem conhecimento técnico para tratar de direito
criminal, civil, tributário e das suas subespécies, e que ele pode ser mais ou
menos conhecedor, mas ele tem elementos, tem conhecimento para tratar da área
jurídica.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A leitura da lei complementar não pergunta se existe uma pessoa que
conheça tudo, porque senão eu vou dizer o seguinte: Pontes de Miranda conhece
poesia e qualquer ramo de direito; é o contrário, se a ciência já permite uma
divisão segura, eu leio este artigo no sentido inverso ao que você lê, eu não
leio no sentido de se há pessoas que entendem de um e de outro assunto, ou
seja, que a ciência permite englobar, eu leio no sentido inverso, se a ciência
já permite dividir, se ela permite com segurança um critério para distinguir um
objeto de outro; e eu insisto, já houve uma evolução do direito tributário
suficiente para dizer que contribuições e impostos são diferentes.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. O Schoueri, eu acho que tratar de engenharia e
medicina numa mesma lei indubitavelmente estaria infringindo a lei complementar
95, porque os campos de conhecimento da medicina e da engenharia são
absolutamente distintos; então um interprete desta lei teria dificuldade se ele
não fosse ao mesmo tempo médico e engenheiro; agora nós estamos falando de lei,
de relações jurídicas, elas são próprias do conhecimento humano, da ciência do
direito, eu acho que o conhecimento científico da área, no nosso caso das
relações jurídicas, é próprio dos cientistas do direito, que pode ser mais ou
menos especializado de acordo com suas tendências, você falou do Pontes de
Miranda, que eu acho que não tinha um conhecimento tão grande assim, porque
provavelmente ele não saberia qual seria a alíquota do imposto de renda na
pessoa jurídica, na época dele, então não conhecia tudo também, desculpe, eu
estou aceitando a sua interferência porque eu acho que ela está esclarecendo,
mas eu acho que nós vamos encontrar neste mesmo artigo um outro fundamento
melhor do que este. A lei não conterá matéria estranha ao seu objeto ou a este
não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão, então eu queria colocar
aqui duas sub-distinções, no ramo tributário apenas, eu acho que existe uma
conexão muito grande entre PIS e COFINS porque ambos são tributos que tem o mesmo
embasamento constitucional que é o artigo 195, inciso um; na verdade eles tem
destinações declaradamente distintas, mas são tributos absolutamente iguais,
tanto que você está começando a sua apresentação do tema, dizendo: será que tem
distinção entre a Medida Provisória 135 e a lei 10.637? Algumas que existem já
foram até comentadas aqui, então estes tributos são absolutamente conexos,
agora o IPI e imposto de renda, IPI e COFINS, imposto de importação, a
compensação de tributos de qualquer espécie, eu acho que aí já há campo de
indagação se estaria havendo... muito bom, mas não está no artigo primeiro.
Dr. Paulo B.Bonilha:. A lei inova o ordenamento jurídico, qual é o objeto dela? ela vai incidir
sobre um fato e o que estas normas jurídicas têm em comum, todas elas tem um
objeto, que disciplina o direito.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Paulo, a gente tem que fazer uma interpretação
finalística; o objetivo do legislador que está confirmado pelo contexto da lei
é tornar a leitura do direito positivo mais segura, mais fácil, tanto que o
artigo 12 diz como terá que ser feita a alteração das leis; pode ser que não
seja o melhor método, mas são métodos que procuram fazer com que o leitor da
lei saiba que aquela matéria esta sendo disciplinada por aquela lei e não tem
alguma coisa perdida no universo. Só para dizer o seguinte...
Dr. Paulo B.Bonilha:. Ricardo, o que é extremamente falho é a redação da ementa da lei.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Mas a ementa não está em consideração, a ementa está
dizendo que altera a legislação tributária federal, mas não é isso que está em
jogo, e se o artigo primeiro dissesse: “Altera a legislação tributária em
geral”, valeria? Eu acho que está violando o espírito da lei.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Paulo, veja que coisa curiosa, se fosse a matéria tributária como objeto,
inciso um, excetuada as codificações, cada lei tratará de um único objeto, o
que mostra que o legislador sabia que codificações - como por exemplo o código
tributário - é a matéria, quando ele fala em um único objeto é algo diverso das
codificações, eu tenho codificações em matéria tributária, em matéria civil,
agora um único objeto não é a matéria tributária, um único objeto é aquele que
já é possível identificar como objeto e a COFINS já é um objeto.
Dr. Paulo B.Bonilha:. Pensa do ponto de vista prático, o que nós temos em leis tributárias,
leis tratando de vários tributos, a tradição brasileira não é esta?
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Mas a proposta é que esta tradição brasileira deveria ter sido interrompida
em 98 e não foi; e a indagação que é feita é qual a conseqüência jurídica de um
descumprimento da lei, ou seja, o primeiro ponto é que nós constatamos que a
lei complementar n. 95 de fato vem sido maltratada, a pergunta é: qual a
conseqüência que eu tenho desse desprezo pela lei complementar 95? Por um lado,
eu direi que boa parte da legislação tributária pós 98 terá um problema
suficiente para torná-la inválida; por outro lado, o que eu proponho (...) é
até lamentável dizer que todas estas falhas são formais, até porque a lei
complementar n.95 dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação
das leis, portanto, dispõe apenas sobre forma, e que curiosamente o legislador
complementar, que fez uma lei cuidadosa, chega nas disposições finais e
percebe, que entre o seu desejo e a realidade, haveria uma discrepância e ele
não quis que a discrepância fosse suficiente para gerar o caos jurídico, e diz:
eu quero que seja assim, mas se alguém deixar de cumprir o que eu mandei, não
vá por isso - porque o meu colega legislador descumpriu o que eu mandei - não
vá por isso deixar de cumprir a lei, ou seja, esta lei lamentavelmente é muito
mais um desejo do legislador do que uma ordem, lamentavelmente esta lei não
possui o caráter cogente que se esperaria dela.
Dr. Plínio:. Nós
temos que considerar em primeiro lugar o seguinte: qual a razão dessa lei? É
claro: sistematizar o processo legislativo, mas não só sistematizar o processo
de elaboração da lei, é também dar segurança jurídica a aqueles que são os destinatários
da lei, ou seja, os destinatários como um todo; é para evitar situações como a
que se verifica aqui, em que se junta ao trigo o joio; de tal modo que, quando
eu tiver que aprovar, como não pode aprovar simplesmente, tem que se aprovar
tudo ou rejeitar tudo, o joio vai ser aprovado também; agora na MP n. 135 nós
temos alterações e restrições no que diz respeito ao direito de compensar, e
temos também matéria aduaneira seno tratada; analisando esta lei complementar
no artigo primeiro, numa interpretação gramatical, literal, lá não fala em
objetos, o artigo primeiro diz que será estabelecido o objeto e não os objetos;
porque o objetivo é individualizar cada lei de modo a facilitar a sua analise,
o seu cortejo, o que está sendo alterado, o que não está, ou seja, dar um
ordenamento à legislação, e não uma situação que fique difícil de interpretar;
então nesta interpretação nós temos que o objeto sendo o requisito da lei, o
objeto diz respeito à própria materialidade da lei, então ferir o objeto é ferir
a materialidade da lei; não é uma violação simplesmente formal dessa lei;
agora, se ela vale ou não, a mesma pergunta é o que se pode fazer em relação a
todas as outras leis complementares, vale ou não? Vai valer se nós efetivamente
buscarmos fazer com que elas tenham validade; se deixam de aplicar, cabe a nós
reclamar, simplesmente ao invés de aceitar.
Dr. Paulo B.Bonilha:. Eu estou de pleno acordo com você, só que eu coloquei apenas uma
perspectiva pragmática da questão, ou seja, o governo nesse caso da MP 135
poderia ter encaminhado quatro Medidas Provisórias; porque ele não faz tudo
separado? porque aí ele vai ter quatro batalhas políticas no Congresso ao invés
de uma só, que é o resultado do joio; a LC n. 95 é uma peça racional, louvável,
tem um sentido louvável, mas na prática não funciona.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Se nós formos admitindo que na prática não funciona,
que tudo é formal, se você continuar se lamentando e o Schoueri dizer que o legislador
esvaziou o conteudo da LC 95 pelo artigo 18, bom, nós estaremos refletindo o
que é o nosso país, que as coisas não são para valer; se nós estamos
pretendendo nos reunir aqui para discutir o que é válido, nós temo que partir
do pressuposto que tem uma utilidade esta lei e que ela deva ser obedecida;
senão vamos embora e vamos admitir que a instrução normativa passe a comandar a
obrigação tributária; porque nós vamos discutir o princípio da legalidade? eu
acho que nós estamos no mesmo plano de discussão científica; nós temos que
interpretar a lei, saber distinguir o que é formal de substancial, mas temos
que partir do pressuposto de que esta lei existe e que vale, especialmente numa
interpretação finalística, que ele colocou muito bem, o objeto da lei, o objeto
da constituição; quando a constituição mandou ser editada a lei é para dar uma
disciplina ao processo legislativo, acabar com aquela avacalhação em geral que
existia: revogo as disposições em contrário, por exemplo, que por mais ridículo
que fosse estava em todas as leis do Brasil; então esta lei tem um objeto e eu
acho que nós, juristas, não nós advogados, nós temos que procurar dar prestígio
a esta lei, dar eficácia; eu acho que é o nosso trabalho fazer isto; agora eu
queria voltar ao tema concreto, vamos admitir que esta lei valha, se não valer
vamos embora, mas vamos admitir que ela valha e esteja tratando de mais de um
objeto, porque na verdade o IPI seria um objeto distinto do PIS; vamos admitir
que PIS e COFINS pudessem ser colocados e tratados na mesma lei, vamos admitir
um certo temperamento; a pergunta que eu colocaria para o Plínio, que levantou
esta questão, é: e daí, em matéria de COFINS? O artigo primeiro define que o
objeto da lei é a COFINS, quanto ao artigo primeiro da lei valeria? Quanto ao
artigo primeiro e toda a matéria de COFINS, a lei valeria? A invalidade da lei
seria apenas com relação aos demais objetos ou ela perderia a validade como um
todo? Nós estamos aqui discutindo, a partir do levantamento do assunto com o
Schoueri, quais são os funcionamentos possíveis para se questionar a validade
da Medida Provisória 135; você levantou sob o ponto de vista da COFINS; eu acho
que esta questão da lei complementar 95 teria este aspecto; ela seria oponível
à alteração da legislação da COFINS, cujo objeto está no artigo primeiro?
Dr. Alexandre Dantas:. Eu acho louvável a posição da mesa de que a lei deve ser respeitada, mas
quando a LC 95 foi promulgada eu trouxe essa questão, tinha uma norma na
constituição que determinava que deveria ser consolidada toda a legislação
brasileira. E se não fosse? A mesa disse que não era bem assim, porque isso
seria inconcebível e não entenderia... que pragmaticamente seria inconcebível
no Brasil se acabassem todas as leis; assim, não haveria um prazo para
consolidar todas as leis no Brasil; e agora a gente se depara com essa
situação, não tem como, então não vai ser possível aplicar a LC 95, deixa para
lá, não tem sanção; agora nós não temos muito o que reclamar; na verdade a lei
não pegou na época própria e agora a gente quer que a lei seja aplicada, para
se julgar inconstitucional a lei que não obedeça aos seus critérios, para não
se cobrar os tributos; eu acho meio difícil, é uma questão extremamente
complexa.
Dr. Paulo B.Bonilha:. Eu não sou contra a lei complementar; eu destaquei o aspecto pragmático
porque faz parte da realidade nossa; eu acho inclusive, aí é um ponto de uma
certa divergência, a noção de objeto da lei é um pouco mais ampla do que a que
estava sendo reduzido aqui; então nessa parte é que eu tive uma posição de
divergência; nas outras discussões que já ocorreram na mesa sempre o aspecto
chamado de pragmático tem prevalecido, exatamente porque o congresso deveria
cumprir a norma que ele mesmo editou.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Qual a conseqüência, admitindo que seja uma questão meramente formal,
qual a conseqüência? Isto é pacífico, ou seja, pelo menos há consenso de que
sendo uma questão formal não há conseqüência no seu descumprimento. Se houver
uma questão formal ,concordamos que o artigo 18 esvazia a aplicação da lei,
porque não confere qualquer sanção. Agora o novo dilema é saber se este tema é
formal ou material? O segundo problema é saber, admitindo que seja meramente
formal, é saber se o objeto...
Dr. Paulo B.Bonilha:. Aí você tem o problema da interpretação do que é objeto.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Para mim, toda a interpretação da Lei complementar 95 versa
exclusivamente sob aspectos formais da lei.
Dr. Plínio:. Aspectos
formais da lei, mas não quanto ao objeto em si; o objeto tem a ver com
materialidade, caso contrario não faria sentido nenhum a lei; se ela existe é
porque deve ter algum sentido, e se existe para um sentido, ela deve ter
eficácia.
Dr. Paulo B.Bonilha:. Meus caros, dez horas, está encerrada a mesa de debates, eu quero
agradecer a presença de todos e os convoco para a próxima semana.