MESA DE DEBATES DE 28.8.2003

INTEGRANTES DA MESA:

Dr. Paulo B. Bonilha

Dr. João Francisco Bianco

TEXTO REVISADO

(Início)

PAULO B. BONILHA:. Bom dia a todos. Vamos dar início. Eu quero agradecer os colegas pelas manifestações que muito me sensibilizaram e levar ao conhecimento, antes dos trabalhos, que o IBDT já está recebendo o Direito Tributário nº 17 e será distribuído nos próximos dias. Estamos tendo a inscrição do Curso de Atualização que se inicia no próximo sábado, dia 19, e, em seguida, a Secretaria passará os livros aos associados. A edição é da Dialética, como aconteceu com os livros anteriores, e temos vários trabalhos de valor publicados nesta edição.

Muito bem, dando início aos trabalhos da Mesa propriamente ditos, eu tenho aqui inscrito, eu não sei se está presente, Paulo Roberto Andrade...

ALEXANDRE DANTAS:. Aquele caso do habeas corpus que ficou pendente...

JOÃO FRANCISCO BIANCO:. Antes do habeas corpus, eu queria falar do COFINS... mais a título de registro. Na semana passada, o Alexandre nos trouxe aqui uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, que foi a questão da incidência da COFINS sobre a venda de bens imóveis após a vigência da Emenda Constitucional n. 20. Embargos de Divergência do Recurso Especial 149.026 - e a ementa está muito clara. (...) foi uma decisão da Primeira Seção do STJ e foi decidida por voto de desempate, e ele manteve a opinião dele no sentido de que não deve haver incidência de COFINS na venda de bens imóveis. A questão que eu queria trazer, a notícia, é que teve uma continuação nesse processo. Esta decisão do STJ é do dia 23 de agosto de 2000, no dia 14 de... a decisão claramente é posterior. Eu vou ler a ementa, o final: "A Emenda Constitucional n. 20 modificou a mensagem contida no artigo... para determinar que a seguridade social será financiada pelas contribuições sociais, explicitou que a COFINS, como contribuição social que é, incidiria sobre a receita ou faturamento, reformulando o posicionamento anterior em face da mudança operada na Constituição Federal. Entendo que não incidirá COFINS sobre imóveis enquanto a legislação infraconstitucional explicitar que o fato gerador será o faturamento ou a receita bruta oriunda das mercadorias". A questão, como eu disse, essa decisão é do dia 23 de agosto de 2000. No dia 14 de novembro de 2001, foram julgados Embargos de Declaração nos Embargos de Divergência. Nesses Embargos de declaração foi discutida uma questão processual, parece que houve um despacho de um Ministro sobre um pleito da Procuradoria e não foi publicado o despacho; então a Procuradoria alegou cerceamento do direito de defesa e o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros é o seguinte: "Em verdade, não existe notícia que o despacho do Ministro Relator afirmando o impedimento foi levado à publicação". Parece que houve uma mudança e, na mudança, o Ministro Relator se declarou impedido e aí houve um despacho mudando o Relator; este despacho não foi publicado, não existe notícia nos autos de que o despacho do Ministro Relator afirmando o impedimento foi levado à publicação. A publicação seria necessária para que a União pudesse avaliar a sucessão do Relator. O Ministro Humberto Gomes de Barros recebeu estes Embargos para declarar a nulidade do acórdão e abrir ensejo para que eventualmente se pronuncie... considerou que houve uma nulidade no processo e anulou todos os atos subseqüentes à aquela nulidade; então o acórdão foi anulado. Após, foram julgados Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração nos Embargos de Divergência do contribuinte, alegando que não haveria prejuízo, mas o Ministro manteve. Como o acórdão é posterior ao ato nulo, sua nulidade é conseqüência... do Código de Processo Civil, se a troca de relator efetivou-se sem conhecimento da União, a nulidade é manifesta, bom, recebeu os Embargos para declarar nulo o acórdão. No dia 23 de outubro de 2002, foram julgados novos Embargos de Divergências ao Recurso Especial 149.026, cuja ementa é bem simples. A Primeira Seção do STJ entende que... e intermediária de negócios mobiliários estão sujeitos à incidência da COFINS, posto caracterizar em sentido amplo. Voto do Ministro Humberto Gomes de Barros - ele mesmo que havia dado o voto de desempate. A questão está superada, contra o domínio da proposição indicada no acórdão paradigma - é aquele que não teve incidência da COFINS-: "Recebo os Embargos para desconstituir o acórdão decorrido", foi o julgamento da Primeira Seção - porque é o julgamento dos Embargos novamente - porque foram anulados e depois julgados, e depois foram julgados os Embargos de Declaração dos Embargos de Divergência propostos pela Fazenda. É só uma questão de prequestionamento, é matéria constitucional, mas... os Embargos estão declaradamente aqui propostos com objetivo de questionar matéria constitucional, mas o fato é que aquela primeira decisão foi anulada. A orientação da jurisprudência do STJ é no sentido contrário.

ALEXANDRE DANTAS:. Isto me deixa um pouco tranqüilo, porque eu tirei este acórdão de uma revista especializada. Isto me traz o seguinte: a gente não pode confiar em revista especializada, a gente tem que ir diretamente no site da Internet e pesquisar cada acórdão como se fosse sua vida. Eu, realmente, este caso eu não sei, porque puxei de uma revista especializada, inclusive isto aqui foi o ano passado, não foi em 2000. Eu achei que isto estava mudando uma posição anterior, até pela data da publicação na revista especializada. Isto me deixa tranqüilo, mas eu entrei com duas ações por causa disso. Eu só queria consignar, eu resolvi entrar por causa disso, esta intranqüilidade.

PAULO B. BONILHA:. Para o debate não é, a dúvida(...)

JOÃO FRANCISCO BIANCO:. Realmente, o que a gente pode dizer, estes acórdãos, eles mesmos estão sujeitos a recurso para os tribunais superiores. Esta decisão pode ser refletida no Supremo. Realmente é uma medida de cautela, de bom senso, de realmente buscar o andamento desses acórdãos, desses processos cujos acórdãos tem interesse.

FERNANDO:. No mérito, existe alguma dúvida.

JOÃO FRANCISCO BIANCO:. Esta é uma discussão antiga e o Tribunal estava se posicionando no sentido de que deveria haver a incidência, pelo menos antes da Emenda Constitucional n.20. O que chamou a atenção do Alexandre, primeiro, foi o acórdão que se referiu aos fatos geradores após a Emenda, que seria uma nulidade e, segundo, foi a posição da Primeira Seção no sentido favorável ao contribuinte no sentido de não haver a incidência. Então, um acórdão dessa natureza é uma manifestação importantíssima do STJ porque, de uma certa forma, ia mais ou menos contra a orientação até então pacífica.

FERNANDO:. Após a Emenda, não está superada.

JOÃO FRANCISCO BIANCO:. Após a Emenda, nas nossas discussões estava superado. Aí não há uma manifestação que eu tenha conhecimento. Nesse voto do Ministro, no primeiro acórdão, ele aborda a questão da Emenda e para ele, mesmo após a Emenda, teria que haver uma manifestação do legislador ordinário para se adequar ao novo texto constitucional; enquanto não houvesse esta lei ordinária, para ele seria inválida. Mesmo após a Emenda, nas nossas discussões aqui, nós... embora nós termos considerado fora a questão da Lei n. 9718, que veio antes da Emenda; teoricamente teria que vir uma nova, mas fora esta questão da publicação da lei ordinária com alguns dias antes da publicação da Emenda Constitucional, nós temos aceitado a incidência, pelo menos me parece que há um certo senso comum. Então a novidade do STJ no sentido de, mesmo após a Emenda, a não-incidência do COFINS, é uma orientação importante. O Alexandre verificou um acórdão importantíssimo.

FERNANDO:. Não tenha dúvida, está fora de questão, mas a minha preocupação era realmente saber se restava alguma dúvida na questão da incidência ou não.

ALEXANDRE DANTAS:. Você pode lembrar para gente sobre o que seria o fundamento constitucional para se atacar a incidência, independente, porque esta Emenda seria inconstitucional, porque a Lei 9.718 seria inconstitucional, porque ela teria alterado antes da Emenda. Vamos considerar que ela é inconstitucional. Vamos considerar que é a Lei 70 que está valendo. Eu acho que até o Carlos Velloso concedeu uma liminar em uma cautelar dizendo que os fundamentos são extremamente relevantes quanto à base de cálculo e aumento de alíquota do COFINS, suspendendo os efeitos do recurso extraordinário. Eu comparo ao (...) então se ele disse que isto é relevante então, levando em conta que seria a Lei 9.718 inconstitucional com base nesse tema, o problema é o seguinte: o conceito de imóveis foi alterado pelo STJ e o CTN diz que a lei não pode alterar os conceitos jurídicos. Constitucionalmente, não tem a questão do faturamento em si, alegar que a venda de imóvel não é faturamento; este seria o fundamento para pegar no artigo 195, I da Constituição, tentar levar para constitucional, teríamos a mesma discussão.

JOÃO FRANCISCO BIANCO:. Eu acho que a discussão constitucional está na inconstitucionalidade da 9.718. Esta é a questão que tem que ser apreciada pelo Supremo.

ALEXANDRE DANTAS:. Vamos pensar antes da lei, as ações de construtoras são antes da lei.

JOÃO FRANCISCO BIANCO:. O Schoueri ficou de dar andamento das ações porque o escritório dele está com os casos mais... eu acho que ele esqueceu.

FERNANDO:. Antes da lei, existe uma posição que não poderia haver uma modificação no conceito de faturamento de venda de imóveis. Qual é a posição da Mesa?

JOÃO FRANCISCO BIANCO:. A Mesa sempre se manifestou no sentido de que o faturamento é o produto da venda de mercadorias e que imóvel não é mercadoria; logo, o produto da venda de imóvel não pode ser objeto de incidência de COFINS, e o STJ tem decidido não estender propriamente(...) mas sim que é uma venda de um bem, que a comunidade deve contribuir para seguridade social (...)

FERNANDO:. É preciso ressaltar que o Carlos Velloso é favorável a esta tese, já votou por duas ocasiões a favor da autonomia do direito tributário para alteração do direito civil; tanto ele quanto o Octávio Gallotti, naquele caso do ISS na locação de guindaste. A posição do Gilmar Mendes, como se sabe pelo artigo, também é no mesmo sentido, de que haveria uma autonomia do direito tributário e, conseqüentemente, não poderia se excluir da incidência tributária manifestações econômicas claras de contribuintes apenas pelo apego ao princípio da estrita legalidade ou a definições de direito civil que não necessariamente se aplicam ao direito tributário. É uma posição que até vale para (...) na Lei Complementar 116.

PAULO B. BONILHA:. Eu posso fazer o registro, só a lembrança, aquela passagem de Pontes de Miranda nos Comentários à Constituição de 1967, quando então se tratava da reforma tributária do ICM e Pontes de Miranda escandalizou os civilistas, porque disse que o imóvel era uma mercadoria. Ele estava visualizando o direito europeu, todo o tráfico de imóveis tem este sentido de mercadoria em sentido largo e aquilo, na época, causou uma comoção, Pontes de Miranda tratar o bem imóvel como mercadoria; e está lá o comentário, na Constituição de 1967, repetido em 69, ele repetiu os comentários e exatamente este tema. Ou seja, dentro da noção de comércio existem aqueles que lidam habitualmente com imóveis, empresas que trabalham com locação, com compra e venda; para eles o imóvel, no sentido, largo é mercadoria.

FERNANDO:. Estes comentários do Pontes de Miranda são muito valiosos para a gente entender a origem, ele menciona a doutrina alemã que iniciou este entendimento da consideração econômica; foi em 1920. Primeiro, tratou deste assunto, mas precisamente começou a tratar da consideração econômica e lá ele disse que a relevância, ao direito tributário, interessa a riqueza e, como, tal, necessariamente o direito tributário busca a manifestação de riqueza. Ele pode até emprestar este conceito de direito civil para este fim, mas ele não está apegado ou restrito ao direito civil.

PAULO B. BONILHA:. E Pontes de Miranda baseia-se no argumento e na expressão "circulação", que é a atividade econômica especulativa etc... então os imóveis, para os proprietários, não configuram uma mercadoria. Quem tem uma propriedade não é uma mercadoria mas, para um mercado de circulação de imóvel, trabalha com locação e compra e venda, aquilo é uma mercadoria, no sentido largo de agir no mercado com um determinado bem.

FERNANDO:. Haverá infração a respeito da capacidade contributiva, uma riqueza efetiva não estaria sendo objeto de tributação. Sobre este assunto, o Professor Alcides disse em um livro em homenagem ao professor Ruy Barbosa Nogueira, ele aborda um tema que é a distinção entre o direito público e o direito privado e é importante que seja dito, para ventilar um pouco esta questão, que nós estamos presos àquilo que se aplicou à lei ou não.

NELSON:. Eu gostaria de fazer uma colocação. Nós estamos entendendo por aí que o STJ veio considerando mercadoria o imóvel; ele deu uma derrapada e voltou à situação anterior. Eu acredito que o STJ já fechou questão, então o que nós temos que analisar é a partir do princípio da legalidade. A Emenda Constitucional, quanto ao faturamento, ela já permitia, agora sobre receita, aonde tem COFINS sobre receita, a 9.718 é antes. A discussão está em andamento, então o que acontece nessa discussão do STJ? Discutiu-se a diferenciação entre faturamento e receita sobre o seguinte aspecto: no meu entendimento, ou o legislador tributa sobre o faturamento ou tributa sobre a receita; você não pode pegar os dois conceitos e juntar os dois como aconteceu com o PIS. O PIS disse que é sobre o faturamento, mas o faturamento é receita, então ele juntou as duas autorizações constitucionais num mesmo negócio. É permissível se tributar dentro do conceito de faturamento e de receita? Eu acho que é um instituto completamente diferente. É isto que eu gostaria de ouvir.

ASSOCIADO:. Mas o STF, ele falou que faturamentos são as receitas decorrentes da atividade da empresa; delimitou, receita bruta depois da atividade empresarial. Este é o conceito que o STF tem aceitado.

NELSON:. Em outra decisão do STF, diz que a venda de mercadoria é serviço.

ASSOCIADO:. Eu acho que a discussão é: imóvel é mercadoria? O que é mercadoria? Necessariamente, imóvel está excluído? Porque, se nós formos levar a ferro e fogo, vários produtos que surgiram depois de 1991, como internet, softwares - bens imóveis - não estariam englobados no conceito de mercadoria.

HIROMI HIGUSHI:. Está sendo discutido no Supremo Tribunal Federal este recurso extraordinário. Eu acho que já tem mais de dezenas ou centenas, está sendo sobrestado porque tem um recurso extraordinário sendo julgado. Parece que a Ministra Ellen já deu favorável ao governo, então eu acho que, nesta questão, vai julgar a constitucionalidade. Isto eu acho que o Supremo vai dizer constitucional, ao contrário do STJ, então não pode lei ordinária alterar receita... mas o Supremo já é pacífico, tanto é que muitos dos contribuintes entraram no REFIS. A questão da aplicação da base de cálculo, o problema é se aqueles 90 dias que estavam no prazo de poder cobrar o COFINS valem para efeito da Emenda Constitucional que foi publicada depois e validou a 9718, porque tinha dado 90 dias, tinha entrado em vigor, mas não podia aplicar porque a aplicação a partir de 1º de fevereiro de 99. Eu acho que o Supremo vai validar, se ele validar; eu acho que acaba a questão de que o imóvel tem incidência de PIS ou COFINS, porque na Constituição está escrito receita ou faturamento. A receita é diferente de faturamento, a receita abrange a totalidade, inclusive o rendimento de aplicação financeira. Se o Supremo disser que a 9.718 é válida, eu acho que a questão do imóvel fica ultrapassada.

NELSON:. Se eu não me engano, a 9.718, ela dá uma (...) do PIS, do conceito de faturamento, pode constitucionalmente uma lei estabelecer dessa forma? É isto que nós precisamos analisar, receita é uma coisa e faturamento é outra, agora pode juntar os dois e colocar tudo o que é faturamento, tudo o que é receita numa lei anterior? O PIS é constitucional sob aspecto? Ele pode abranger tudo, o faturamento e receita, ao mesmo tempo, se fosse e/ou receita.

JOÃO FRANCISCO BIANCO:. Eu concordo que a redação da 9.718 não é das mais felizes e concordo que receita é gênero e faturamento é espécie; então a contribuição, com a Emenda 20, ela alargou o campo de incidência, porque antes era só o faturamento, agora passou a ser ou receita ou faturamento e a 9.718 vem assim, eu vou ler: "Art. 2º As contribuições para PIS e COFINS serão calculados com base no seu faturamento", "Art. 3º: faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica § 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, ou seja, não é uma redação muito, tecnicamente, muito correta, porque ela começa pela espécie e chega no gênero. Eu acho que dá para entender que o que legislador quis mostrar aqui é a totalidade da receita; se fizermos uma interpretação sistemática, é a totalidade da receita.

PAULO B. BONILHA:. O sentido estrito do faturamento seria aquilo que é efetivamente faturamento, o que excluiria inúmeras receitas.

NELSON:. Dentro do trabalho, existe uma série de questões sobre o conceito de receita, e dentro deve ter alguma coisa que é faturamento, não é receita, então estaria excluído. Eu continuo entendendo que o faturamento é uma coisa e receita é outra, então vamos colocar o seguinte problema: nós entendemos que receita foi..., se eu faturo e não recebo, eu pago PIS e COFINS?

FERNANDO:. Sem dúvida.

NELSON:. Aí é que está, não houve ingresso de dinheiro; houve auferimento. Então, dentro do conceito de receita, eu entendo que o faturamento por si só não é um fato gerador, a não ser que você conclua que receita seria "e/ou" e não "ou".

FERNANDO:. O Rubens Gomes de Souza...

ANTONIO MARTINS:. Eu gostaria de dar todo apoio ao Hiromi e ao Nelson e mostrar uns aspectos que são teóricos, mas que costumam ser deixados de lado pelos doutrinadores. Durante muito tempo, entendeu-se, como acaba de fazer o nosso ilustre advogado, que a receita é o gênero e o faturamento é a espécie; isto é dito com a maior tranqüilidade, ninguém faz uma crítica mais profunda dessa relação de gênero para espécie e isto está colaborando para a confusão na matéria. Todos nós dissemos que o faturamento é a espécie do gênero receita. Agora, acaba o Dr. Nelson de apontar uma diferença tão forte entre faturamento e receita que afasta totalmente a possibilidade lógica de faturamento ser espécie do gênero receita, exatamente se no nosso sistema os impostos sobre vendas - que o professor Bonilha conhece muito bem, que é um rótulo econômico e financeiro para tributos como IPI, ICMS E ISS - enfim impostos sobre vendas, se estes impostos no Brasil comportasse - como a iuris comporta - a consideração das vendas não recebidas, o estorno das vendas não recebidas, se isto existisse no nosso sistema, nós poderíamos, dentro do direito positivo, fazer a distinção, entre faturamento como espécie e receita como gênero. Mas isto não acontece no nosso sistema como regra; só em situações muito excepcionais é que nós temos a consideração daquilo que foi faturado, objeto de uma nota fiscal e depois não foi recebido. Então a distinção - aliás, o Dr Paulo Akyo não está aqui hoje, mas escreveu um artigo sobre isso - a Emenda que passou a consignar receita e faturamento - ou faturamento - este "ou" aí realmente tem que ser lido como um disjunção forte, ou seja, ou é uma coisa ou outra, porque vai implicar em diferença de capacidade contributiva absolutamente. Então o legislador não pode, como fez na 9.718, por graus, por patamares, ir construindo autoritariamente um conceito lógico e jurídico de faturamento a partir de receita ou, ao contrário, chegar na receita total a partir de faturamento, ir por patamares ou por graduações, exclui isso, aquilo, não exclui muita coisa que deveria ser excluída para conseguir aquela diminuição. Mas o que eu quero mostrar, dando apoio ao que eles dizem, é que ou o legislador cria, depois da Emenda, ele cria uma tributação sobre receita e dá o tratamento de alíquota e de base de cálculo consistente para isto, ou ele faz uma tributação sobre faturamento. Ele tem que dar um tratamento consentâneo com cada uma dessas entidades. Elas não se confundem e nós temos que nos policiar para pararmos de dizer que é uma relação de gênero para espécie; não é. Realmente, a Constituição teria vindo para dizer "não é gênero ou espécie, escolha um ou outro", porque a Constituição não teria aquela palavra, a redundância desnecessária. Se é verdade que a Constituição empolgaria esta concepção de que receita abarca tranqüilamente o faturamento, o que ela teria feito? Ela teria posto só receita e estaríamos conversados, ela colocaria só receita. Se ela achasse que faturamento é espécie de receita, ela autorizaria a receita e o legislador, nessa visão, ele poderia tranqüilamente tributar o que é menos do que receita, o que é apenas uma espécie da receita; é claro, se a lógica fosse esta. Mas estamos vendo que a lógica não é esta. O faturamento pode frustrar o contribuinte na sua capacidade contributiva violentamente; basta que não se receba o preço. Eu acho que esta visão é muito importante para a gente continuar um debate mais produtivo, eu acho que tem surgido vozes muito autorizadas no sentido de que são coisas distintas e não gênero - espécie.

EDUARDO:. Eu acho que o faturamento é receita, eu não concordo que o que você não recebe (...) você pode jogar a sua receita na contabilidade, pode vender o imóvel e não receber um preço e vai ser tributado com receita.

ANTONIO MARTINS:. Eu comparo as duas expressões de "receita efetiva", o que é a "receita efetiva"? Então receita já é efetiva porque, se não houver a receita, não, vai haver tributação; então "receita efetiva", o adjetivo "efetiva" é um pleonasmo. Agora, o faturamento que resulta em receita não é um pleonasmo, porque o faturamento pode não resultar em receita, ele é meramente um ato frustrado do contribuinte que não resultou em nada, não traduziu a menor capacidade contributiva.

FERNANDO:. É preciso esclarecer um pouco esta questão da receita. Existem várias posições sobre o que seja receita ou faturamento. Esta questão da receita ser distinta de faturamento ou faturamento ser uma espécie do gênero receita já foi muito debatida, muito discutida. Em 1956, o Rubens Gomes de Souza escreveu um artigo dizendo que receita é aquilo que a lei diz que é, dizendo que quando o legislador quer tributar algo, o que vale é o que a lei diz que é; então se a lei diz que receita é o faturamento ou que faturamento é receita, isto é uma técnica legislativa, errada ou certa, é uma remissão, ele pode falar: "faturamento é tudo aquilo que não for receita ou receita é tudo aquilo que não for faturamento", enfim, ele vai escolher positivamente aquilo que é ou não sujeito à tributação. Isto é uma posição positivista, ninguém está dizendo que concorda com isto ou deixa de concordar. No entanto, o que eu acho que o Professor Martins traz uma questão valiosa, entender dessa maneira seria tributar manifestações de riqueza não efetiva. Sobre o assunto, existem vários juristas que eu vou citar só um, o Ricardo Torres, que coloca em xeque esta questão da receita num recente trabalho em homenagem ao Roberto Rosas Em uma coletânea, ele escreveu um artigo muito interessante publicado pela Academia Brasileira de Direito Tributário, em que ele caminha jogando esta discussão. Agora, outro artigo interessante para registrar é do saudoso Professor Ruy Barbosa Nogueira; na verdade, não é um artigo, é um Parecer. Ele coloca esta questão num Parecer dado à Embratel ou a Telefônica, em que ele coloca em xeque esta questão de recebimento, se esta empresa que não recebeu os seus (...) as suas faturas, poderia sofrer uma tributação do ICMS. Nessa ocasião, ele fez um apelo ao direito comparado. No entanto, ele mesmo reconhece - e reconheceu em conversas privadas - que o direito comparado atual não traz esta distinção, ele não fala que se você não recebeu, você não vai pagar, justamente por conta de uma ficção. O Direito Tributário precisa criar uma ficção, como de fato nós temos aqui, agora, esta ficção. Falando só do imposto de renda ou da COFINS, fere o princípio da capacidade contributiva o que, no caso do ICMS, seria muito difícil de apurar. Mas no caso da COFINS, efetivamente, o não recebimento, a receita não comprovada, não precisa fazer uma distinção. Se a gente fica falando em faturamento e receita, a gente joga a favor do legislador - o legislador faltoso - É receita ou renda ou manifestação de riqueza, algo que efetivamente acontece, que é possível apurar ou considerar como um fator econômico de relevância e, aí sim, efetivamente, se não há esta manifestação de riqueza, conseqüentemente não pode haver tributação por infração da capacidade contributiva da renda líquida, da realização da renda; enfim, diversos princípios.

ANTONIO MARTINS:. Eu gostaria de acrescentar uma coisa sobre o Parecer do Professor Ruy Barbosa Nogueira, cuja memória diuturnamente nos é muito grata, e o Professor Ruy Barbosa já estava meio adoentado quando fez este Parecer. O Dr. Bonilha vai conhecer estes elementos por causa do ICMS, a respeito de um dos grandes especialistas. Existe uma monografia francesa, que com certeza o Professor Bonilha possui - já escreveu sobre isto - então tem aquele autor, Muller, francês, e o professor Ruy Barbosa me pediu emprestado este livro para fazer aquele Parecer que ele fez. E lá existe a consideração de direito comparado que as vendas não - existe pelo menos uma tendência na França e, em certas épocas, a regra aparece no sistema francês - quer dizer, vendas não pagas devem ser rebatidas, então vê-se que é uma questão de justiça, por falta total de capacidade contributiva. Aquele cliente que pediu o Parecer ao Professor Ruy Barbosa, ele estava ameaçado por causa da insolvência generalizada das faturas, elas não eram honradas, então que capacidade contributiva tem? Até num imposto em que isto não seja possível; então deve ser olhado este aspecto da efetividade da receita, se receita vier decorrente de um faturamento, vier a se efetivar, eu acho que a capacidade contributiva se iguala. Nós temos que atentar para este lado agora, que todos estão tentando aperfeiçoar a aplicação do princípio da capacidade contributiva - todo mundo fala muito nisso - este é um ângulo que não pode ser desprestigiado, a efetividade de algo que é receita mesmo porque, se não vai ser, que me perdoe o saudoso Professor Rubens Gomes de Souza, o legislador não tem direito de falar bobagem. E outra coisa, o legislador não faz teoria de nada, não constrói ciência, o legislador é a outra face do cientista do direito, ele não é cientista do direito, então tudo o que ele disser vai receber a (...) do intérprete. O juiz falará, o aplicador do Direito falará, o contribuinte falará muito mais que o legislador; ele põe uma norma hoje que vai se combinar com outra de ontem que ele nem sabia que seria possível combinar, então ele não tem sequer o domínino de sua própria obra. Ele não pode ser considerado como o dono da verdade, o manipulador de conceitos livremente. A lógica é uma barreira de todos nós.

NELSON:. Eu só gostaria de fazer uma complementação que é o seguinte. Este problema do conceito de receita não é uma criação do Nelson. Eu vim estudando o Parecer do Ricardo Mariz, do José Eduardo Soares de Melo, um livro sobre ISS brilhantíssimo do Professor Ayres... todos eles dão o conceito no sentido de que receita tem que ter o ingresso de patrimônio. Quando se vende e não recebe, não é ingresso de patrimônio. há uma perda do patrimônio; então é necessário, eu gostaria que fosse lançado, que se analisasse esta questão, porque isto é fundamental, nós estamos com o PIS dentro desse conceito.

ALEXANDRE DANTAS:. Eu defendo a tese de que a inadimplência não pode gerar, não há capacidade contributiva para uma tributação, teoricamente tem que ter receita para ser tributado. Agora, Dr. Martins, tem uma questão... a gente vai ao... e o problema maior é o seguinte: os estudos vão se transformando e o legislador vai transformar em lei, a questão do Direito vai se fazendo em torno da evolução social e, hoje, o que é faturar? É receber, é um sinônimo. Quando se fala em faturar, o ato de emitir fatura é conceito jurídico, mas faturar, hoje, é um termo comum que se encontra em qualquer lugar, que é receber. Evidente que quando eu digo "faturei", eu recebi. Eu acho que, nesse conceito, aí derruba a questão da diferenciação; mas para defender que, mesmo quando eu não recebo uma fatura - juridicamente eu emiti a duplicata, ela foi a protesto, cobrei a fatura, a fatura foi à falência - tem todos aqueles itens que até a própria Lei 9.430 diz para abaixar o imposto de renda. A gente pode tomar como um meio de analogia para poder desconsiderar aquele faturamento pago e tenha retorno de ICMS, de IPI, de COFINS e de PIS e agora vai ser ISS. Então eu vejo nesse sentido, de que faturar é receber efetivamente quando como nós tratarmos de emissão de duplicata de venda de mercadoria e prestação de serviço, quando for a receita, óbvio. Se eu não tive receita, como eu vou ter tributo sobre receita? Ah, porque o fato gerador é a saída, é a circulação da mercadoria? Mas isto é um risco muito grande, nós precisamos derrubar isto.

ANTONIO MARTINS:. Eu não afirmei que é possível, em ICMS ou em quaisquer tributos, quando não seja honrada a fatura pelo cliente, eu não insinuei que é um direito líquido e certo...

ALEXANDRE DANTAS:. Eu estou indo ao conceito anterior.

ANTONIO MARTINS:. Só para me fazer bem claro, desculpe, você está me citando, eu tenho direito ao menos ao debate. Então, eu digo o seguinte: estas considerações são desenvolvidas para mostrar que, na Constituição, as duas coisas são diferentes e que o legislador, quando for tratar de uma, tem que pesar a tributação. Considerando que o faturamento se tributa em 30%, ele vai criar alíquotas menores para faturamento. Considerando que a receita se tributa em só 2%, ele vai fazer alíquotas maiores para receita; tratamento, aliás, que o § 9º do 195 já trata de alguma coisa muito próxima, em termos de capacidade contributiva que deve ser analisada. Então, o problema da alíquota está diretamente ligado ao problema da base de cálculo. Não estou dizendo que todo mundo tem direito e vai ganhar nos tribunais se reivindicar que esta fatura foi ou não foi honrada. Não é isto. Estou dizendo que este fenômeno existe. O legislador conhece este fenômeno. O constituinte também conhecia e ele deu o tratamento diferenciado para este fenômeno na Constituição.

EDUARDO:. Eu acho que esta diferença do faturamento da própria receita se estende ao ISS, ao imposto de renda. Esta ficção do direito se acaba para tributar fora (...) e, lógico, se o fixou, ele deve receber ou não tributa um pouco, mas tributa um pouco mais. É a capacidade contributiva em abstrato, é aquela que não recebeu e está quase quebrando, inclusive o ISS, não só o peso do serviço.

FERNANDO:. Só queria encerrar que o Professor Martins, provavelmente, intencionalmente mencionou a solução dada na França. O nosso ICMS - porque na ocasião do Parecer do Professor Ruy Barbosa Nogueira, ele não tinha, na ocasião, a notícia do momento - ele mencionou como foi feito, ele foi cauteloso em não falar que esta era a solução, ele mencionou a discussão, porque era uma das grandes características do Professor, a cautela, a honestidade, então ele tomou este cuidado. Mas o professor Martins deu a idéia de como se solucionou a questão na França, porque efetivamente dizer que "não recebi preço" não é escusa para dizer que eu não tenho capacidade contributiva. Isto foi muito discutido, é muito discutido ainda na doutrina e na jurisprudência do Direito Tributário, de que o contribuinte não pode alegar em seu favor o fato de dizer; "eu não tenho dinheiro", "eu gastei meu dinheiro" ou "eu não consigo pagar o imposto porque eu não recebi". Este é um argumento que não é suficiente agora. Isto não quer dizer que o legislador possa tratar assuntos totalmente a seu critério sem nenhuma preocupação com a manifestação de riqueza e, toda vez que ele fizer isto, a lei poderá ser considerada inconstitucional, que é o que se espera de uma contribuição social que subverte qualquer definição jurídica.

PAULO B. BONILHA:. Eu acho que este assunto já está bastante discutido. Podemos passar a outro. O Paulo Roberto Andrade - ele não está mesmo - ele escreveu um assunto para esta mesa e foi redigido da seguinte maneira: "Prezados senhores, gostaria de levar à discussão da Mesa o seguinte tema, relativo ao cada vez mais polêmico ISS.

A Emenda Constitucional nº 37 de 2002 introduziu o artigo 88. Ao ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispondo que enquanto lei complementar não viesse a disciplinar os incisos I e III do § 3º do artigo 156 da Constituição, o ISS teria alíquota mínima de 2%. Pois bem, a novel LEI COMPLEMENTAR 116 de 2003 trata longamente do ISS, dividindo com o Decreto-lei 406 a tarefa de estipular normas gerais acerca de um tributo. Em seu artigo 8º, a lei complementar dispõe sobre a alíquota máxima do ISS, fixando em 5%. Ao determinar a alíquota máxima, a lei complementar, sem dúvida, disciplinou o inciso I do § 3º do artigo 156, no qual, a um só tempo, refere-se às alíquotas mínima e máxima. Valendo-se mesmo do princípio lógico do terceiro excluído, há somente duas possibilidades para qualificar o desempenho da lei complementar: ou ela disciplinou o inciso ou não disciplinou e, se tratou da alíquota máxima, e esta era a matéria do inciso I do § 3º do 156, então este inciso está disciplinado pela lei complementar. Note-se ainda que o artigo 88, do Ato das disposições Constitucionais Transitórias previa a alíquota mínima de 2% enquanto a lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e II do § 3º, e não enquanto a lei complementar não disciplinar uma nova alíquota mínima, redação que... diferente da aqui proposta. A conclusão possível do raciocínio que proponho é de que a Lei Complementar n.116 atendeu, de maneira exauriente, a solicitação, diferente da Emenda Constitucional n. 37, afastando por completo a regulamentação provisória e, sem dúvida, o artigo 88. Como a lei complementar vai pelo (...) da conveniência da política administrativa, houve por bem não fixar alíquota mínima para o ISS; então, nos parece razoável concluir pela inexistência de alíquota legal mínima a partir da Lei Complementar n.116, a ser imposta aos poderes legislativos municipais. Esta questão submeto ao juízo da Mesa de Debates. Não existiria, portanto, dentro desta conclusão, a alíquota mínima do ISS.

ANTONIO MARTINS:. Quando o proponente não está presente, não seria de melhor alvitre que se prorrogasse esta questão?

PAULO B. BONILHA:. Eu acho que se a Mesa estiver de acordo, isto enriquece os debates...vou ler o artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que diz o seguinte:" Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III, do § 3º do artigo 156 da CF, o imposto a que se refere o inciso III do "caput" do mesmo artigo: I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406; II- não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I". Então o 88 veio estabelecer a alíquota mínima que não existia até então, e dizendo condicionalmente: "enquanto lei complementar não disciplinar o imposto a que se refere o inciso III, do "caput" do mesmo artigo, terá alíquota mínima de 2%". O raciocínio dele é o seguinte: como a Lei Complementar de 2003 não tratou da alíquota mínima a, ao ver dele, não existe mais alíquota mínima, o artigo 88 teria deixado de ter eficácia porque a Lei Complementar não cumpriu a determinação constitucional (...), não estabeleceu a alíquota mínima.

MAURO:. Eu acho que nós temos que pensar na Constituição como um todo. A nossa Constituição coloca os Municípios, dentro dos princípios federativos estão os Municípios, e ela estabeleceu a alíquota para manter a harmonia federativa, porque havia uma guerra fiscal. O que a constituição sinaliza é que, para manter esta harmonia fiscal, eu estou determinando uma alíquota mínima, e ela permanecerá até a Lei Complementar interpretar como um (...), seria desconsiderar... de preservar a harmonia federativa, além do que seria interpretação muito topográfica: como tratou o inciso III, mas não tratou, o inciso III tinha dois assuntos de mérito; então, como ele tratou de um, tratou de tudo, então não tem mais alíquota mínima (...) interpretação muito topográfica e preservar a harmonia federativa, eu acho que foi este o princípio.

HIROMI HIGUSHI:. Mas a mudança... será que esta alíquota mínima era necessária para? Eu acho que acabou esta guerra fiscal entre Municípios em razão de mudança de incidência.

PAULO B. BONILHA:. Exatamente, as alíquotas inexpressivas... são um chamariz para empresas que mudam... Esta questão não está totalmente pacificada, é uma jurisprudência polêmica do STJ...

ALEXANDRE DANTAS:. Mas na própria Lei Complementar não está dito.

PAULO B. BONILHA:. Claramente, não. Vejam bem, basicamente eu lembraria a explicação do professor Alcides Jorge Costa, que foi o redator (...). Ele dá o exemplo do médico que vai a Guarulhos prestar serviços e depois ele vai bater na Prefeitura para pagar o imposto. Ele é de São Paulo, presta o serviço em Guarulhos e vai de madrugada bater na porta da Prefeitura e tem um aspecto pragmático que é...

DARCIO:. Eu creio que a proposta dele é que na Emenda Constitucional existe uma questão fiscal muito evidente, que na verdade haveria uma única possibilidade do imposto devido no município... e agora com a Lei Complementar, uma vez tendo sido fixados (...) impostos de prestação de serviço que, na verdade, se refletem no número de serviços maior, a impressão que dá é que não haveria mais necessidade, uma vez que a lei levou embora, de certa forma dirime estes conflitos de competência em sua grande maioria. Então, não há mais a necessidade de fixar uma alíquota mínima, de forma que estes conflitos foram resolvidos. Eu acho que a impressão que se tem é que este seria...

PAULO B. BONILHA:. Eu poderia contrapor o seguinte: o silêncio da Lei Complementar significa que não há mais alíquota? É possível isto?

FERNANDO:. Uma é Emenda à Constituição, a outra é Lei Complementar...

PAULO B. BONILHA:. A Emenda diz assim: "Enquanto a Lei Complementar não disciplinar..."

FERNANDO:. Ela não disciplinou, ela não... a omissão da Lei Complementar mantém a emenda em pleno vigor, ela está intacta, ninguém mexeu com ela.

NELSON:. Esta Lei Complementar veio regular o problema da guerra fiscal. Esta última Lei Complementar não vem regular, ela vem dividir. Eu tenho exemplo: tem uma empresa que se transferiu para localidade onde o imposto é menor, tem inclusive benefício. Hoje, se eu tenho um estabelecimento prestador de serviço que eu executo no próprio Município, eu posso deslocar para um Município que me dá a isenção. Continua a guerra fiscal. A Cidade de São Paulo vai ser prejudicada porque vai todo mundo sair.

ALEXANDRE DANTAS:. Na prática Dr. Bonilha, o Dr. Nelson disse: "eu tenho dois casos na prática: o contribuinte tem uma filial em Cajamar e outra em Rio Grande da Serra, mas na filial ele presta serviços para outra localidade, Rio de Janeiro, etc". O que está acontecendo? O feitiço está virando contra o feiticeiro. O fiscal, eu tenho matriz em São Paulo, a fiscalização de São Paulo tem ido na empresa, pedido os documentos da filial e autuado tudo. Chega ao absurdo dele autuar o serviço prestado no Rio pela filial de Poá, e não tem como tributar em São Paulo.

FERNANDO:. Eu gostaria de trazer uma notícia sobre este assunto, a chamada guerra fiscal. Num congresso de Direito Constitucional, houve um painel a este respeito, que foi presidido pelo Professor Alcides e ladeado pelo professor Luís Eduardo Schoueri, Edvaldo Brito e Ives Gandra Martins. O que se tentou esclarecer é se efetivamente existe uma guerra fiscal e se o constituinte pode restringir ou delimitar as regras da guerra fiscal, porque o que havia antes era uma guerra predatória; então, isto não poderia acontecer porque colocava em risco a harmonia federativa. Agora, um professor que participou em aparte nos debates disse, em seu testemunho, sobre a guerra fiscal nos Estados Unidos, que efetivamente sequer é considerada guerra fiscal, é considerada uma competição entre estados federativos, quando ela sai vem o legislador e diz: "espera um pouco, pára, vamos preservar a federação e uma arrecadação mínima". E o Schoueri trouxe uma contribuição atualíssima da legislação alemã que, ao contrário do que nós estamos fazendo aqui, está aumentando a competição dos estados alemães, dando-lhes mais autonomia para competir, uma vez que a união alemã está sombreada pela União Européia. Então a gente tem que pensar que nossa competição talvez seja efetivamente interessante. Nessa questão específica, o que há é que a Emenda Constitucional falou que pelo menos 2% tem que existir e, se a Lei Complementar não regular de forma diferente, ela não regulou de forma diferente; então pela regra...

PAULO B. BONILHA:. Então estão em jogo duas interpretações. Uma que bate com a do nosso colega Paulo Roberto Andrade, que é pela efetiva inexistência perante este andamento do progresso legislativo, e como não se tratou da alíquota mínima, não existem os 2% do artigo 88, não teria mais eficácia, e parece que bate com a do nosso colega Paulo Roberto Andrade. E outra é esta que o Alexandre agora concordou e eu também, "data venia", concordo, de que o dispositivo constitucional ainda estaria impondo a alguns municípios uma alíquota mínima de 2%. São duas posições antagônicas.

JOÃO FRANCISCO BIANCO:. Eu queria dizer duas coisas. Primeiro, que eu concordo plenamente com o Fernando; me parece que a redação foi muito clara. O artigo 88 do ADCT diz: " Enquanto a lei complementar não disciplinar o disposto no inciso I" - o inciso I diz o seguinte: cabe à Lei Complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas - a Constituição criou uma alíquota mínima provisória, enquanto a Lei Complementar não fixar uma outra alíquota mínima definitiva. A Lei 116 não fixou alíquota mínima... Agora, o segundo comentário é que eu não entendi, até para efeito de ata, se esta segunda posição seria consensual. Posso concluir que houve, que todos concordamos que a segunda que é...

PAULO B. BONILHA:. Os que estiverem de acordo com a interpretação que admite a manutenção e a vigência do item I do artigo 88 do Ato Constitucional, levante a mão: a maioria concorda, ou seja, ficou mantida a alíquota mínima de dois por cento.

HIROMI HIGUSHI:. Uma empresa tem um funcionário e lá no Município que a alíquota é 0,5%, tem um funcionário. Mesmo tirando nota fiscal, será que não dá para autuar dizendo que o serviço está sendo prestado por São Paulo? Se tem 50, 100 funcionários aqui em São Paulo e lá só tem um, apesar da nota fiscal ser tirado por lá? A partir do ano que vem, a maioria das grandes questões da guerra fiscal, este negócio de médico, eu acho uma coisa tão pequena que eu...

PAULO B. BONILHA:. Hiromi, na verdade, a solução do ISS é a incorporação deste imposto ao ICMS. O grande achado da Constituição de 88 era o projeto do grande ICMS, só que não saiu, e aí continuam todos os problemas, pelo menos para contentamento dos advogados. Eu queria apenas comunicar - talvez já tenham visto, porque não é desta semana, é da outra - uma decisão do STJ que trata, mais uma vez em sentido contrário das decisões do próprio STJ, da Segunda Turma, o problema da habilitação do celular. Incide o ICMS ou não nesse caso? A Segunda, deve ser Primeira Turma, ela entendeu que é devido o ICMS, e ela trata de um outro aspecto que me pareceu um tanto equivocado, que é o seguinte: todos estão lembrados que os Estados queriam cobrar, o Poder Judiciário concedeu liminares etc, e aí o Poder Judiciário deu uma decisão em segunda instância, favorável, e os Estados se reuniram e fizeram convênio e estabeleceram que seria cobrado na base de 5% aquela parcela que se pagava pela habilitação do celular, e aqui esta parte do julgado diz assim: "A turma entendeu que não merece reparos o texto do Convênio 69/98, não tipificou uma nova hipótese de incidências do ICMS. Apenas listou um serviço de comunicação que se encontra no plano de tributação do imposto, por força do que preconizam os arts. 2º, inciso III, da Lei Complementar 87/96 e 60, "caput" e § 1º da lei 9.472/97, que é a Lei Geral das Telecomunicações. Outrossim, não é possível a cobrança do ICMS sobre habilitações anteriores". Então aqui o STJ vai examinar uma das pretensões que era cobrar antes do Convênio, embora os Estados tenham acordado em não cobrar - pelo menos o Estado de São Paulo obedeceu esta regra. Outrossim, não é possível a cobrança do ICMS sobre habilitações anteriores à publicação do Convênio, por não poder haver retroatividade para atingir fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência e também em razão do princípio do princípio da não-surpresa, que impede o poder público de surpreender o administrado com exigência de novas cobranças majoradas de tributos existentes. O Convênio não tipifica fato gerador, o Convênio foi um marco de um acordo dos Estados para cobrar sobre esse serviço, que estaria incluído no campo da incidência de serviço de comunicações; aliás, aqui ele fala diferente, no dispositivo da Lei Complementar 87, que fala genericamente serviços de telecomunicações e não habilitação de celular, e faz referência à lei geral das telecomunicações. Agora, a lei geral das telecomunicações, aqui, é uma função meramente legalista do STJ, no sentido de entender que é serviço ou não se estiver ele na lei das telecomunicações - o que é não é uma comunicação, que me parece a melhor (...). Então, já tivemos uma decisão este ano, esta da Segunda Turma, no sentido da não-incidência. O STJ mantém o afastamento da incidência do ICMS sobre serviço de habilitação de celular, 25 de março de 2003. Então esta nova decisão, que é um mandado de segurança preventivo, ROMS 11024-RO, esta aqui é da Primeira, Relator Ministro Castro Meira, julgado em 7 de agosto de 2003. Então eis aí uma outra novela do STJ com as habilitações do celular, inclusive estabelecendo esta estranha (...), o Convênio que teria tipificado o fato gerador. O que houve na verdade, no sentido prático, foi um acordo dos Estados. Eu não sei se os outros não cumpriram, São Paulo vinha cumprindo que era cobrar o Convênio.

ALEXANDRE DANTAS:. 5%, igual ao ISS.

PAULO B. BONILHA:. Para evitar um problema com o ISS, que era a briga com o Município, a jurisprudência toda era: quem cobra, Município ou Estado? No momento que houve uma decisão de segunda instância, e ela foi utilizada pelos Estados para servir de base para este Convênio e todos então(...) São Paulo também entendeu que não havia incidência. Em 98, os Estados decidiram cobrar e agora o STJ está balançando. Então era isto que eu queria comunicar, um assunto que fica para exame. Muito bem, temos ainda dez minutos.

FERNANDO:. Sobre esta matéria, só para esclarecer um pouco, o senhor está ressaltando o problema de que o (...) tipifique conduta como hipótese de incidência ou fato gerador de ICMS.

PAULO B. BONILHA:. Eu entendi o seguinte: quando o usuário do serviço de telecomunicação, ele pagava o que eles chamam de taxa de habilitação, é uma quantia que se paga para ter acesso ao celular. A Lei Geral de Telecomunicações tipifica como serviço mas, na verdade não é estritamente um serviço de comunicação. Eu vou pagar as comunicações que eu serei beneficiário a partir do uso do celular; era pago antes da utilização. A meu ver, esta parcela não seria ou não incidiria o ICM sobre este valor.

FERNANDO:. Seria matéria do ISS.

PAULO B. BONILHA:. Poderia discutir, mas parece que a lista de serviços também não abrangeria. É uma outra discussão, uma outra interpretação. A meu ver, o ICMS incide sobre serviço de comunicação; isto não quer dizer que todos os serviços tecnicamente listados na Lei Geral correspondem a serviços efetivamente de comunicação.

FERNANDO:. Esta Lei Complementar 87 trata do serviço de comunicação, fato gerador genérico, é uma cláusula geral, e o Confaz tratou da aplicação desta lei ou ele voltou a tratar do...

PAULO B. BONILHA:. Naquela época ficou esta dúvida se incidiria o imposto municipal ou ICMS. Alguns Estados passaram imediatamente a cobrar, com decisões judiciais, e a coisa foi se arrastando um pouco até que houve uma decisão de segunda instância do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Os Estados se reuniram imediatamente e os que vinham cobrando cooptaram os demais a tomar uma decisão por um Convênio definindo como hipótese de incidência do ICMS.

ALEXANDRE DANTAS:. Eu acho que o problema maior surgiu em 96, ainda era estatal e tinha pouco celular, não tinha muito. Eu acho que nem se cobrava taxa de habilitação. Eu acho que o problema surgiu quando foram privatizar e houve a concorrência e a explosão, e aí começaram a cobrar esta taxa...

PAULO B. BONILHA:. O problema, aqui, tem uma questão subjacente. Eu verifico que o STJ tomou uma posição legalista. O que está, consta da Lei Geral de Telecomunicações é que é serviço, e aí é que eu entendo e não concordo com esta posição meramente legalista. Eu tenho que efetivamente configurar o serviço de comunicação para que haja incidência do ICMS, por isso que eu faço a distinção. Quando eu pago a taxa da habilitação do celular, eu não estou tendo serviço de comunicação nenhum. Eu passo a ter o uso do telefone e aí, pelas ligações que eu fizer, eu vou pagar, e aí sim incide o ICMS. Mas não foi o entendimento do STJ; aliás, há decisões divergentes.

NELSON:. Não seria cessão de direito. A meu ver, não é serviço, não paga ISS...

HIROMI HIGUSHI:. Mas será que não faz parte do serviço? Por que se não dizer que não faz parte do serviço, poderia cobrar uma taxa alta e depois cobrar baixa, porque o ICMS não é 33%, e o ISS não é cinco? Eu acho que a mesma coisa, para fazer um empréstimo cobra comissão, mas aquilo já está pacífico, faz parte dos juros. Então eu acho que a habilitação, se dizer que não incide ICMS, eu acho que vai cobrar uma (...) muito grande, porque a alíquota de ISS é menor.

ASSOCIADO:. Sem habilitação, não há comunicação.

PAULO B. BONILHA:. A noção de prestação é específica, ou seja, veja bem, você pega a lista de serviço; aliás, há muito pouco tempo o Supremo Tribunal acabou rendendo uma posição dele mesmo na locação de bens móveis, que fala que é inconstitucional este dispositivo. Há 15 anos, 18 anos atrás, ele tinha dito que era legítimo; agora, ele voltou atrás pela natureza da prestação do serviço, que é específica, própria e, no caso esta taxa da habilitação não representa serviço nenhum. Para ter acesso ao celular, eu sou obrigado a pagar...

ALEXANDRE DANTAS:. Para ter acesso, eu quero que você me dê... é como uma luva, tem que pagar, tem outra natureza.

PAULO B. BONILHA:. Tem outra natureza. Muito bem meus caros. Eu agradeço a atenção de todos. Não esqueçam que na próxima semana a Faculdade está em recesso não haverá Mesa. Portanto, só na semana subseqüente, aqui mesmo nesta sala.