MESA DE DEBATES DE 24.4.2003

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Alcides Jorge Costa (Presidente)

- Dr. Paulo B. Bonilha

OBS: A TRANSCRIÇÃO ABAIXO NÃO FOI OBJETO DE REVISÃO.

início...

Dr. Alcides Jorge Costa:.

Bom dia a todos, vamos começar o nosso trabalho de hoje, e eu começo com uma noticia de uma liminar com uma ação direta, liminar dada pelo ministro Ilmar Galvão, uma lei do Rio Grande do Norte, tornou o estado responsável pelo pagamento de energia fornecida a consumidores de baixa renda em seu território; eu desconfio que isso ninguém mais paga, todo mundo virou baixa renda, autorizando, aí é que vem o problema, autorizando as concessionárias da distribuição de energia a compensar o custo desse fornecimento com o ICMS que devam pagar, isto foi uma lei e a governadora do estado entrou com uma ação direta e Ilmar Galvão deu liminar, dizendo que existe uma aparente ofensa ao artigo n. 167, § 4 da Constituição, que proíbe a vinculação de receita de imposto a órgão, fundo, ou despesas, então concedeu a liminar. Há um outro acórdão aqui, que pode suscitar mais problemas, o ICMS, isto é um recurso especial: Energia Elétrica Legitimidade do Consumidor, a turma, são a turma do STJ, a turma, por maioria, entendeu que o consumidor de energia elétrica, um consumidor de fato, eu nunca vi um consumidor de direito, consumidor é quem consome, em todo caso, tem legitimidade para propor a ação de repetição de indébito, na qual questionaram a sistemática da cobrança do ICMS, requerendo sua incidência somente pelo preço praticado na operação final, isto aqui levanta um problema, afinal, quem é parte legítima para pedir a restituição de alguma coisa que acha que foi indevidamente pago em matéria de empréstimo, é o sujeito passivo de direito ou o sujeito passivo de fato, isto é um problema, até hoje e há decisões dizendo que é o sujeito passivo de direito, e que obviamente, todo mundo conhece o artigo do código, e muitas vezes só pode fazer isto com a autorização do sujeito passivo de fato, aquele que arcou com o tributo. De qualquer forma, este acórdão, lembra de turma, pode abrir este problema, eu acho que vai ficar um pouco confuso, porque depois o sujeito já pediu, o outro vai pedir também, fica armado o circo.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. A este respeito há legitimidade apenas para pedir não para discutir, aí eu acho que é para poder discutir se a concessionária deva aplicar os vinte e cinco por cento do ICMS, sobre o preço líquido...

Dr. Alcides Jorge Costa:. Mas aqui é um pedido de restituição de indébito, uma ação de restituição, o sujeito passivo de fato nem prova que pagou, o máximo que ele pode provar é que ele arcou, ele nem prova que pagou, isto aqui é o embargo de declaração no recurso especial n. 206.485 de São Paulo, isto foi julgado em oito de abril, relator originário Luiz Peçanha Martins, relatora do acórdão foi à ministra Eliana Calmon.

Dr. Alexandre Dantas:. No caso da prova, eu acho que a própria conta de luz prova que a pessoa pagou a conta com o ICMS, tem empresas no caso do encargo financeiro e das viagens internacionais são programadas e foi afastada esta questão, inclusive...

Dr. Alcides Jorge da Costa:. Mas eu peço restituição do que foi indevidamente pago, eu não peço restituição do que me foi cobrado indebitamente no particular, quer dizer, se eu vou pedir a restituição do tributo, eu tenho que provar que eu paguei... a conta não, eu tenho que provar que eu paguei o imposto, a conta não prova que eu paguei.

Dr. Alexandre Dantas:. Mesmo que a empresa não tenha recolhido, ela é responsável tributária, não vai alterar a contribuição.

Dr. Alcides Jorge da Costa:. Não seja exagerado, Alexandre, o estado não, ele vai devolver o que ele resolveu mal, se a empresa cobrou, isto se aplica a qualquer imposto, pôs na nota, etc, mas depois não pagou, o estado, obviamente não tem o que restituir.

Dr. Alexandre Dantas:. Veja bem, a jurisprudência já pacificou, no caso do encargo financeiro das passagens aéreas tem esse problema, o pessoal pagava, há um caput nas passagens, nos bilhetes e os tribunais afastaram a questão da prova pela empresa aérea, que é uma transferência...

Dr. Alcides Jorge Costa:. No caso do encargo financeiro, aí como dizia o caipira o símile não é idêntico.

Dr. Alexandre Dantas:. E o imposto de renda devido pelo estadual também tem um problema quanto ao banco agente, que era o agente arrecadador, o responsável tributário e a empresa só anexava o contrato provando que houve a retenção, eu acho que...

Dr. Alcides Jorge Costa:. O banco era o agente arrecadador? O banco quando fica agente arrecadador...

Dr. Alexandre Dantas:. Ele era o responsável tributário não como simples arrecadador, ele era o responsável tributário.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Se ele é, o estado obviamente não é obrigado a devolver aquilo que ele não tiver recebido, ninguém é obrigado a devolver o que não recebeu, e é clássica toda ação de repetição...

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Se o espremo entender que a forma de calculo está errado, ele também pode pedir restituição apresentando a conta e não precisa, pode até... querem restituição sem fazer a prova que foi transferido para o consumidor, mas tem o ICMS agora, então a concessionária é que vai ter o direito de pedir restituição, não a pessoa.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Claro, fica muito complicado e o fato de estar no documento que o vendedor dá ao comprador, não prova, prova apenas que este comprou deste, mas não prova que este recolheu ao estado, não se esqueçam disso, em matéria de energia, fica uma coisa que a concessionária já recolheu, mas a tese fica um pouco mais complicada, mesmo porque a pessoa precisaria, não no caso de energia elétrica, a pessoa precisaria começar provando que foi o consumidor final, só iria poder pedir a restituição quem está na ponta do consumo.

Dr. Salvador Candido Brandão:. Há muitas ações de prefeitura.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Então tem isto aqui que faz uma novidade, que esta decisão, mas eu repito é uma decisão de turma, vai ver o que vai acontecer agora mais para o futuro.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Há duas semanas atrás, eu trouxe a questão da portaria da Receita Federal que instituiu a multa de 5 mil reais para a entrega de CPF fora do prazo, acho que é muito bom, realmente a ata ter sido publicada, alguém deve ter lido, saiu um parágrafo... no sentido de só aplicar a partir da utilização efetiva do crédito... a penalidade será devida quanto ao DCP a partir da utilização do crédito o presumido a qualquer hora.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Muito bem, eu acho que está dada a notícia. Alguém quer levantar algum outro problema.

Dr. Alexandre Dantas:. O caso bem interessante, porque mistura prescrição, decadência, homologação etc, uma empresa transportadora importou um guindaste que não serve para transporte, a fim de locação de bem, via arrendamento mercantil verdadeiro, e no desembaraço alfandegário, o Supremo decidiu que é o momento da incidência e foi instituído ICMS, isto em 1997, 31/10 de 1997, data do desembaraço, e no Estado de São Paulo, aqui em especial não tem um prazo para pagar, então aqui em especial pode se considerar como alto de lançamento, também já foi considerado como decadência, cobrança na importação que a própria guia de especial serve como cobrança, bom para a empresa conseguir ou seja é uma empresa, importou um guindaste para fins de locação para bens e arrendamento.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Ela importou a título de arrendamento? Ela é arrendatária?

Dr. Alexandre Dantas:. O caso claro, e típico, bom para fazer este desembaraço, ela optou por uma via tupiniquim, ela foi lá e parcelou o débito, só que fez um processo de parcelamento e eu entendo que no ato que o estado homologou o parcelamento, ele homologou o lançamento expressamente o tributário, neste momento, eu entendo, que se aperfeiçoou a homologação, homologou o parcelamento e deu o prazo para pagar, em dezembro, depois a empresa não pagou, eles mesmos, internamente prorrogaram para janeiro, quer dizer a empresa não notificou eles prorrogaram novamente para pagar em janeiro de 1998, a empresa não pagou e apenas em 5 de outubro de 2002, foram inscritos na divida ativa, hora eles diziam que para inscrever na dividida ativa tinha até trinta de setembro, eles mesmos estavam reconhecendo uma decadência, eu entendo que não haveria o lançamento, é uma bagunça deles, em 5 de outubro, escreveram na dívida da ativa e a empresa só descobrir o débito porque foi pedir uma certidão negativa... ela não tinha pago... descobriu entre aspas, a empresa sempre obteve certidões negativas, porque como estava na dívida ativa, ela participa de licitações...

Dr. Alcides Jorge Costa:. Aliás, é uma empresa esperançosa, ela não pagou e ainda pediu certidão negativa...

Dr. Alexandre Dantas:. É uma empresa muito séria, ela não pagou mas não seria devido, ela foi compelida por uma coação psicológica a fazer este parcelamento, o ideal seria ter feito o mandato de segurança a época e se eximir do pagamento, isto por orientação do próprio fisco, então deu o caso em janeiro para nós resolvermos porque ela participa de licitações e a certidão foi negativada, porque há inscrição na divida ativa em 5 de outubro, ou seja, a inscrição da dívida ativa se fez após cinco anos do fato gerador de trinta de outubro que foi o desembaraço alfandegário, trinta de setembro de 1997... não sei direito, cinco ou dez dias após. De qualquer forma nada impediu o fisco de cobrar antes, então o que se coloca é primeiro: haveria prescrição porque a empresa fez o alto de lançamento, lançou no livro fiscal, pediu o parcelamento, ela pediu o parcelamento no próprio dia trinta de outubro, porque era a única forma deles liberaram o bem para sair do porto para ver o desembaraço alfandegário, então é uma forma tupiniquim ela parcela depois vê como é que fica, e então eu entendo que não é o caso de decadência é o prazo para prescrição pura, porque nós estamos em abriu e o STJ já definiu que a prescrição nestes casos só se interrompe coma citação válida no processo de execução fiscal, então pode ficar inválida com a citação. Então eu estou indo, estou entendendo que há prescrição porque de qualquer forma quando o estado homologou o parcelamento ele homologou tácito, expressamente não havia mais condição suspensiva nenhuma, esperar mais cinco anos para fazer a inscrição na dívida ativa, nada impedia, este ato de inscrição na divida ativa, ele não interrompeu nada, já estava em curso a prescrição lá atrás e ela se operou cinco anos atrás ou o fato gerador ou a data da homologação expressa, que é a data que , foi logo em novembro, o fisco homologou o parcelamento, primeiro coloca-se na mesa o seguinte: a questão prescrição e mesmo se a gente for por outro lado à questão da decadência, o alto de lançamento para inscrição da dívida ativa, passaram-se cinco anos também...

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Esta discussão nós já tivemos muitas... mas no caso dele, como não houve pagamento me parece não aplicar, os cinco anos passaria a contar do exercício seguinte, duas coisas... e outra quer ver você Alexandre, que criou toda a sua argumentação no sentido que sejam dez anos, o STJ ao contrário do que eu penso, tanto na restituição, tanto para a cobrança... de ser cinco mais, então fica uma situação gravíssima, porque quando não há pagamento, embora tem um lugar dizendo que não precisa pagar, mas o código na sua interpretação sistêmica ela vai para artigo 174, então seria dia primeiro de janeiro.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu acho que o Alexandre tem razão quando ele diz que não é mais questão de decadência, é caso de prescrição porque aí é débito declarado e não pago o próprio STJ diz que não precisa nem ter crédito... se ele não paga é caso de inadimplência e o art. 174 diz que a ação da cobrança de crédito prescreve em cinco anos contados da data sua constituição definitiva, eu acho que declarou, confessou o débito, declarou constituiu o crédito o tributário com a declaração.

Dr. Alexandre Dantas:. Eu queria acabar a explanação, eu colocaria esta primeira questão da prescrição, nós estamos em abril de 2003, já passaram cinco anos e não foi executada, segundo, esta questão do arrendamento mercantil, está superada, o STJ já definiu, no caso do arrendamento ainda está em curso, ainda está pagando, segundo não seria devido porque o arrendamento mercantil, como a própria lei diz que não incide o imposto enquanto não ocorrer o fato gerador que é conversão com a opção de compra, e seria também a questão, qual é o valor que seria o valor residual do ICMS, e terceiro que é mais complexo se ela importou para fins não, nessa questão da locação de bens o Supremo decidiu que não incide nem o ISS apenas tributos federais, isto está decidido pelo Suprimo, é locação de bens, mesmo ela tendo naquele momento ela tinha o objetivo social de transportadora, depois ela estendeu para locação de bens também. Isso não importa muito, o importante é para que fins? E ela colocou em seu artigo, não ativou ainda porque está em arrendamento, ela importou para o fim de uso próprio, ela consumidora final desse bem e este bem não gera operações mercantis com incidência do juro, então eu considero primeiro, prescrito; segundo, arrendamento mercantil em vigor não há incidência...; terceiro, mesmo que isso fosse o caso, mesmo que ocorra... como foi para fim de uso próprio em operação que não incide o ICMS eu creio que não haveria incidência.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Não há incidência que a guerra acaba por causa de pólvora...

Dr. Paulo:. Eu só queria chamar atenção do art. 174, parágrafo único, tratando de prescrição, ele diz: ela se interrompe por qualquer ato inequívoco... ainda que extrajudicial e invoca o reconhecimento do débito, então o pedido de parcelamento pode ser enquadrado no inciso IV, e o pedido de parcelamento se deu em dias depois pode sanar este problema e aí afastar esta prescrição aí.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Tendo em vista admitir-se de que seja o caso de prescrição eu queria levantar uma questão por menor. Se houve pedido de parcelamento a lei estadual prevê o as hipóteses de rompimento de parcelamento e no caso o rompimento caracterizado é que vai fixar o termo inicial da contagem do prazo, estamos de acordo neste ponto, então não seria nem o fato gerador, seria mais adiante, eu não sei quanto tempo, mas aí você teria que ver o prazo a contar o termo inicial seria caracterização do rompimento do parcelamento, a partir desse momento é que o credor fica inerte, até antes disso ele está esperando que o contribuinte pague o parcelamento, ele não está inerte... e aí você vai está mais adiante, trinta dias, sessenta dias... a lei estadual prevê, o rompimento do parcelamento.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Se for para pagar de trinta em trinta dias ele não terá pago a primeira...

Dr. Alexandre Dantas:. A tese é a seguinte, a prescrição só vai se interromper... todos os fatos da cobrança estão lá no processo administrativo, está homologada expressamente só vai se interromper com a citação é isto que o STJ definiu, no caso de prescrição não vai ser a inscrição da dívida...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Até aí estou de acordo, estou dizendo a contagem do prazo depende daquela situação concreta, de que o credor, no caso a Fazendo do Estado considera e deve estar rompido o parcelamento, aí sim, constatou-se que ele não está pagando, a partir desse momento é que nós teríamos o início do prazo de cinco anos, eu acho que isto está de acordo com aquele princípio da inércia que compromete o credor.

Dr. Irome Higush:. Eu ia dizer sobre o parcelamento, a prescrição só pode iniciar depois de rompido o parcelamento, mas não é a data da homologação, não é a data da homologação que inicia o prazo prescricional, se tem o parcelamento para pagar o estado está impedido de prescrever dívida.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Enquanto está correndo o prazo de parcelamento o estado não pode cobrar nada, vai caracterizar primeiro a mora para depois o estado considerar rompido o parcelamento, então se foi feito, vamos supor que o parcelamento tenha sido feito exatamente no dia da importação e a primeira prestação do parcelamento vence trinta dias depois, só a partir do trigésimo dia, com o não pagamento é que estará caracterizado a mora, não antes, portanto não há de se falar em prescrição. Mas aqui foram levantados outros problemas, em que foi dado o desembaraço que a concessão do parcelamento homologa o lançamento, eu tenho minhas dúvidas, a mera concessão do parcelamento não necessariamente homologa o lançamento, porque o parcelamento o contribuinte apresenta e o estado vai parcelar aquela quantia, não vai fazer verificações e ele preserva o direito de verificar depois se a quantia apresentada pelo contribuinte, estava correta ou não, se não estava correta ele vai querer...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. A homologação é da atividade do contribuinte que pagou, isto está escrito no artigo, ele pagou e a autoridade homologa aquela atividade de pagamento, no caso não é isto, ele pediu o parcelamento.

Dr. Alcides Jorge Costa:. O parcelamento não é pagamento, já foi até decidido que o parcelamento não vai caracterizar a espontaneidade, a decisão foi até neste sentido, então não houve a homologação, o estado pode cobrar diferença há uma série de assuntos levantados aqui e que merecem mais atenção, agora quanto à prescrição, parece que ficou claro, que enquanto concedido o parcelamento e não caracterizada a mora ao contribuinte, o estado não tem o que cobrar.

Dr. Alexandre Dantas:. No caso da homologação eu sustento o seguinte, no caso é importação, para importar tem que ser feito todo um trabalho, tem que apresentar nota fiscal e o estado verifica... não é só a declaração do contribuinte.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Então não se trata de lançamento por homologação e sim por declaração. O contribuinte declara que ainda estava no ato... Se assim é não se trata mais de lançamento por homologação porque aí o estado verifica antes do pagamento, antes do pagamento, do estado.

Dr. Alexandre Dantas:. O ato do desembaraço por homologação expressa do lançamento.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Não se trata de homologação, no caso se o estado verifica previamente e diz: pague, neste caso existe um lançamento, não uma homologação, um lançamento por declaração, o contribuinte declarou o que ele trouxe, o estado olhou... então pague, e o contribuinte vai e paga, então não é lançamento por homologação, é um lançamento mediante declaração... eu vou lá declaro, o fisco olha, concorda ou não concorda e aí eu pago, o lançamento é por declaração não por homologação. Primeiro ponto, vamos supor que ele estava declarado, agora feito o parcelamento, obviamente enquanto não caracterizada a mora, e como no lançamento por declaração e agora uma coisa que não está no conteúdo da sua pergunta, em qualquer tipo de lançamento o estado pode voltar e existindo qualquer das hipóteses do artigo 149 pode existir o lançamento de ofício é uma coisa bastante complexa, mas não é lançamento por homologação.

Dr. Alexandre Dantas:. Mas da suspensão do parcelamento, o ato, o processo administrativo, o estado tem a data, a inscrição da dívida ativa não vai mais correr, vai correr até a data da homologação.

Dr. Paulo. B. Bonilha:. Você precisa refazer o cálculo do prazo. Você tem pelo menos trinta dias de diferença.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Depois tem um problema que eu estou procurando aqui na lei n. 6830 que acrescentou alguma coisa sobre a prescrição. Tem um problema suplementar, não de lei... se bem que... então, são estes os dados, eu acho que aí tem que contar os prazos direitinho, não animar muito para contar da data da importação... Agora discute o problema com o leasing, como eu disse acaba a pólvora acaba a guerra, se não era devido o imposto em hipótese nenhuma, e como não existe confissão em matéria de direito, embora o contribuinte tenha pedido o parcelamento, tem toda a liberdade para questionar a legalidade da cobrança. Muito bem, eu creio que este assunto está encerrado, talvez houvesse uma pequena diminuição de dias, de um mês ou dois, mas em todo caso está feito. Alguém quer levantar mais algum problema?

Dr. Nelson:. Deixa-me aproveitar que está discutindo o problema da prescrição, eu tenho um assunto... a empresa começou a discutir o problema da compensação de prejuízo, para abater os cinco por cento, quando pela lei poderia abater trinta por cento, se refere ao ano base de 1997, nesse exercício a empresa optou por lucro real, apurou balanço mês a mês, escriturou o livro e compensou cem por cento. O regime anterior de imposto de renda quando se fazia a declaração... então eu estou entendendo que mudou o regime e passou a ser uma espécie de alto de lançamento, mês a mês, e que o prazo de decadência conta, não exercício financeiro, mas do ano base, então a apuração feita em 1997, já estaria decaindo o direito de cobrar e o fisco está para exigir a cobrança de 1997. Eu gostaria de saber se está certo este meu posicionamento, e agora o imposto de renda pelo lucro real mensal a decadência seria mês a mês.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Está aberta a discussão.

Dr. Salvador Candido Brandão:. Eu acho que em 1997 não tinha encerramento mensal do imposto de renda, tem que apurar mensalmente, aí de qualquer maneira, sendo em 97 que o fato gerador ocorreu, fato: dia 31 de dezembro de 1997, portanto dia 31 de dezembro de 2002, se falar em decadência, já decaiu o direito.

Dr. Irome Higush:. Na Câmara Superior de Recursos fiscais, os contribuintes estão ganhando, mas a maioria de imposto, não é unanimidade, estão ganhando por homologação, de 97 a antecipação não conta mensal.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Existe até a jurisprudência, pelo menos, houve uma certa licitação, sobre a data que o lançamento do imposto de renda teria passado a ser por homologação, vamos admitir que em 97, houvesse isto, eu não tenho as datas de memória, mas existe a observação, havia o adiantamento do imposto, agora quem está no lucro real na hora de fazer o imposto tem que fazer balanço.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu queria lembrar que a jurisprudência da Câmara Superior tem aplicado o art. 150 do CTN, reconhecendo que o imposto de renda é tributo sujeito a lançamento por homologação, prevê a homologação pelo lançamento, então a Câmara Superior tem entendido que ele aplica o prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador ou se houver o pagamento ou no mínimo, se houver a entrega de declaração, se o contribuinte não entregou a declaração ele está fora do art. 150 e vai para o art. 173, aí a contagem do prazo vai do primeiro dia... que vai do prazo do lançamento para o dia seguinte. Você tem que verificar se foi pago o imposto ou se foi se houve prejuízo, pelo menos foi entregue declaração para que continue aplicando o art. 150.

Dr. Nelson:. O caso do fato vocês estão levando um negócio diferente, que o contador disse que gera lucro mensal, mas a redação do art. 150 faz o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, antecipação e adiantamento seria diferente, eu faço o cálculo e recolho o imposto.

Dr. Alexandre Dantas:. Eu queria só perguntar se o primeiro dia útil do ano subseqüente é genérico ou se... este prazo é genérico para qualquer tributo, oficial no caso dos impostos... imposto de renda.

Dr. Alcides Jorge Costa:. O tratamento do ICMS é como o João Francisco falou se pagou por declaração é homologação, se não pagou o ICMS cai no alto de infração.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Eu tenho uma pergunta ao João, no caso antecipações mensais, uma vez não havendo o recolhimento no próprio mês, não levantado o balancete de dimensão ou dedução, durante o próprio ano, não antecipei em janeiro ou fevereiro, eu estou certo em afirmar que a maior autoridade fiscal já poderia efetuar o lançamento da antecipação durante o próprio ano, embora eu concorde contigo, que nós temos um fato gerador anual, também é fato que eu estou obrigado a uma antecipação em janeiro e fevereiro e se não fizer uma antecipação, se recolher mais tarde, recolherei com multa, neste sentido parece que o lançamento já poderia ter sido efetuado no ano base, e que a prescrição poderia começar a contar em 1º de janeiro do exercício seguinte, ou seja, em 1997, se eu não fiz uma antecipação de janeiro de 1997, a partir de fevereiro estaria sujeito a um lançamento de oficio por conta daquela antecipação, então o primeiro dia do exercício seguinte é 1º de janeiro de 98 e contando cinco anos nós terminamos em 1º de janeiro de 2003.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu acho que tem diferença, eu acho que são duas obrigações distintas, o fato gerador do imposto de renda é anual, não há dúvida sobre isto, então aquele valor do imposto devido cujo fato gerador ocorreu em 31 de dezembro, aquele está sujeito a lançamento por homologação, agora as antecipações, são antecipações, você no curso do ano a fiscalização pode exigir, pode cobrar inclusive aquele valor, muitas vezes acontece, se essa fiscalização ocorrer durante o ano, o período é que ela pode lançar o valor inclusive com a multa de lançamento de ofício, se a fiscalização ocorrer após o término do período, aí a jurisprudência não consegue comentar a ação, fica titubeante, mas eles têm entendido que o valor do principal não seria mais difícil porque já teria ocorrido e seria outro imposto, mais a jurisprudência tem mantido a cobrança da multa isolada, pelo descumprimento daquele pagamento.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Ou seja, nós temos uma empresa que tenha lucro no começo do ano, depois começa a ter perdas no fim do ano chega ao zero, esta empresa não tem imposto devido no final do ano, mas se não recolheu as antecipações está sujeita a multa, porque afinal de contas o imposto já era exigido naquela data.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu só queria lembrar, está faltando uma informação importante, o que está sendo cobrado, discutido, pela lei, dentro desta discussão que está sendo travada aqui, as antecipações são devidas até o fim do período do ano calendário, a partir do encerramento do ano calendário só se cogita o imposto anual e prevê a lei n. 9430, se não tiver sido pago a antecipação, mesmo que não haja imposto devido é cobrável a multa pelas antecipações não recolhidas que o conselho tem derrubado que não cabe nem esta multa, não vamos discutir que me parece que o problema não é a multa, o importante é fixar que se as antecipações foram recolhidas ou não foram recolhidas a partir do encerramento do período base anual se cobre apenas o valor imposto anual e este que se cogita da possível decadência, da possível prescrição, a menos que o fato que o Nelson está trazendo seja de cobrança isolada iniciada durante o ano calendário de uma determinada antecipação, o que não deve ser o caso, porque não existe história de ter ocorrido. Então o que nós estamos cogitando hoje é da existência do direito do fisco lançar um tributo relativo ao período em que se está discutindo a questão da compensação do prejuízo fiscal integral e... provavelmente nós estamos discutindo só o imposto anual, aí entra todas as cogitações que já foram travadas aqui, se a compensação integral consumiu no período, isto é não houve imposto para pagar, não é hipótese que o João falou do art. do 150 parágrafo quarto, que não houve pagamento, então não é uma obrigação, aí a decadência vai para o art. 173 mesmo e se tiver sido entregue a declaração conta da data da entrega da declaração.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu só queria lembrar que tem dois acórdãos da Primeira Câmara aplicando o art. 150 , mesmo no caso de prejuízo, a relatora é a Sandra..., ela diz que não tem cabimento o contribuinte que pagou um real e não tenha entregue a declaração fique na mesma situação do contribuinte, não pagou aquele prejuízo... mas foi usado para aplicar o art. 150 mesmo na hipótese...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Seria a melhor das hipóteses, da situação do cliente do Nelson, estes acórdãos isolados, mas sempre contando de 31 de dezembro e não do encerramento de cada mês.

Dr. Alcides Jorge Costa:. É curioso como o código já tem trinta e seis ou trinta e sete anos, e é curioso como este lançamento por homologação até hoje suscita tanta dúvida e me parece claro que o código partiu de uma pré-suposição que não existe imposto sem lançamento, é muito claro, a partir daí tem o lançamento por declaração, o lançamento por ofício e nos casos em que eu pago sem o fisco intervir, então criou-se o lançamento por homologação, mas não é o contribuinte que efetua o lançamento, por isso a expressão alto de lançamento é incorreto, o lançamento nunca é feito pelo contribuinte, o contribuinte paga e o código aqui é muito claro, diz aqui: o lançamento por homologação que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua o dever de antecipar o lançamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado expressamente homologa, a atividade expressamente exercida pelo obrigado é o pagamento se ele não fez nenhum pagamento ele não exerceu nenhuma atividade e não há o que homologar, então o lançamento por homologação o fisco verifica se este pagamento está correto e eu estou fazendo este lançamento que homologa o pagamento. Mesmo porque aqui diz: o ato que a referida autoridade tomando conhecimento da atividade exercida pelo obrigado, que é o pagamento, expressamente a homologa, o que é homologado é o pagamento não o lançamento feito pelo contribuinte e acrescenta, o pagamento antecipado pelo obrigado, nos termos deste artigo extingue o crédito sobre condição resolutória da anterior homologação do lançamento. Primeiro é uma propriedade clara do código, porque condição é modalidade de negócio jurídico e lançamento não se trata de um negocio jurídico, em segundo lugar o pagamento extinto é sobre esta condição resolutória, ou seja se a autoridade não homologa, aquela autoridade, aquele pagamento, o imposto não está quitado, na prática a teoria é outra, porque se eu pago dez, no mês que vem quero restituir vinte, se existe uma condição resolutória ele devia me devolver os dez em seguida cobrar os vinte, mas ninguém devolve nada, vá cobrar apenas a diferença, então, na verdade qualquer hipótese o pagamento feito liquida o débito até o montante daquele mesmo pagamento, o que aliás acontece nos outros tipos de lançamento, mesmo no lançamento por declaração o crédito é extinto até o montante ser pago, nada impede que o fisco, nos termos no artigo 149, volte depois e pague alguma coisa, então o crédito deve se entender aqui que o crédito é extinto até o montante pago. Não há uma extinção do crédito, como existe, por exemplo, na operada prescrição, então isto aqui é um pouco, este artigo que muito levanta dúvida até hoje foi especioso, foi bastante especioso, porque tudo na minha opinião partiu de um equívoco, que não há imposto sem lançamento, na verdade esta concepção do código vai encontrar seu fundamento no velho Geninho, que acha que o lançamento é um momento insuprimível, eu creio que isto se deva ao equivoco porque em italiano se fala acciertamento, acciertamento não apenas no sentido do nosso lançamento, é uma coisa muito mais ampla, para título de atividade acciertamento tem um significado muito mais amplo, quando o contribuinte vai pagar ele fez um acciertamento, não um lançamento, quando o lançamento implica este tipo de atividade, mas no sistema do código esta atividade feita pelo contribuinte, embora exista um acciertamento, não é um lançamento, o lançamento que é privativo do fisco, o que está com todas as letras no artigo 142... se compete privativamente, nestas hipóteses teve que ser criado esta ficção.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Complementando o que o senhor está dizendo, o próprio Código Tributário Nacional, deixa muito claro, na minha maneira de ver, tem um acórdão da segunda turma, da Câmara Superior, o ministro conselheiro é o Sergio Veloso, muito bem dirigido, que ele aponta que o art. 150, na verdade, não trata da decadência do direito de lançar, ele trata da extinção do..., sem lançamento e tanto isto é verdade que o art. 149 no inciso quinto determina que no caso de lançamento de ofício quando se comprove omissão, pagamento menor ou inexatidão, do sujeito passivo ou de terceiro, quando se comprove omissão ou inexatidão por parte da pessoa legalmente obrigada, o exercício da atividade que se aplica no artigo 2º, seguinte, que a atividade de pagar antes do exame, então se o sujeito passivo dessa obrigação de recolher, sem o lançamento, se omite ou recolhe a menor indevidamente, ele está sujeito ao lançamento de ofício, e o lançamento de ofício tem a sua decadência regida pelo artigo n. 173, agora tem até uma lógica dentro do sistema, pondo de lado estas imperfeições de lançamento por homologação, que isso foi uma perda de tempo, antes praticamente só havia lançamento por declaração o código que criou e via de regra virou uma regra geral, tem uma lógica, se o sujeito efetuou o pagamento o fisco já sabe do fato, do fato gerador, da base de calculo, já sabe até do pagamento, então nos temos o código anterior dentro dessa necessidade de por o lançamento para existir o credito tributário, mas dentro dessa necessidade ele pôs o prazo de cinco anos, para extinguir definitivamente aquele crédito, agora se o contribuinte não fez isto ou fez indevidamente não se trata de homologação, não só porque ele não pagou, mas porque o lançamento é de ofício. Esta posição desses acórdãos que o João trouxe são baseadas numa leitura isolada do art. 150, parágrafo quarto, então ela diz que não tem sentido que ele fique protegido porque só pagou um real, se ele pagou um real ele está protegido com relação a um real, com relação aos dez milhões de reais que ele deixou de pagar ele está sujeito a lançamento de ofício.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Na verdade se a lei não fixar prazo para a homologação, será ele cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, desde que tenha havido pagamento, inspirado este prazo sem que a fazenda se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento, a atividade do contribuinte, porque se o lançamento homologa ele não se homologa a si mesmo é uma contradição em termos, ele homologa atividade do contribuinte ao pagamento, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovado a ocorrência com simulação.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Eu não consigo entender qual o sentido de se esperar cinco anos para homologar exatamente o pagamento no montante do pagamento, isto se homologa no dia do pagamento, isso se homologa no dia do pagamento com o recibo do caixa, o que o código está fazendo é uma coisa adiante, não faz sentido.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Aqui realmente, com todo o respeito aos autores do código, foi uma grande escorregada, e quando fala em homologar o lançamento não é possível homologar ele próprio, se ele não houve, houve um reconhecimento, o redator se traiu ele estava pensando em alto lançamento feito pelo contribuinte, que não existem, foi uma escorregada monumental, na verdade o que ele extingue é o crédito daquele valor que ele pagou... Acontece que você paga seis anos de autoridade, você paga no banco, você não vai dizer que o recibo de banco vincula autoridade, não é verdade? Eu vou falar uma coisa aqui que na verdade eu não sei se vocês concordam ou não, na verdade certo estava aquele acórdão do Sergio Veloso, o art. 150 não trata de decadência, se isto for verdade a jurisprudência está totalmente errada, no lançamento do imposto de renda da pessoa jurídica é lançamento por homologação? É porque o contribuinte é obrigado a pagar sem prévio exame da autoridade do lançamento, agora que a decadência do direito de lançar alguma coisa que o contribuinte não tenha pago... está totalmente errado, a decadência é sempre pelo art. 173, se ele não pagou ele está sujeito a lançamento de ofício no art. 179, cuja decadência é pelo art. 173, em benefício do contribuinte, mas é totalmente errado.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Na verdade este parágrafo quarto deve ser entendido assim... ... expirado este prazo... considera-se homologado o lançamento... (leitura), porque o que o fisco está homologando é o pagamento feito, ele pode verificar outras coisas e vamos cair no artigo que cuida da decadência no artigo 173, é complicado, primeiro pela concepção geral, seria muito mais fácil reconhecer que existem impostos pagos sem o lançamento, e depois tirar as conseqüências, e poderia tirar as mesmas, segundo a própria redação foi em cima e homologou a atividade, o que é correto, e embaixo, considera-se homologado o lançamento, mas se o próprio lançamento é a homologação...

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Agora a segunda parte do parágrafo quarto não fala só em homologar o lançamento, fala em definitivamente extinto o crédito, o crédito não é até o montante, o crédito que se confunde com a obrigação está extinto não há mais a obrigação tributária, o crédito que surgiu com o fato gerador está extinto, é o que diz o código, ele dá o favor, passados cinco anos, ele reconhece que não vai voltar atrás, por questão de segurança jurídica, ele diz: se passaram cinco anos do pagamento e o fisco não questionou o valor, com relação aquele fato gerador aquele crédito está extinto ou nós vamos ter admitir agora uma obrigação tributária que tem dois créditos, um extinto e outro não extinto.

Dr. Alcides Jorge Costa:. O crédito pode estar extinto parcialmente. É uma interpretação razoável, eu posso dizer: quando a Fazenda não se pronunciou, ela deu por completamente bom aquele pagamento, porque quando ela se pronuncia do prazo, ela pode discordar do pagamento ou não, porque se ela não se pronunciou em cinco anos ela concordou que aquela atividade liquidou completamente o crédito, não vai poder cobrar diferente.

Dr. Alexandre Dantas:. INSS entende, ele calcula a multa sobre o montante total, depois é que ele vai ver se ele quando pagou, quer dizer eu não considero a extensão parcial do crédito, a fiscalização do INSS, tem vários altos, eles pegam a empresa pega o X, ele pagou a menos e eles não consideram extinto, eles consideram o montante total depois abatem, então a dívida sobe lá em sim, o INSS tem buraco na arrecadação e um buraco cerebral.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Este assunto do art. 150 é um assunto extremamente complicado, que volta sempre ao mesmo ponto e cada um sai com seus princípios absolutamente..., apenas para responder a sua colocação, não dá para ler que extingue o crédito, que seria o crédito total o parágrafo quarto, ele também não fala em crédito total, acontece que o parágrafo primeiro fala que o pagamento extingue o crédito, só pode ser até o montante pago, eu estou querendo aqui, com o devido respeito às inteligências em contrario, eu estou querendo mostrar uma interpretação inteligente até porque, quando se está falando em homologação só é possível homologar uma coisa que corre aqui, o lançamento não pode ser porque não ocorreu só pode ser o lançamento da atividade da pessoa que efetuou o pagamento, e no limite porque, senão eu torno sem sentido o art. 159, também aplica no caso o art. 149 e também tem a decadência pelo art.135.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu queria colocar que com os lançamentos mensais e administramos que o contribuinte pague rigorosamente, que o fisco fictício etc, este imposto não pago vai ser impetrado aos lançamentos por homologação ou não, eu acho que eu acompanho aqui a opinião do Ricardo, a partir do lançamento exercido, o período é anual e um lançamento anual obedecendo ao art. 173 não tem mais nada que vem com homologação.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Eu penso como você.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Este exemplo, que traria negação, posto, essas que o lançamento por homologação não tem mais sentido, eu levo em conta o período do lançamento que é anual...

Dr. Nelson:. Eu penso como o Ricardo eu não vejo esta interpretação do ART. 150 a não ser homologar de acordo com o seu entendimento homologar aquilo que não foi recolhido, desde que não haja prazo... o fisco tem cinco anos para verificar se aquele procedimento decorrente daquele fato gerador foi feito corretamente.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Isto precisa ser bem entendo sempre, no contexto do código e no contexto do artigo, o código não admite o imposto sem lançamento, e a partir daí ele faz toda a construção na qual ainda ocorreram aparentemente, equívocos de linguagem, eu tem duas interpretações razoáveis, ele homologa o que foi pago, a homologação se restringe à aquilo que foi pago, a segunda interpretação razoável ele vai homologar, a atividade do contribuinte que chegou à aquele cálculo, passados cinco anos eu não posso voltar a homologar a atividade do contribuinte se o contribuinte agiu de boa fé, porque o próprio artigo no parágrafo quarto faz uma exceção, salvo ocorrência de fraude, dolo ou má fé, então se ele entender que houve fraude, dolo ou má-fé, se a atividade foi razoável, se o contribuinte adotou uma interpretação razoável da lei, são duas interpretações igualmente razoáveis é preciso pesa-las bem.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Eu só ia acrescentar este ponto, nas nossas divergências, é só o caso que o contribuinte atuou sem dolo, sem fraude ou sem simulação, portanto é na hipótese do erro, só na hipótese do erro; a hipótese que ele calculou errado, porque ele teve uma leitura, a hipótese que se aplica o parágrafo quarto acaba sendo um pouco mais restrita.

Dr. Paulo B. Bonilha:. O erro é do art. 149, inciso 5, ele paga com exatidão e paga menos.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Havendo o dolo, não é o parágrafo quatro que vai desaplicar, não havendo, se o contribuinte foi, pagou está extinto o crédito, concordo o legislador não fala o crédito total, o crédito como um todo não uma parte, está extinto o crédito, não o crédito parcial, não o crédito até um certo ponto, e como sugeri, por mais que se aceite uma teoria dualista, uma separação de créditos e uma obrigação, não conheço alguém que defenda que de uma obrigação surjam dois créditos.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Não é este o problema, eu tenho duas interpretações que são válidas, uma é esta e a outra é a que mesmo... no contexto do artigo inteiro e chega na cabeça do artigo ela diz que o fisco homologa aquela atividade do contribuinte, se ele homologa aquela atividade e se houve isso para todo o contexto do artigo ele vai homologar aquela atividade, ou seja, com ou sem o pagamento feito, é claro que havendo boa fé ou um mero errou interpretação razoável pode-se dizer bem, decorrendo cinco anos, considera-se que aquele pagamento tenha sido feito e que se extinguiu a totalidade do crédito, são duas interpretações razoáveis.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Eu devo acrescentar que o parágrafo quarto não fala apenas do caput, não fala apenas de homologar a atividade do lançamento, ela dá duas conseqüências pelo cinco anos, ela fala uma, homologar a atividade do contribuinte, onde eu concordo com o senhor, onde somente se pode homologar atividade do contribuinte sobre o pagamento, mas continua... e definitivamente extinto o crédito.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Eu acabei de dizer que esta interpretação é razoável, agora a escolha de uma ou outra interpretação, agora o que tem acontecido é muita leitura, muitas vezes, é muita leitura pouco razoável do artigo 150 e esta nós não podemos homologar.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. No caso de imposto de renda tem esta questão... mas o professor Paulo sabe bem que esta modalidade... é exatamente a homologação da atividade do contribuinte, não obstante o pagamento de um real, se ele fez um empréstimo grande àquela atividade é homologada mês a mês, então este caminho, eu espero que venha mudar com a aplicação da ata, a jurisprudência fixa que homologue-se a atividade do contribuinte como um todo, ele pagou dez reais, mas ele tem um crédito de dez milhões, mas ele pagou dez reais se homologa aquela atividade, não tem mais que fazer o lançamento do... e extingue-se a obrigação.

Dr. Alcides Jorge Costa:. Eu acho que esta discussão já explorou bem o assunto, em e que não conseguimos uma homologação de uma homologação, e nem se considera extinta a discussão, portanto se não podemos homologar, para extinguir devemos homologar um, só que esta discussão devia estar extinta a muito tempo porque não se passaram cinco anos, passaram trinta e sete anos ou coisa parecida, até agora são trinta e sete anos, então pelo jeito ela não é sujeita a decadência ou prescrições, e vamos continuar discutindo até que um dia, talvez, o código seja modificado, que seja modificado com humildade, mas eu já ouvi no passado, ninguém pode de imaginar que vai ter uma concepção teórica, melhor do que está aí na prática, talvez o jeito seja mexer em algum outro ponto, conservando outro, não mudar completamente, que para mudar completamente, vamos partir para outra concepção e vamos partir para outra discussão...

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Neste ponto, ainda ontem, o professor Ives falava de uma palestra... um código com duzentos e poucos artigos jamais teria um dispositivo declarando inconstitucional... não constitucional...

Dr. Alcides Jorge Costa:. E olha mais um adendo, ele já varou três constituições, foi feito na de 1946, varou a da 1967 que a emenda número um, que foi chamado de emenda em homenagem à constituição anterior que era do próprio... e depois a de 1988 já varou quatro sem nenhuma declaração de inconstitucionalidade, já é uma proeza no Brasil. Muito bem alguém mais quer levantar algum assunto?

Dr. Alexandre Dantas:. Aproveitar o ensejo, uma empresa discutiu o PIS e confins de 1991 e a questão da imunidade e a empresa entrou com uma cautelar com ação declaratória, mas não fez depósito e perdeu a ação. Só em que em 1991, o contador da empresa declarou suspenso, por depósito judicial, em 2000 a empresa passou por uma fiscalização do fisco, por base de cálculos e não se levantou em 1991, porque o fisco achou que estava pago, agora em 2003, a empresa foi pedir... e no ato da certidão constou, que não ia expedir a CNT, porque tenha um débito de 1991, porque ele tinha pedido a ação declaratória e não tinha deposito, então o que se coloca é o seguinte o STJ já definiu a ação que não interrompe o prazo nem de decadência, nem de prescrição, como a empresa entregou a DCTF em 91, mesmo com esta declaração inexata, eu pergunto assim? Eu como advogado da empresa eu creio nisso, além de decaído o direito está prescrito, a empresa entregou a e pergunta-se o art. 149 vai se aplicar e não vai haver prescrição nem decadência porque há esta declaração inexata em 1991?

Dr. Alcides Jorge Costa:. Qual é o prazo da prescrição penal.?Não tem auditoria? Não tem co-autoria, eu estaria mais preocupado com a parte penal.

Dr. Alexandre Dantas:. Eu já disse isto na empresa, mas a empresa...

Dr. Alcides Jorge Costa:. Se eu fosse governo estaria preocupado com outra coisa, claramente o sistema de comunicação interno do governo não existe... mas o fato de você alegar isto não significa que é a mesma declaração...

Dr. Alexandre Dantas:. Claro, houve uma declaração falsa e inexata, então cairia no art. 149, mas não fizeram até hoje o lançamento do ofício e fizeram a cobrança mandaram um ? Não paguei, é de 91...

Dr. Alcides Jorge Costa:. Bem algum outro assunto que queira ser lançado? Se não há eu ia pedir licença a vocês para terminar um pouquinho mais cedo, porque nós temos uma reunião administrativa, e eu comunico também que por problemas com o auditório, na próxima semana não há reunião porque é 1º de maio, e a reunião do dia 8 de maio também vai ser realizada aqui, nesta sala. Muito bem então vamos encerrar a mesa, agradeço a presença de todos.