MESA DE DEBATES DE 26.6.2003
INTEGRANTES DA MESA:
- Dr. João Francisco Bianco
- Dr. Luis Eduardo Schoueri
- Dr. Paulo B. Bonilha
- Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
OBS: A TRANSCRIÇÃO ABAIXO NÃO FOI OBJETO DE REVISÃO.
(Início)
Dr. Paulo B. Bonilha:. Bom dia, prezados associados. Vamos dar início aos trabalhos desta mesa, que é a última do semestre correspondente ao período letivo da faculdade de direito. Voltaremos à mesa no próximo mês de agosto, na primeira quinta-feira. E se alguém tiver alguma comunicação a fazer....
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu só queria fazer o registro do evento de ontem. Acho que o IBDT está de parabéns pela homenagem ao professor Alcides. Em segundo lugar, a maneira que ocorreu o evento, o sucesso, o número bastante representativo de participantes - pessoas inclusive de fora de São Paulo - a montagem do evento, que nos pareceu a início perigosa, porque era muita gente falando e pouco tempo para falar. Nós temos que verificar que não cansou, quem estava lá, quer ouvindo, quer falando... e atingiu o objetivo, que não era dar aula, o curso, mas sim homenagear o professor Alcides; então eu queria fazer o registro, que estamos todos de parabéns. Eu queria registrar, em particular, a idéia original do Schoueri, inicialmente com o lançamento do livro, depois com o evento de ontem. Parabéns, acho que atingimos o nosso objetivo: agradecer o professor Alcides por tudo que ele fez por nós.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Efetivamente o evento transcorreu muito bem. Você sabe que uma organização de um evento desse não é fácil, alguma coisa foge ao controle, e a fim de que o instituto... mas correu muito bem, e eu tenho aqui a cópia, e são dois volumes. Ficou uma edição muito bem cuidada, que contou também com a parte estética. É um trabalho muito bonito em homenagem ao professor Alcides Jorge Costa, e eu queria registrar que, além de transcorrer o evento com muita felicidade - os amigos do professor Alcides em grande número - que nós tivemos por volta de... inscritos. Eu ainda não tenho o número definitivo, ainda ontem nós tivemos algumas inscrições, ficou em torno de 250 inscritos, propositalmente porque nós não temos o traquejo, que é o caso do Valdir com a Dialética. Ele já tem um jeito que é muito importante para esta organização. Eu acho que acertamos.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O evento foi um trabalho de toda a diretoria e também daqueles que não são da diretoria. Eu gostaria, então, de mencionar o nome do Ricardo Fernandes, advogado e sócio novo, que resolveu abraçar a causa e também carregou o piano e também fez a coisa acontecer.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu também queria dizer o seguinte: o livro vale pelo conteúdo e não só pela aparência. Eu acho que é digno de registro que os dois últimos livros que nós lançamos neste contexto de homenagem tiveram apresentação diferenciada com relação ao que encontramos no mercado editorial. Eu acho que isto está à altura do IBDT. Nós não visamos lucro e o livro está amparado por um suporte material de primeira.
Dr. Paulo B. Bonilha:. O livro, para os que ainda não sabem, contém cinqüenta e quatro trabalhos de colaboradores, sob coordenação do Luís Eduardo Schoueri. O evento de ontem, compareceram várias pessoas que fizeram o trabalho. Constam da lista dos que fizeram a exposição, a palestra, membros do instituto, professores de outros estados, professor Ricardo, do Rio de Janeiro, Roberto Ferraz, do Paraná, o Scaff, do Pará; então foi um evento, que eu acredito, à altura, o Rio é mais próximo, a gente nunca lembra, então eu acredito que o evento esteve à altura das virtudes daquele nosso amigo muito querido que é o professor Alcides Jorge Costa, que continua no Instituto. A equipe dos Diretores estará satisfeita por ter obtido um resultado muito positivo. Muito bem. Então, voltando ao tema dos trabalhos, se não houver alguma comunicação, eu tenho uma consulta escrita pela internet.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu só queria fazer um registro também. Há duas semanas atrás, ou três, eu fiz referência, levantei a questão da iniciativa de leis em matéria tributária questionando a possibilidade da Medida Provisória 107 que, ao ser transformada em lei(...) foi enquanto lida(...) porque os poucos dispositivos foram tomados por uma quantidade enorme de matéria absolutamente nova que foi introduzida pela lei de conversão, inclusive aumento de alíquotas na contribuição social sobre o lucro e eu levantei se isto não estaria violando a iniciativa de lei, baseada(...) são inclusive do Presidente da República e nós temos algumas decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de que leis tributárias de iniciativa do Legislativo não têm validade. O Schoueri fez uma explicação na ocasião, fez uma referência, dentro do Congresso Nacional, que... segundo a qual é restrito à legislação tributária dos territórios(...) continua a se referir à matéria. Em função da colocação do reparo que foi feito, eu pedi uma análise de jurisprudência no meu escritório e nós concluímos que existe um caso em matéria federal, mas os casos que existem no Supremo são todos relativos à legislação estadual, iniciativa de Governadores de Estado, declarando quase sempre inconstitucionais as matérias depois inseridas nos legislativos estaduais. O entendimento que nós acabamos adotando é que o dispositivo constitucional é destinado à legislação dos territórios. Eu só queria esclarecer.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Esta é a posição do Supremo ... o Estado está estendendo aos Governadores a iniciativa de leis tributárias. É uma posição um pouco estranha, mas ele está entendendo assim. Mas o argumento não era a favor do legislativo.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Na verdade, nós estamos procurando um argumento contra o Legislativo, porque os aumentos na contribuição social foram inseridos pelo Congresso, mas eu não estou encontrando argumento para questionar isto. Eu estou entendendo que o Congresso não violou. Outras matérias, não tributárias, em que também a iniciativa é do Presidente da República, o Supremo tem julgado pacificamente que as emendas são possíveis. Então pode emendar mas matéria que tenha sido proposta pelo Presidente, não insere emenda com matéria nova. Agora, no caso, o que nós tínhamos era matéria nova através de emenda. O foco da discussão, que se deslocou, a partir da observação do Schoueri, para esta matéria - está sujeita à iniciativa do Presidente ou não - e a conclusão que eu estou trazendo hoje é que a competência privativa do Presidente é a de tributação relativa aos territórios, não aos tributos federais.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu vou passar então a esta consulta, feita pela internet, de Marcos Minichillo. Está presente? Você quer fazer pessoalmente a leitura, associado Marcos?
Marcos Minichillo:. Eu vou fazer uma breve síntese. Antes de mais nada, eu queria cumprimentar o IBDT pelo sucesso da Jornada de Direito Tributário; uma enorme alegria não só de estar ali e também ter a possibilidade de estar ouvindo todos aqueles palestrantes de extrema competência e, claro, a oportunidade de estar comprando esta obra com o desconto que foi concedido. Bom, como novo associado - eu estou aqui há um mês - então eu não tenho certeza se este tema já foi debatido. Mas a questão que proponho que seja debatida diz respeito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário no Estado de São Paulo, de dívida do ICMS que já está sendo objeto de liquidação. A legislação no Estado de São Paulo, quando trata de parcelamento, ela diz que, no caso de débito inscrito e juizado, diz que o parcelamento será celebrado com a assinatura do termo de acordo e o pagamento da primeira parcela no prazo fixado; isto está no § 6º do artigo 100 da lei que trata do ICMS. Mais adiante, no § 8, ela coloca uma nova condição para suspensão: em se tratando de débito inscrito e ajuizado, após assinado o termo de acordo, recolhida a primeira parcela e garantido o juízo. Ou seja, num primeiro momento a legislação concede o parcelamento com o recolhimento da primeira parcela, inclusive para débito inscrito e juizado; mais adiante, coloca uma nova condição para suspender a execução fiscal em curso. Eu entendo que esta condição colocada mais adiante, ela confronta com o artigo 151 do CTN, que diz que o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito. Os juízes das execuções fiscais aqui em São Paulo estão determinando que se proceda à penhora nos termos do § 6º. A questão que eu proponho para debate, esta exigência, depois do parcelamento ter sido celebrado e deferido, ela deve ser atendida para suspender a execução fiscal ou somente o parcelamento já suspende a exigibilidade do crédito ou suspenderia a execução fiscal?
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu não quero entrar muito no detalhe específico, mas eu queria só fazer uma referência inicial, se só o parcelamento seria suficiente para suspender..., no que diz respeito à suspensão da exigibilidade, o artigo 151 tem lá as hipóteses e, nesse sentido, eu queria lembrar aqui que o STJ... e apesar do Supremo ter dito que é constitucional a exigência de depósito, tem julgado em vários casos que a exigência do depósito contraria o art.151, porque o art.151 já dá efeito suspensivo ao recurso ou à impugnação administrativa, então o entendimento do STJ no sentido de que não caberia uma segunda exigência está indo para esta linha, para considerar ilegal, ainda que constitucional. Então eu acho que, de certa forma, isto também orienta a discussão desse caso.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Mas eu também gostaria de registrar que uma situação não é igual... eu tinha até trazido na semana passada um acórdão do Superior Tribunal de Justiça, e a situação é a seguinte... é a garantia de parcelamento, e um dos débitos tinha penhora, ou seja, estava em execução, e a exceção, então, que o contribuinte levantou contra a duplicidade de garantia - ele já tinha suspensa a exigibilidade - e o Governo Federal insistia em manter a penhora. O Superior Tribunal de Justiça disse que não caberia a penhora, é uma situação... é uma decisão recente, se não me engano, o último ou penúltimo informativo do STJ, não sei se é o 170. Em tese, o governo Federal diz que a execução deve ter uma dupla garantia, dada a natureza do crédito tributário; todavia, o Poder Judiciário teve esta colocação: se o governo já está garantido pelo arrolamento dos... não se justifica a manutenção da penhora. Esta é a hipótese do Superior Tribunal de Justiça e me parece que é um subsídio para o seu caso.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu tenho uma dúvida: se é competência do Estado tratar de matéria processual. Ou seja, quando for suspender a execução, ele pode tratar o parcelamento - eu estou pegando o texto da lei - com a assinatura do termo do acordo, uma coisa, portanto, aqui ele encerra o parcelamento que está celebrado; o § 8 já não trata do parcelamento, ele diz que a execução fiscal somente... será após a garantia do juízo, ainda que o parcelamento tenha sido deferido. O que eu pergunto é se é competência do Estado tratar da execução fiscal. O parcelamento do Estado não é mais matéria de parcelamento, o § 8 não está na competência do Estado; portanto, o juiz não deve aplicar, do meu ponto de vista, a lei estadual.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. De acordo totalmente. O máximo que a lei estadual poderia ter dito era estabelecer norma para a Procuradoria mas, da forma como está, está dando ordem para o juiz...
Marcos Minichillo:. Eu acho que é isto mesmo. Eles consideraram o parcelamento celebrado; no momento posterior, só vou suspender se você garantir o parcelamento.
Dr. Paulo B. Bonilha:. É um contra-senso que a execução suponha um crédito sem garantia da suspensão, garantia do pagamento e a garantia do feito.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Aproveitando o tema, eu fico preocupado com o que você acabou de dizer a respeito da decisão do STJ... tanto que eu trouxe para discutir, não é que eu estou de acordo, eu lembrei que não existia subsídio para o caso dele, que é o problema da duplicidade. A idéia geral é que o fisco pode ter mais de uma garantia, então esta decisão do STJ não é para o fisco uma coisa corriqueira, só que o juiz entendeu, como o fisco deferiu o arrolamento, então a penhora... Aí que eu quero chegar, o aspecto da dupla garantia. Eu quero discutir a premissa do STJ. O arrolamento é, seja para o seguimento do recurso, seja para captação da situação falsa do contribuinte, naquela hipótese deve ser arrolamento, eles não importam em vincular o bem, em atribuir uma garantia para o fisco, tanto que o bem pode ser lastrado,o arrolamento(...) só existe a impossibilidade dos (...) no passo seguinte houver, mas o arrolamento em si, na verdade, é um ato administrativo preparatório. Eu não li a decisão, eu não li o informativo, uma notinha, eu estou falando sem ter lido o teor completo, (...) levantada pelo Marcos. Isto é da maior importância sobre esta perspectiva nova, que é uma coisa que acontecia a toda momento. Você pode ser consultado se um bem arrolado pode ser vendido, eu posso comprar, qual é a certeza que eu tenho de estar fazendo uma boa compra.
Associado:. E mesmo qualquer caso(...) eu tive um caso prático(...) Eu disse para o meu cliente que ele não precisava pagar, mas o Oficial de Justiça insistiu e queria fazer a penhora; então eu combinei com o Oficial de Justiça, mas o cliente foi lá e fez o parcelamento. Isto faz com que as pessoas fiquem constrangidas e nós precisamos tomar uma providência sobre este aspecto.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Inclusive isto é o problema da competência legislativa do Estado, até onde vai, é matéria processual, então temos que verificar até que ponto o Estado pode legislar nessa matéria. Muito bem. Está em aberto, portanto, a palavra. Alguém quer levantar alguma questão?
Mauro:. Até passou o período da comunicação, eu ia entrar na internet para buscar, mas eu saí ontem e, ouvindo a Voz do Brasil, eles deram a notícia de que uma das Câmaras do STJ julgou o caso dos provedores, dizendo que os provedores não teriam incidência do ICMS, que é a discussão colocada. Eu não sei nem que turma foi, mas eu achei que é um dado relevante, não é a primeira comunicação, mas é mais uma.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Uma controvérsia que está presente, que colocou frente a frente Estado e Município. ICMS ou ISS, ou nenhum dos dois. Na verdade, há uma prestação de serviço, menos aquela parte técnica que dá um suporte, que não se trata propriamente de serviço, que é um serviço adicional. Agora eu, olhando aquela lista do ISS, eu não encontrei este serviço, nem algo parecido mas, neste momento, esta história de ICMS na internet, a gente deve marcar a data e dar uma opinião, dizer o que a gente pensa hoje, porque amanhã a gente muda de idéia. Já faz mais ou menos um ano, um ano e meio, que eu não mudei de opinião. Eu ainda acho que o provedor de acesso à internet está sujeito a ICMS. Eu acho que o fato de ser um serviço adicional não significa que não é, a lei que trata de comunicação não esgota o conceito, que pode ser uma coisa mais ampla - como eu vejo um provedor de acesso - e me vejo como alguém que se compromete a levar contratualmente, havendo uma mensagem na rede dirigida a mim, a trazer uma informação, é um mensageiro; claro que ele vai precisar de um meio de transporte, não é por isto que o mensageiro, não nego que o provedor de acesso precisa da linha telefônica , mas eu tenho com ele um contrato no qual ele se responsabiliza por levar a minha mensagem à rede e por trazer mensagem. O contrato de levar mensagem do emissor a um destinatário específico - isto é comunicação é contrato de serviço de comunicação, sujeito ao ICMS, por enquanto.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu fico um pouco preocupado é com o contribuinte. Ele vem pagando o ICMS, embora o Superior Tribunal de Justiça decida que não é o ICMS. Como é que fica? Podem cobrar, não é...
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Quem paga ICMS, vai ter que ...o Estado.
Associado:. Dentro da perspectiva do professor Schoueri, um dado operacional. Hoje, nós sabemos que há alguns serviços que dispensam contratação do provedor para acesso a internet. Eu não sei se isto exclui ou adiciona; eu pensei que, em um primeiro momento, que dada à característica, isto caracterizaria... eu não se o senhor concorda com isto.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu não conheço este outro serviço. Eu posso mandar a mensagem no pombo correio ou eu posso acreditar que há um... Se eu escolhi ter um provedor de acesso às informações da rede, se ele era necessário, ou não é irrelevante, ele se comprometeu comigo. Eu gosto de pensar qual seria a conseqüência de uma mensagem mal levada: eu poderia cobrar dele o fato de ter perdido uma mensagem? Eu penso que, em princípio, sim, eu poderia exigir a responsabilidade dele, se ele perdeu a informação. Se ficou muito claro que eu não seria responsável por levar a sua mensagem, meu contrato com você era te ensinar a levar mensagem, mas ela é diretamente levada a você, do contrário eu diria que não é um serviço de comunicação, e sim de assessoria, que o provedor somente diria como acessar a internet, mas você a acessa por sua conta e risco. Até onde eu imagino o caso concreto, seria assim: se eu escolho o provedor A ou B, se eu pago um provedor em vez de ter um acesso direto, eu quero o provedor sempre seguro, que não entre vírus no computador. Deve haver uma relação contratual. Vamos verificar se deixa de existir o serviço de comunicação.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem, mais algum tema?
Associado:. Só, e aí juntando, como diz o Schoueri, as coisas vão parecendo novas, um comercial dizendo que, no meu provedor, eu ofereço que não vai ter spam, se você usar o provedor, que só te oferece o meio físico e o endereço, e tem estas alternativas, na medida em que as empresas estão percebendo que existe esta alternativa, você precisa de um provedor que não vai entrar vírus, spam, etc.; aí começa a entrar uma outra questão, porque aí começa: eu estou oferecendo um serviço que eu vou pagar menos comunicação e mais serviço, eu vou barrar os spam e não vou deixar entrar vírus no seu computador, porque ele está querendo que os clientes vão ter acesso por aquele provedor X. O que ele oferece ao cliente, o acesso, ele tem a alternativa; eu poderia comprar o meio físico, que eu vou pelo provedor, agora, de repente, não é, mas os provedores já chegam e oferecem.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Mauro, porque eu não uso pombo correio e uso mensageiro, o mensageiro dá uma garantia que o pombo correio não vai dar. Eu quero um mensageiro, eu quero confiança, eu quero um mensageiro a cavalo que lhe entregará a mensagem em mãos. Qual foi o contrato que foi a base daquela decisão, se havia uma prestação de serviço de comunicação, é conhecido. O comunicador se compromete a levar o mandado de segurança de A para B. Na medida que ele se compromete a levar, ele tem responsabilidade por esta mensagem chegar ao destinatário; me parece relevante que a mensagem - não chegando - o provedor tem responsabilidade por isto ou não tem. Se ele não a tiver, não há serviço de comunicação. Agora, se ele for responsável pela mensagem chegar de A a B, ainda que de cabo ou telefone, ele é prestador de serviço de comunicação.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu estou pensando no cavalo. Estou levantando se faz comunicação como a dos índios com fumaça e - está me ocorrendo aqui - em debate eu tenho ouvido muito determinadas discussões, que no serviço de comunicação você tem três elementos: o que comunica, o que recebe e o que leva; o que eu estou querendo lembrar aqui é que pode haver uma quarta pessoa, que leva a mensagem até um certo estágio porque o percurso era muito longo. Ambos faziam a comunicação. O provedor faz isto: pega no seu computador a mensagem e leva até a rede; neste caso, ainda que adicionalmente, ele presta serviço de proteção. Aquele que está se comunicando teria se fizesse um acesso direto, nós temos que verificar o que faz, até para comparar, passando para comunicação... é só o correio. O carteiro que pega a carta no correio - está completando o serviço de comunicação ou é só o correio? Se eu mandar um moto-boy levar ao correio, o serviço dele é mero transporte ou está fazendo parte da comunicação? Eu não quero o moto-boy andando pela cidade, tanto faz eu falar: "leva para o escritório do Schoueri ou para o correio", eu acho que tem várias etapas do serviço, cujo objetivo é a comunicação, qual é a finalidade? Eu não tenho opinião a respeito, eu só estou partindo do cavalo.
Dr. João Francisco Banco:. Eu queria aproveitar o espírito de última sessão do semestre, está todo mundo já desligando os motores. Eu vou me permitir então pensar alto um pouco com você. Quando o Schoueri começou a comentar o serviço de comunicação e até o Ricardo falou de serviço de transporte, eu me pergunto o que é o serviço de comunicação. Se eu pego este livro e levo, e peço para o moto-boy: "leve no escritório do Schoueri", esta pessoa que vai levar está fazendo o serviço de transporte, não é o serviço de comunicação. Se eu pego uma escritura, que é um documento, e levo para o escritório do Schoueri, é um serviço de transporte, que é um... do que único. Agora, se eu escrevo uma carta, que é um manifesto do meu pensamento, ele vai pegar esta carta, daqui a quatro anos... naquele dia - isto é um documento único - esta pessoa que levou esta carta para o escritório do Schoueri, a meu ver, está prestando um serviço de transporte, porque não é o ... lógico, existe um pensamento que está formalizado naquele papel, ele também tem um... o correio não é um transportador de envelopes de correspondência. Será que o correio está prestando um serviço de comunicação?
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Na verdade, o João chegou bastante perto do que eu venho pensando porque, quando eu penso no serviço de comunicação e tenho uma dificuldade, na verdade o serviço de comunicação nada mais é do que o contrato que leva a mensagem de A a B. Para nossa felicidade como tributaristas, ele se torna completamente irrelevante, então esta de elucidação se torna necessária para o caso concreto. Ele é muito bom para nós lembrarmos que também no transporte, como o Ricardo diz, eu posso ter mais do que um mensageiro ou, mais do que isto, eu posso contratar um serviço, e ele sub-contratar, mas este transportador... e ele sub-contrata um caminho ou, não me interessa, não significa que o transportador também não o prestou mesmo. Se há caminho daqui a Santos, antes da mercadoria chegar ao navio eu tenho um contrato em que ele se comprometesse, o símile é utilizado aí, na verdade, há alguns anos o José Delgado... o raciocínio era este: comparando com transporte, como pensamos, comunicação é transporte de informação de A para B.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que o objeto transportado é que é relevante. Eu posso transportar pessoa, bagagem, coisas e posso transportar uma informação. Quando eu pego um moto-boy e peço a ele para levar uma caixa de lápis para algum lugar, o telefone fora do ar, eu chamo o moto-boy, ele está participando da comunicação, o que ainda... se não tem quem leva.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Ser comunicação não exclui ser transporte. O transporte é absorvido pela finalidade, que não é o transporte, é a comunicação. Ela atrai o transporte, que é um mero meio, da mesma forma que o cavalo.
Associado:. Talvez haja uma distinção entre o transporte e a comunicação. Toda comunicação é o transporte de mensagem, esta é válida inclusive porque o que se tributa não é o ato de se comunicar, é o serviço de comunicação, de A para B, é a matéria. O que prevalece, se o que prevalecer for o meio, haverá um serviço de transporte; agora, se o que prevalecer for a mensagem no e-mail, o que interessa não é o provedor.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Suponha que eu chame o moto-boy ao invés de entregar o bilhete, eu fale para ele. Ele não está transportando nada mas, na cabeça dele, ele está transportando um outro meio.
Mauro:. Aí é um raciocínio que eu vinha, quando o Schoueri disse que o que era relevante é se a integridade da mensagem depende do prestador de serviço. Quando eu pego uma carta, ele vai pegar esta carta, a informação que eu quero dar está ali, a integridade da informação está ali, não depende de quem está fazendo. Quando eu falo para o moto-boy, a integridade vai depender da eficiência dele.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que nos dois casos depende do moto-boy. O papel escrito pode ficar na minha mesa e, se eu não ler, não ver, não é comunicado; agora, se no meio do caminho ele chega lá e não faz... a comunicação, não interessa o papel e sim o conteúdo.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu vou falar uma coisa. A idéia de comunicação tem que partir do seguinte: nesta sala, eu tenho condição de me comunicar com todos pela palavra, a comunicação aqui é direta; portanto, a idéia que vai dar serviço de comunicação é a idéia da comunicação que não é possível de se realizar pela palavra em sentido direto, então aí começa o índio com sinais de fumaça. Aí, então, entra um outro elemento, que é como a palavra vai ser transmitida, a idéia de um código. Se eu fosse mudo, eu só poderia me comunicar por sinais, então aí entra a idéia de um código. Todos os meios de comunicação em geral têm um código, salvo o telefone, que permite à minha palavra ir longe, aí entram os prestadores de serviço, eles têm todo um equipamento que permite que a minha voz seja ouvida em todo o Brasil por telefone; aí entra o prestador de serviço, com todo o suporte, uma coisa... transporte, por meios físicos, magnéticos e, hoje, a internet, e o provedor é aquele que me permite, então eu acho que é importante levar em conta isto, há um transporte da mensagem, mas há todo um procedimento atrás disso, que está exercendo uma atividade econômica, então precisa passar por estes vários estágios. O que é a comunicação nada mais do que ligar pessoas, permitir que tenham um contato direto e imediato, inclusive um sistema de transporte da palavra ou de código que represente a palavra. Antigamente, era um telégrafo e a própria escrita, a alfabetização já é (...) a palavra escrita é a representação, então a comunicação não é propriamente um transporte, mas um serviço prestado permite que a pessoa se comunique. Aí entram o mensageiro, o moto-boy, são meios utilizados para ligar uma pessoa a outra através da mensagem. Quando entra no assunto, então, a idéia de transporte, a idéia de bens materiais separando comunicação, é uma separação um pouco rudimentar.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu tenho agora uma outra pergunta. Houve um tempo em que surgiram alguns temas ligados a este; quando falamos de comunicação, nós falamos de um emissor e um destinatário. Vamos falar de uma coisa que a gente ouve muito: a prestação de serviço de comunicação exige que o destinatário seja conhecido e identificado ou também existe prestação de serviço de comunicação quando a mensagem é levada a um destinatário não identificado? Eu vou querer chegar à publicidade, aos outdoors colocados na rua, mas eu coloco um primeiro raciocínio. Se eu contratar alguém saindo pela rua dizendo: "Vendo ouro!" Vendo Ouro!!!, e a pessoa fica dizendo: Compro ouro! Compro ouro!, esta pessoa que ficou contratada talvez o dia inteiro, esta pessoa que repete a mensagem "Compro Ouro! Compro Ouro!" prestou um serviço de comunicação?
Associado:. Eu acho que, neste caso, a sua intenção não é firmar uma comunicação, mas estabelecer um processo de comunicação; é um meio para uma comunicação mercantil, uma venda.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Se eu fizer uma ligação telefônica, também é para vender.
Associado:. Também, mas vai existir a prestação de serviço em si e, também, a venda. Por exemplo, no caso da internet, quando eu emito a mensagem, ela vai para a rede para um destinatário indeterminado e ele pode dar uma resposta, ela pode estar no contexto de uma comunicação; neste caso, o destinatário vai receber a mensagem, identificá-la e a resposta não vai ser...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Ele só vai querer saber quem é você, ele não vai vender. Ele não foi contratado para vender ouro, ele não vai dizer mais nada do que isto, ele fica falando, falando, e existe uma placa, então dificilmente vai dizer uma coisa a mais do que isto. A pergunta final vai ser o outdoor, eu começo com o ouro para raciocinarmos, e depois, chegarmos ao outdoor.
Dr. João Francisco Bianco:. Eu acho que aí existe uma multiplicidade de serviços que estão sendo prestados da mesma forma como o advogado dá um parecer; ele materializa, existe um serviço que é a prestação de serviço de datilografia. Isto não quer dizer que o advogado está prestando um serviço de datilografia e de assessoria jurídica; a gente determina a natureza jurídica desse serviço pelo critério da preponderância. No caso, o serviço preponderante é de propaganda, quem contratou o "compro ouro" não quer comunicar, ele quer que as pessoas tomem conhecimento do comércio da mesma forma que a empresa que contrata o outdoor quer levar; ela usa desse mecanismo de propaganda para poder angariar cliente, me parece que é propaganda, sai do transporte da comunicação.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu quero saber em que ponto termina, mas é propaganda e publicidade, em que ponto termina. Eu pergunto quando termina a publicidade; claro que aquele que planejou, ele prestou serviço de publicidade, para que eu pudesse comprar ouro, e prestou o serviço de publicidade. Agora vamos raciocinar o seguinte, se esta pessoa dissesse que o modo certo não é este, o melhor modo é telefonar para cada um dos clientes. O que eu estou fazendo, eu não estou me comunicando - eu não falei serviço de telefonia - eu começo a ter esta publicidade e, quando começa o serviço de comunicação, eu contratei o telefone para levar um serviço para alguém, ela prestou um serviço. Existe uma comunicação que leva o serviço de A para B, ela não faz nada mais do que reproduzir minha mensagem para milhares de pessoas. Isto ainda é serviço de publicidade. No seu raciocínio, João , eu vou dizer que a Globo... se eu contrato o meu plaqueiro para dizer compro ouro...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Se não tiver, se não existisse item 85 na lista, propaganda etc, que é o trabalho de preparar mídia, o que aconteceria? Incidiria o que?
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Sem dúvida, o ICMS.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Veja bem, este caso que você está focalizando seria dos telefones e rádios, canais abertos, então você tem a propaganda que paga, o canal transmite coisas atrativas para as pessoas, estas pessoas ligam a TV e rádio para uma terceira pessoa, só que este não está ligado com o contrato; você tem um contrato, mas quem recebe uma comunicação, é uma comunicação erga omnes, que eu sou beneficiário direto. Nos canais de TV e de rádio abertos, você tem uma terceira pessoa que não está no contrato e que é quem efetivamente recebe a comunicação que é a intenção do contrato de propaganda; eu quero que a mídia ponha no ar a minha propaganda. Porque, do ponto de vista tributário, o que acontece: como está na lista o serviço de quem faz a propaganda, é tributado pelo ISS.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu fiz a pergunta que era o início, o destinatário é parte do contrato de comunicação, se forem milhares... o contrato celebrado entre o emissor e o prestador de serviços, ele vai ser identificado ou não - o destinatário - sem que se prejudique daquilo; ou seja, uma prestação de serviço de comunicação erga omnes deixa de ser, o contrato existe, ou basta que eu tenha um emissor, o prestador de serviço e, ainda que ninguém venha a receber, porque ele fica o dia inteiro numa terra de surdos, ele prestou o serviço dele de comunicação e recebe seu dinheiro. Veja, claro que a elaboração de mídia é publicidade, mas o fato de eu ter um serviço de publicidade impede que eu contrate terceiros para levar esta mensagem, já elaborada, a um destinatário indeterminado, mesmo que este terceiro seja a TV Globo, seja o plaqueiro, seja o outdoor? Existe ou não uma prestação de serviço de comunicação?
Dr. Paulo B. Bonilha:. Existe, claro que existe e o Estado não pode cobrar o ICMS porque está na lista. O que existe, na verdade, é um contrato entre a respectiva propaganda e a empresa que pede a mídia nos canais.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Você faz publicidade para o rádio e TV, a agência presta o serviço de publicidade e propaganda, o rádio e a TV veiculam e comunicam a publicidade, fazem o vínculo entre o anunciante e o destinatário. O que o rádio e a TV fazem é comunicar aquela matéria propagandística. Com relação ao fato de serem comunicados, identificados ou não, se comunicou que fulano está internado, comunicam pelos anos de casamento, não deixa de ser comunicação.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Existe jurisprudência no sentido de que a TV não presta serviço de comunicação nem tampouco publicidade. Eu discordo.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Mas quem paga? É a empresa que paga.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Aqui está no 85, ela repassa, mas é um problema de transferência do ônus do imposto. A empresa prestadora, ela que faz a mídia, eu vou contratar, quero que o IBDT seja promovido; o que esta empresa faz de especialidade: ela sabe quais os melhores canais, os mais indicados para veicular esta propaganda do IBDT. Ela vai fazer um contrato de mídia, e este tem uma legislação própria, específica, e ela indica quais TVs, em que canal vai passar e em que horário, ela contrata diretamente, ela vai cumprir o contrato.
Dr. Paulo B. Bonilha:. O IBDT não tem nada que ver com... Eu não tenho contrato com a Jovem Pam; ela tem um contrato e é ela que insere a propaganda na programação.
Associado:. A agência de propaganda age em nome de um mandatário.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Mas eu não tenho um contrato direto.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Por mandato, portanto, eu tenho.
Dr. Paulo B. Bonilha:. A vantagem do contrato é que ela sabe qual é o caminho, e ela assume o encargo de contratar propaganda.
Associado:. Mesmo que fosse por ela mesma, seria muito formal dizer que ela não é mandatária da empresa.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Contrato de publicidade ou comunicação. Este é o ponto, no meu ponto de vista. Contrato ou comunicação?
Dr. Paulo B. Bonilha:. É só examinar a lei das agências de propaganda.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que não é relevante. Eu acho que o objeto que é relevante. O que você faz com rádio e TV? Você compra espaço, tempo, para você usar, para você divulgar um trabalho específico, para tocar música, violão. O rádio e TV sempre fazem a comunicação de matérias absolutamente diversas; você pode fazer uma comunicação de assuntos jurídicos, uma divulgação de música, de notícias. Não tem aquela mensagem do interior, fulano que comunica a seu parente? Quem quer mandar um aviso, manda pelo rádio, mas o rádio está sempre fazendo a comunicação.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Agora a pergunta é a seguinte. A partir desse ponto, parece ser possível dizer que, sim, a TV presta serviço de comunicação, não de publicidade e, portanto, deve-se entender que o outdoor presta serviço de comunicação, e não de publicidade. Agora vem outra pergunta: este outdoor é um estabelecimento? Ou seja, se eu tenho outdoors espalhados em vários Estados, a mera presença de um outdoor já caracteriza o estabelecimento? Quero lembrar a nossa lei complementar...
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. O outdoor não é, senão, o homem que vende ouro é o... . Eu vou ler para você o que diz o artigo 11 da lei complementar, (...) o local das operações ou da prestação (...) É adição. Tratando de comunicação, vêem algumas hipóteses como a prestação de radiodifusão ou do estabelecimento do domicílio do autor ou onde seja cobrado o serviço nos demais casos. Aqui § 3º. Eu perguntei se o outdoor pode ser considerado ele mesmo um estabelecimento. Para efeito de lei complementar, "estabelecimento é local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro. Onde pessoas físicas ou jurídicas, exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontram armazenadas mercadorias, observado ainda o seguinte: I - na impossibilidade de determinação do estabelecimento, veja, o estabelecimento pode até ser indeterminado - considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação", o local onde foi prestado o serviço. Na hipótese, onde o estabelecimento, o local onda tenha sido efetuada, encontrada a mercadoria, constatada a prestação...
Dr. João Francisco Bianco:. Aqui acabei de descobrir que tem um estabelecimento da Rede Globo na minha sala... que eles precisam regularizar a situação na Secretaria da Fazenda.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu estou mostrando aqui que esta é a definição da lei complementar.
Associado:. Só que é sem valor comercial. É bem claro e eu escolho aquele lugar, eu tenho um prestador de serviço de comunicação - o ponto do outdoor, para dar o nome abstrato - outdoor na Faria Lima e em outros Estados, e eu descubro que esta empresa estabelecida em São Paulo tem um outdoor no Pão de Açúcar. Na verdade, o outdoor pertence a esta empresa paulista que não tem no Rio de Janeiro nada senão aquele outdoor. Eu me interesso por aquilo, porque eu acho que qualquer um que estiver passando vai olhar para o Pão de Açúcar, como a música do Tom Jobim: " na janela vejo o Cristo Redentor "... na janela, eu vejo a mensagem e eu pergunto, numa situação como esta, eu tenho como dizer que o Rio de Janeiro não poderá exigir um imposto, já que o dono do outdoor está em São Paulo? Eu tenho como negar que o outdoor colocado no Pão de Açúcar é dele mesmo - o local da prestação de serviço - e, portanto, nos termos claros da lei complementar, o Rio de Janeiro poderia tributar aquela mensagem, aquela comunicação ocorrida ali?
Associado:. O item 86 da lei não exclui esta idéia, que fala de veiculação e divulgação de textos e materiais.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Veiculação e divulgação de textos, desenhos e materiais de publicidade, exceto em jornais, periódicos, rádios e TVs. Aí eu acho que não pela propaganda, mas pela veiculação, você consegue o ISS.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Por isto que eu perguntei, se não tivesse o item 85, 86, exato, acabaria, por qualquer meio esse...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Agora era a última pergunta. E o site, quando este site vem divulgar a mensagem, na sua propaganda o site presta serviço de comunicação, ninguém vai mais discutir. Se ele veicula texto por outros meios de publicidade, por qualquer meio, aí sim é prestação de serviço de comunicação a veiculação desta mensagem - que não é no jornal, periódico - estaria sujeito ao ISS. Pergunta nova, o Decreto-lei 406/68, decretado antes da...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Tratava de uma questão do ICMS e do ISS. O constituinte claramente deslocou uma competência do Município para o Estado quando disse que os meios de comunicação passariam para o Estado. O Decreto-lei 406/68 e a lista da Lei Complementar 65, que também é anterior... foram eles recepcionados pelo... ou cada um dos itens deveria também passar pelo filtro da Constituição de...
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que não tem nenhuma dúvida. Cada item tem que ser acrescentado.
Dr. João Francisco Bianco:. Eu queria ler; compete aos Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu só queria pedir aos colegas que, para o próximo mês de agosto, não nos esqueçamos de que está em andamento no Congresso Nacional a Reforma Tributária. O governo parece que está decidido a promulgar esta reforma até o mês de agosto e um dos pontos das alterações que é mais urgente é o ICMS. Um dos pontos que a mim chamou muita atenção e foi pouco tratado é o seguinte. Há um problema fundamental no sistema da alíquota do imposto. Nós sabemos que, num imposto desse tipo, adota-se a teoria da uniformidade da alíquota: uma alíquota igual para todas as mercadorias. Até agora mais ou menos se adotou este sistema pela separação das alíquotas pela natureza das operações; então eu tenho operações internas e operações do mercado exterior, exportações e importações. Agora há uma mudança fundamental: nós vamos ter um órgão para definir em qual alíquota será classificada a mercadoria. Este é um trabalho gigantesco e eu imagino a dificuldade de um órgão burocrático fazer isto, as mercadorias não são sempre as mesmas, então como é que fica o contribuinte nesta situação. Para apresentar um produto novo? Nós temos este problema sempre presente no IPI, que é o da classificação - tem um órgão especial - como eu vou enquadrar determinado produto, então eles estão como uma pena constitucional, e a Constituição, por outro lado, não apresenta nenhum critério rígido ou pelo menos determinado de qual será esta classificação por cinco alíquotas. Ela só exige que a menor alíquota seja aplicada nos gêneros alimentícios de primeira necessidade, definidas em lei complementar, prevalecendo suas aplicações. Ela usa um critério de essencialidade e refere-se ao..., é alíquota maior ou menor, então deixa para o órgão administrativo que vai tratar disso - no caso, o Confaz - uma amplitude de atuação que me parece bastante perigosa. Os Estados farão o famoso "toma lá, dá cá," e vai negociar com os outros: " eu quero este produto com alíquota mais baixa e eu admito usar uma outra para estes", vai ficar nesta base, os critérios serão de economia, então o que o governo está tentando é diminuir o número de alíquotas. Então eu gostaria que este tema ficasse registrado e a emenda está em pauta em todo seu texto para em agosto, setembro, a gente voltar ali de uma maneira mais... e eu vou ver se eu trago alguma matéria sobre o assunto para que a gente possa pensar um pouco nesse dispositivo. Eu vou ler o dispositivo: V - terá alíquotas internas uniformes em todo o território nacional, por mercadoria, bem ou serviço, em número máximo de cinco, observado o seguinte:
Associado:. Eu acho que nós temos que confrontar com o princípio da legalidade, que é cláusula pétriea.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Toda esta análise textual e jurídica ao longo dos meses, caso venha a ser transformado em texto da Constituição, pode até haver uma colisão, uma antinomia...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Talvez seja interessante você preparar um ofício, um comunicado curto, quanto ao IBDT alertar para o problema técnico, de análise, só técnico, nada longo; uma coisa de duas, três páginas, que eu leia e entenda, com o IBDT cumprindo a função e visando o bem.
Paulo B. Bonilha:. De certa forma, isto já foi ou está sendo feito pelo Instituto dos Advogados. Eu participei uma emenda que cria uma alíquota provisória e genérica, para não deixar o contribuinte numa situação em que ele não possa nem exigir... então eu propus e a emenda foi aprovada pelo Instituto e está sendo encaminhada, quer dizer, o IBDT também poderá encaminhar uma análise neste sentido.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Só uma menção ao Marcos e ao Alexandre. Este livro acaba tendo uma coincidência: é o último trabalho feito pelo professor Ruy Barbosa Nogueira, e ele dizia para o Alcides que deveria ser uma coisa especial, então eu recomendo a todos a leitura do trabalho do professor Ruy Barbosa Nogueira. É o último trabalho publicado.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem. Parece que sim, podemos fazer uma verificação mais cuidadosa, inclusive o Alexandre pode nos ajudar. Ele estava também e vocês estavam auxiliando na atualização do curso; é um trabalho importantíssimo, o curso dele é precioso e merece uma atualização e tem um grande entusiasmo entre os alunos. Muito bem, 10 horas. Eu quero agradecer a presença de todos e convocá-los para a primeira quinta-feira do mês de agosto, quando reiniciam as mesas. Aproveitem bem as férias.