MESA DE DEBATES DE 21.8.2003

INTEGRANTES DA MESA:

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. João Francisco Bianco

Dr. Roberto de Siqueira Campos

Dr. Hiromi Higushi

TEXTO REVISADO

(início)

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Bom dia a todos. Vamos dar início a mais uma reunião da mesa de debates e, como sempre, eu pergunto inicialmente se existe alguma comunicação a ser efetuada. Se não temos comunicações, vamos aos temas encaminhados pela internet. Por inscrição, eu tenho aqui um tema trazido por Luís Carlos Junqueira Franco Filho, eu vou ler... Em entendimento ao parágrafo...

Dr. Alexandre Dantas:. Pela ordem, mas antes não seria o tema que eu fiquei de trazer a semana passada, o habeas corpus? O senhor quer que eu leia a ementa?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Então voltamos às comunicações.

Dr. Alexandre Dantas:. É um habeas corpus 79.512-9, Rio de Janeiro, Tribunal Pleno- STF, está no D.J de 16 de maio de 2003, ementário nº2110-2:

"EMENTA: Prova: alegação de ilicitude da (sic) obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa – compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio – e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de qualquer prova de resistência dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos fiscais nas dependências da empresa ou sequer de protesto imediato contra a diligência.

1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição – afora as exceções nele taxativamente previstas ('em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro') só a 'determinação judicial' autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém – autoridade ou não – no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador.

1.1. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade.

1.2. Daí não se extrai, de logo, a inconstitucionalidade superveniente ou a revogação dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder à busca domiciliar e à apreensão de papéis; essa legislação, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a autorização à entrada forçada no domicílio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituição vigente, a uma simples norma de competência para, uma vez no interior da dependência domiciliar, efetivar as diligências legalmente permitidas: o ingresso, porém, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia.

1.3 Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado, ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada 'invito domino' a ofende, seja o dissenso presumido, tácito ou expresso, seja a penetração ou a indevida permanência, clandestina, astuciosa ou franca.

1.4 Não supre ausência de prova da falta de autorização ao ingresso dos fiscais nas dependências da empresa o apelo à presunção de a tolerância à entrada ou à permanência dos agentes do Fisco ser fruto do 'metus publicae potestatis', ao menos nas circunstâncias do caso, em que não se trata das famigeradas 'batidas' policiais no domicílio de indefesos favelados, nem sequer se demonstra a existência de protesto imediato.

2. Objeção de princípio – em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal – à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes: é que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou – em prejuízo, se necessário da eficácia da persecução criminal – pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte – salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável – a ponderação de quaisquer, interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete 'a posteriori' ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência."

...ficou bem claro que o contribuinte tem sempre que protestar, pelo que eu entendi, mesmo que, a mando militar, os fiscais entrem na empresa. Tribunal Pleno, acórdão em sessão plenária, por maioria de votos indeferiram, porque eles tinham permitido que o fiscal não... se opuseram para o momento. Eu já li a íntegra do acórdão, houve apreensão de documentos numa empresa, os pacientes foram acusados como sonegadores, que eles tinham caixa dois, etc, e no momento eles não se opuseram; depois, no processo judicial, eles alegaram e queriam o trancamento da ação (...) prova ilícita, mas o juiz disse: no momento da apreensão, vocês deixaram levar o documento...

Dr. Nelson:. Isto para efeito criminal; agora, efeito fiscal tributário...

Dr. Alexandre Dantas:. Mas se a prova é ilícita.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. À medida que ela é ilícita, é para efeitos penais e tributários.

Dr. Alexandre Dantas:. HC 79.512-9. É especificamente de apreensão de documentos falsos.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Sem ordem judicial, o ponto aqui parece que - na leitura da ementa - dizendo que uma vez dentro do domicílio, autorizado o ingresso, o fiscal tem todo o poder de examinar o que estiver lá dentro, mas o ingresso ou não dependeria da autorização do contribuinte; e a argumentação da ponderação, dizendo que há um interesse público, realmente deve ponderar. Ele diz, realmente, mas deve ser feito em juízo, ou seja, não se nega que por vezes o princípio da inviolabilidade deve ser colocado de lado em prol do interesse público, mas quem coloca de lado, quem faz a ponderação, e quem toma a decisão é o juiz antes da invasão e não" a posteriori"; não cabe à autoridade administrativa.

Dr. Alexandre Dantas:. No caso concreto, nós sabemos...

Dr. Hiromi Higushi:. No contrabando.

Dr. Alexandre Dantas:. Mas aí é flagrante delito. Você permitir que uma empresa que está estabelecida, os fiscais chegam, invadem, invadiram a empresa, saíram arrebentando os arquivos e levaram embora, depois abriu-se, na delegacia, e constatou-se que tinham anotações do dono da empresa, e que tinha um caixa dois, pegaram, mas não havia autorização prévia para fazer a apreensão; no caso da denúncia teria que ter a ordem judicial.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. É a prova repetida.

Dr. William Gerab:. O funcionário não tem que ter prova para fazer um auto de infração, tem que ir até o juiz para poder fiscalizar, não pode ir metendo a mão nas gavetas etc, mas ele tem poderes de fiscalização e de apreensão das provas que vão instruir o auto de infração; é a prova que instrui o auto de infração, nos termos do artigo 9º do decreto...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A pergunta colocada no caso, para que ele possa ter acesso ao talonário, ele primeiro ingressou no estabelecimento, e o que foi dito aqui, se o dono do estabelecimento dissesse: "o senhor não pode ingressar sem ordem judicial", ele não pode ingressar; no caso concreto, não houve essa interrupção, mas o tribunal deixa claro que, havendo esta interrupção, como é uma garantia constitucional, o fiscal não teria acesso ao domicílio sem ordem judicial. Ou seja, cabe ao fiscal, verificando que há indícios de que pode existir um talonário ou outros documentos, apresentar estes indícios ao juiz, dizer quais são as razões porque ele quer ingressar nesse estabelecimento, e com tais razões ele decidirá.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu estou com um pouco de dificuldade de entender esta decisão porque eu imagino uma situação normal, em que o contribuinte está ali, sob um regime de ação, uma programação normal, então o agente fiscal se apresenta ao contribuinte com o seu mandado, tudo admitido, assinado pelo chefe, ele se apresenta, o contribuinte recusa o ingresso?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Segunda a teoria e direito dele. Claro que havendo oposição injustificada, o fiscal certamente vai a juízo e vai dizer: "olha, eu tive um problema aqui, eu quero ingressar e não consegui entrar."

Associado:. Ele nem precisa fazer isto. A legislação permite que, se não tiver a documentação fiscal; ele pode desconsiderar a escrita fiscal.

Dr. João Francisco Bianco:. Deixa eu voltar um pouco. Se houver recusa, a legislação prevê que a fiscalização pode inclusive pedir reforço policial. Aí vem a fiscalização acompanhada de reforço policial.em o mandado.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A Constituição, na posição defendida pelo Tribunal em Plenário, é a Constituição que assegura a inviolabilidade. A tese defendida é que nós temos uma questão de princípios constitucionais que serão ponderados pelo juiz na... a tese defendida aqui é que, para este caso, como o constituinte submeteu ao... portanto, não possui direito absoluto; não é que o princípio seja inviolável, ele é inviolável senão por ordem judicial. O próprio constituinte (...) encontrar a saída dizendo que, com ordem judicial, ele pode ser violado. Outra pergunta, sendo violada (...), é se domicílio é de pessoa física ou pessoa jurídica?

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. O inciso XI do artigo 5º - aqui é a Constituição - a casa, ninguém nela poderá entrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Dr. Alexandre Dantas:. Posso ler o acórdão, logo no item do relatório... "O Ministério Público Federal denunciou os pacientes, imputando-lhes a prática dos delitos capitulados no art. 1º, I e II, Lei nº 8.137/90, c/c art. 71 do CP, eis que, segundo narra a acusação, eles, como responsáveis pela empresa Cavalo Marinho Comestíveis Ltda., teriam suprimido Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Imposto de Renda Retido na Fonte, Contribuição Social, Contribuição para PIS e Contribuição para o FINSOCIAL (fls.26/29, dos autos em apenso). "Obviamente, aqui foi uma pessoa jurídica, eu li o acórdão, eles invadiram uma pessoa jurídica, veja bem, o importante, um caso concreto, houve uma denúncia do por um concorrente, o concorrente denuncia o outro e vai lá a polícia ou a, fiscalização, vai naquele local, sem ordem judicial, com base numa denúncia. Se eu tenho uma denúncia, por que não me dirigir ao juiz e pedir uma autorização? Isso é que o Supremo diz, não pode é "qualquer um denuncia e vai lá a fiscalização", vai entrando só porque teve uma denúncia.

Associado Dárcio:. Eu acho que a (...) da separação entre o fiscal entrar no estabelecimento, solicitar o documento a ser apreendido e, apesar de solicitar documentos, abrir gavetas, quebrar armários... não quando ele pede o documento.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Esta questão do habeas corpus, evidentemente, está relacionada com a apuração de crime contra ordem tributária. Uma coisa é a apuração, e outra coisa é a fiscalização. O Dr. Wiliam tem, razão de demonstrar preocupação, o fato de a prova ser considerada ilícita. No caso penal, a prova incumbe ao Ministério Público; para fins tributários não, cabe ao contribuinte elidir o lançamento, porque ele pode fazer, por vias de arbitramento, de outra forma do reconhecimento do fato gerador. Cabe ao contribuinte, é norma do Código, é diferente a situação: ele poderá não ser processado criminalmente, mas ele terá que elidir o fato gerador que o fiscal adotar.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Estamos numa situação, por exemplo, de vendas não registradas na contabilidade. Portanto, cabe ao contribuinte provar que não vendeu ou à autoridade provar que vendeu? A quem cabe comprovar que houve um acréscimo patrimonial? Para fins tributários, parece que ao fisco cabe comprovar o acréscimo, ao contribuinte comprovar as despesas, quem alega prova; claro que ele tem razão em dizer o seguinte, o fisco pode também valer-se do arbitramento encontrando algum pressuposto como, por exemplo, a recusa do contribuinte; ele talvez tenha razão para arbitrar. Não se discute aqui o direito do fisco em até proceder ao arbitramento. A pergunta é anterior. E se esta autoridade fiscal, no lugar de um arbitramento, que lhe seria facultado, esta autoridade fiscal ingressa contra a autorização do contribuinte, encontra um talonário e, no lugar do arbitramento, efetua o lançamento com base naquele talonário - obtido por meio ilícito. A pergunta é: já que ele utilizou-se não do arbitramento - o arbitramento, enfim, é um outro caso - no lugar do arbitramento que lhe seria facultado, ele efetua o lançamento tomando por base documentos obtidos por meio ilícito. Primeira pergunta: foi obtido por meio ilícito? A resposta está aqui neste acórdão: sim, foi obtido por meio ilícito, já que não houve autorização, não houve mandado judicial. A autoridade fiscal teria outro modo de lançar? Sim, teria, por exemplo, o próprio arbitramento. Nesse caso hipotético - e não é o caso do acórdão - no caso hipotético, que houve uma oposição em que o fisco deveria ter procedido ao arbitramento, que está previsto em lei num caso como este, no lugar do arbitramento esta autoridade fiscal mantém o lançamento valendo-se da prova ilícita, se sustenta que esta prova ilícita é suficiente para entrar com o lançamento?

Associado Fernando Silvestre:. Eu me oponho, com todo respeito, ao colega Brandão, porque a prova ilícita é tão ilícita para fins penais como para fins tributários. Não há esta distinção; ao contrário, há uma ligação entre a prova penal e a prova tributária. O núcleo penal só se forma com o direito tributário, eles caminham juntos e o contrário é válido também. Então, neste ponto, eu (...) se houver uma prova ilícita para fins penais, ela não opera para fins tributários, e inclusive tem um acórdão para ser definido a este respeito no STF.

Associado Luís:. Eu queria pegar um pouco (...) Se toda vez que chegar um fiscal na minha empresa, com mandado assinado, com tudo em ordem, e eu falar "não concordo", não podia ter fiscalização no estabelecimento?

Dr. Alexandre Dantas:. Ninguém está contra o fiscal requerer documentos. O que nós estamos contra é que o fiscal chegue de forma abrupta, adentre ao estabelecimento, apreenda documentos, e o proprietário, ou sócio gerente, digam que não querem que ninguém entre no estabelecimento, dizendo que são contra. Eu posso falar, já aconteceu um caso do Fiscal do Trabalho entrar num estabelecimento para fazer uma fiscalização por denúncia do sindicato e a pessoa dizer: "o senhor tem ordem judicial? Não? Então o senhor não entra", é um direito. "Então o senhor busque uma ordem e volte".

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A pergunta é: a ordem dada pelo chefe substitui a ordem dada pelo juiz? O fato de ele ter uma ordem do chefe dele, o chefe dele, poderia ele pessoalmente, ou seja, a fiscalização como um todo, o mandado, uma ordem do chefe, portanto, um fiscal pode ingressar no meu estabelecimento sem a minha autorização?

Dr. William Gerab:. Eu queria ler o artigo 200 do Código Tributário. É uma lei que precisa ser declarada como inconstitucional para deixar de valer. O artigo 200 diz: "As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção." Se este entendimento que se buscou chegar - em que a fiscalização não pode mais verificar arquivos a não ser que o cidadão deixe - chegamos ao ponto que basta trancar o "caixa dois", e o fiscal, tem que ir para o juiz pedir uma autorização e, quando voltar, vai encontrar o "caixa dois" certinho ali... então está turbada a função fiscal." Olha pessoal, eu não sou mais fiscal, mas eu acho que é absurdo você dar uma força ao contribuinte que, para fiscalizar, precisa pedir a ordem do juiz. Não tem sentido.

Dr. Hiromi Higushi:. Eu acho que, se esta decisão continuar valendo, só favorece ao crime, o contrabando, porque para fiscalizar o imposto de renda, ninguém vai fazer balaio, estas coisas. Normalmente, por exemplo, quem vende nota fria - agora mesmo saiu um contador vendendo para o Brasil inteiro - isto só vai favorecer o crime, não vai favorecer...

Associado Fernando Silvestre:. Eu queria registrar uma opinião não minha, mas de um ex-fiscal, o Everardo Maciel, que é o autor do mandado de procedimento fiscal. As coisas que foram debatidas foram exatamente esta violência dos fiscais e, por outro lado, o problema da sonegação. O Prof. Everardo Maciel esclareceu que a intenção foi de, primeiro, proteger o contribuinte de um lado contra as arbitrariedades dos agentes fiscais e, por outro lado, dar ao agente fiscal a possibilidade de; munido de um mandado, ir até o contribuinte e, sendo-lhe negado o acesso, seja ao estabelecimento, seja à documentação fiscal, que ele pudesse ter um instrumento previsto em lei para proceder ao arbitramento, porque o que acontecia antes é que existia a palavra dos fiscais contra a palavra do contribuinte; ele não tinha um instrumento bem elaborado, com todo o procedimento fiscal determinado pelo superior - discriminando o que tem que ser feito e que livros que tem que ser verificados - para que o fiscal possa ver isto e não tudo, e não pode sair pedindo o extrato da conta particular. Este foi o esclarecimento do Prof. Everardo, que me parece que milita para os dois lados, não está defendendo e também não está criando um embaraço, porque ele... o embaraço à fiscalização com penas pecuniárias e não só a possibilidade de força policial; além do arbitramento, podem haver penas pecuniárias pesadas.

Dr. Hiromi Higushi:. Este procedimento do Everardo Maciel implantou, antes da eleição dele já tinha. Por exemplo, isto de o fiscal poder entrar, eles tinham uma região e podiam entrar, no imposto de renda sempre obedeceu à ordem escrita daquele, antes do Everardo já tinha.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu queria fazer uma sugestão. Eu acho que este assunto está causando uma perplexidade geral. Eu acho que cada um de nós precisaria ler o inteiro teor da decisão do Supremo e eu proponho que nós estudemos e nós voltemos depois a debater este assunto.

Dr. Alexandre Dantas:. Só para finalizar, quem votou: o Marco Aurélio votou contra, o Carlos Velloso não estava, nem o Celso de Mello, quem votou a favor: o Moreira Alves, Nery da Silveira, Sydney Sanches, Octávio Gallotti, Sepúlveda Pertence, Maurício Corrêa e Nelson Jobim.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O resultado foi contra o contribuinte, então o voto favorável...

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Antes de encerrar a discussão, eu queria registrar um fato histórico. Acho que acabou de cair um tabu: pelo que nós vimos hoje, pela primeira o 200 do CTN foi considerado inconstitucional.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A leitura do 200 é o que o fiscal, no exercício de sua função, pode exercer; e a pergunta anterior é saber se ele está no exercício de sua função quando ele invade um domicílio sem a autorização do contribuinte. Portanto, não necessariamente... já que no exercício da função. A pergunta anterior é saber qual o limite da função do fiscal. Não me parece contradição: a pergunta é qual é a função. Se ele estiver no exercício regular da função, ele pode, sim, se valer da força policial; agora, ele está no exercício regular da sua função quando invade um estabelecimento comercial? Esta é a pergunta que vamos responder depois de estudar o acórdão, dentro da sugestão do João Bianco de deixar para um próximo debate. Eu peço que nós passemos então para uma segunda comunicação que o Alexandre nos traz.

Dr. Alexandre Dantas:.

"TRIBUTÁRIO - COFINS – IMÓVEIS – LC Nº 70/91 – ALTERAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL PELA EC Nº 20/98 – NÃO INCIDÊNCIA

1. Em vários julgamentos emiti pronunciamento no sentido de que a COFINS incide sobre o faturamento de empresas que, habitualmente, negociam com imóveis, em face de:

a) - o imóvel ser um bem suscetível de transação comercial, pelo que se insere no conceito de mercadoria;

b) - as empresas construtoras de imóveis efetuam negócios jurídicos com tais bens, de modo habitual, os quais constituem mercadorias que são oferecidas aos clientes compradores;

c) - a Lei nº 4.068, de 09.06.62, determina que as empresas de construção de imóveis possuem natureza comercial, sendo-lhes facultada a emissão de duplicatas;

d) - a Lei nº 4.591, de 16.12.64, define como comerciais as atividades negociais praticadas pelo 'incorporador, pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, promotor ou não da construção, que aliene total ou parcialmente imóvel ainda em construção, e do vendedor, proprietário ou não, que habitualmente aliene o prédio, decorrente de obra já concluída, ou terreno fora do regime condominial, sendo que o que caracteriza esses atos como mercantis, em ambos os casos, e o que diferencia dos atos de natureza simplesmente civil, é a atividade empresarial com o intuito de lucro' (Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, ob. já citada).

e) - o art. 195, I, da CF, não restringe o conceito de faturamento, para excluir do seu âmbito o decorrente da comercialização de imóveis;

f) - faturamento é o produto resultante da soma de todas as vendas efetuadas pela empresa, quer com bens móveis, quer com bens imóveis;

g) - o art. 2º, da LC J Nº70/91, prevê, de modo bem claro, que a COFINS tem como base de cálculo não só a receita bruta das vendas de mercadorias objeto das negociações das empresas, mas, também, dos serviços prestados de qualquer natureza;

h) - mesmo que o imóvel não seja considerado mercadoria, no contexto assinalado, a sua venda ou locação pela empresa seria a prestação de um serviço de qualquer natureza, portanto, um negócio jurídico sujeito à COFINS.

2. A EC Nº 20/98, de 15/12/98 (DOU 16/12/98), modificou a mensagem contida no art. 195, inciso I, da CF/88, para determinar que a seguridade social será financiada, também, pelas contribuições sociais. Explicitou-se, de modo definitivo, que a COFINS, como contribuição social que é, incidiria sobre a receita ou o faturamento.

3. Reformulando posicionamento anterior, em face da mudança operada na Constituição Federal, entendo não incidir a COFINS sobre imóveis enquanto a legislação infraconstitucional explicitar que o seu fato gerador será o faturamento, isto é, a receita bruta oriunda das vendas das mercadorias.

4. Embargos de Divergência rejeitados.

STJ – ERESP 149.026/AL – 1ª Seção. – Rel. Min. José Delgado – DJU 13.08.2001

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Milton Luiz Pereira e o voto desempate do Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, por maioria, rejeitar os embargos, vencidos os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira, Eliana Calmon e Franciulli Netto. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros (voto desempate) votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedidos os Srs. Ministros Francisco Falcão e Garcia Vieira. Não participou do julgamento a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

Brasília, 23 de agosto de 2000 (data do julgamento)".

mas este foi o primeiro que eu vi de acordo com a nova emenda, e eles dizem que estão mudando o para os..., Primeiro eles julgaram não incidente, depois incidente...

Associado Eduardo:. Foi em relação à divergência ...

Dr. João Francisco Bianco:. Isto é, na vigência do regime anterior.

Dr. Alexandre Dantas:. Emenda Constitucional 20..., foi a que tomou o conceito de receita como faturamento, foi a que equiparou, e mudou o artigo 195, que tornou "faturamento ou receita". Dizem que mesmo assim não incide...

Dr. Hiromi Higushi:. Depois da Emenda nº 20, eu acho que, se o STJ decidiu que não incide, para mim é um absurdo que não tem tamanho.

Dr. Alexandre Dantas:. É outro que eu ia trazer na íntegra.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Então nós ingressamos no primeiro tema trazido pela Internet, pelo Luís Carlos Junqueira Franco Filho.

"Em atendimento ao artigo 156, § 3º, inciso II, da Constituição Federal, a Lei Complementar 116/03 finalmente retirou as exportações de serviços do campo de incidência do ISS.

Essa norma, no entanto, suscita algumas dúvidas relacionadas com o conceito de exportação de serviços. Trata-se de um conceito de difícil definição, pois as noções de importação e exportação estão geralmente ligadas à circulação de bens entre fronteiras nacionais. Como não existe circulação de serviços, creio que o conceito de exportação deve ser definido a partir das repercussões internacionais inerentes ao de uma determinada prestação. Considerando os diversos elementos que compõem uma prestação de serviços, pode haver diversas maneiras para se estabelecer sua conexão com o exterior, a fim de qualificá-la como uma exportação. Assim, o serviço poderá ser considerado exportado em função do local (I) da efetiva prestação, (II) da residência ou do estabelecimento prestador, (III) da residência ou do estabelecimento do tomador, (IV) do efetivo consumo, ou, ainda, de acordo com a procedência do pagamento, entre outros critérios possíveis.

O parágrafo único do artigo 2º da LC 116 traz alguns esclarecimentos quanto ao conceito de exportação válido para o ISS. Segundo esta norma, não se consideram exportados 'os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior'.

À vista desse dispositivo, indago se somente os serviços prestados fora do território nacional devem ser considerados exportados (critério da prestação), ou se a não - incidência de ISS abrange também as prestações desenvolvidas no país, mas cujo resultado se produza no exterior (critério de consumo).

Caso se entenda que a exportação de serviços é caracterizada também em função do local do consumo, creio que não se deve confundir este critério com o do local de residência ou estabelecimento tomador. Há serviços tomados por não residente, mas consumidos em território nacional, como a hospedagem de turista estrangeiro. Há incidência de ISS neste exemplo?

Levando em consideração o critério do consumo do serviço, gostaria que a Mesa analisasse se as seguintes hipóteses de serviços desenvolvidos no Brasil configuram exportação à luz da LC 116:

a) desenvolvimento de um programa de computador contratado por uma empresa brasileira, a ser aplicado somente em atividades que esta última desenvolve no exterior;

b) estudo de viabilidade de projeto a ser implementado no Brasil, contratado por investidor estrangeiro;

c) estudo de viabilidade de projeto a ser implementado no exterior, contratado por investidor brasileiro;

Obs: O serviço imaginado nos itens 'b' e 'c' acima consiste basicamente em fornecer dados técnicos ou econômicos pertinentes ao projeto em questão, independentemente da sua implementação".

Luís Carlos Junqueira Franco Filho:. Eu ouvi alguns comentários sobre a LC 116 dizendo que, por exportação de serviço, entendia-se só o serviço que é prestado fora do Brasil por um estabelecimento brasileiro, por exemplo, um escritório de consultoria que desloca, desloca um consultor para levantar dados, fazer uma diligência no exterior; este escritório é contribuinte no Brasil, mas aquele serviço específico, prestado fora do território nacional, estaria excluído da incidência do ISS. A minha leitura da LC é um pouco diferente. Eu entendo que o serviço pode ser prestado no Brasil, mas ele tem que ser consumido no exterior, e consumo é um critério difícil, porque muitas vezes, por exemplo, numa elaboração de uma consulta, como ela vai ser consumida, quem consome, quem toma conhecimento daqueles dados. Se a pessoa está fora do Brasil, toma conhecimento do teor da consulta fora do Brasil, isto equipararia a uma exportação, e a lei não leva em consideração alguns critérios que seriam mais simples, como o domicílio do tomador ou então o ingresso de divisas no Brasil. Seria para PIS e COFINS - considerem exportação o serviço que resulte - para o ISS isto é relevante. Você pode ter caso, me veio à cabeça alguns que o serviço pago em reais é contratado até por um brasileiro, mas ele vai ser utilizado fora do Brasil, ele tiraria a questão da incidência ou não do ISS sobre este serviço.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Alguém gostaria de falar sobre o assunto?

Emerson Rodrigues da Silva:. Basicamente, eu tenho que concordar com o que o Luís Carlos falou, no sentido de que este parágrafo único do artigo 2º da LC 116, ele traz duas características que me parece que têm que ser cumulativas para que eu não considere como exportação, ou seja, o serviço exportado aqui que não produz efeito no exterior não é exportação. Se qualquer serviço, mesmo independentemente do prestador de serviço ou do tomador de serviço, mesmo independente de onde eles são prestados, produz efeitos no exterior, como no caso do exemplo "c", poderia ser considerado como exportação de serviços, porque os resultados daquele serviço vão se verificar no exterior. Nesse sentido, me parece até adequada a disposição da própria lei, porque é muito difícil definir o que é exportação de serviço, e um critério é também não com relação ao lugar onde é prestado o serviço, porque o serviço pode ser prestado no Brasil, vai ser mandado a alguém no exterior, mas o importante é o local onde este serviço tem efeito; assim se considera uma exportação.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu queria ler este dispositivo, porque eu acho importante, porque como exportação de serviço não é um conceito definido... ele precisa, o legislador, ao instituir, ao conceituar a não - incidência ,ele precisa definir qual o critério que ele vai estabelecer para definir o que é exportação e o que não é exportação. O Luís Carlos lembrou que a remuneração tem que vir do exterior, esse é o diferencial, o tomador do serviço tem que estar no exterior... no caso da LC 116, não necessariamente ele tem que estabelecer este critério; poderia estabelecer qualquer um dos critérios, para ver exatamente qual foi o critério que o legislador estabeleceu. Ele diz que o serviço tem que ser desenvolvido no Brasil, e o resultado tem que se verificar aqui no Brasil, ainda que o pagamento seja feito no exterior. Parece, à primeira vista, que quando o legislador se refere a resultado se verificando no Brasil, eu estou entendendo como resultado econômico; o prestador de serviço tem que obter um resultado econômico, ainda que o pagamento seja feito no exterior, ou seja, o fato do pagamento ser depositado no exterior é irrelevante, o importante é que o resultado econômico se verifique aqui no Brasil, estas são as condições que o legislador estabeleceu. Ele não fixou no local de consumo do serviço no Brasil. Ele não disse que o consumo tem que ser no Brasil ou no exterior. À primeira vista, eu diria que, no caso do hotel que presta serviço para um cliente não residente no Brasil, estaria fora da incidência do ISS. O local do consumo do serviço, apesar da despesa ser feita aqui no Brasil, não (...) é que contratou este serviço, ainda que o pagamento seja feito no exterior; então eu não vejo porque não haveria, eu não vejo porque esta situação não poderia ser enquadrada.

Associado Dr. Dárcio:. No meu modo de entender, o dispositivo está dizendo quais os serviços que devem ser debitados. Como o prestador de serviço está no Brasil, o resultado sempre será no Brasil. Agora, a questão do resultado que ele está questionando é o resultado do serviço; quando este resultado for no exterior, ainda que o pagamento seja feito pelo residente no exterior, evidentemente você tem uma exportação de serviço, porque o parágrafo único está dizendo o contrário - o que é tributado - não o que não é.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A exportação de serviços - o Prof. Alcides sempre repete, dizendo que o único serviço realmente exportado é o da aeromoça - eu vejo, João, que você está discutindo o parágrafo esquecendo que ele está excluindo da hipótese de exportação alguns casos, ou seja, aquilo que seria exportação deixa de ser se o serviço for desenvolvido no Brasil e, além disso, o resultado se verificar no Brasil, mas ele pressupõe que fosse uma exportação. "Estudo de viabilidade de projeto a ser implementado no exterior, contratado por investidor brasileiro" não é exportação, ou seja, exportação de serviço, parece um pressuposto, eu não vou dizer ingresso de divisa, ingresso de uma remuneração, a economia nacional cresce, há recursos financeiros ingressando no país por conta da exportação, me parece que você está lendo o parágrafo sem ter lido a idéia do "caput". A exportação está isenta, mas alguma exportação, algo que poderia ser exportação, deixa de ser, embora até hajam recursos provenientes do exterior. Não será exportação se o serviço for desenvolvido no Brasil e o resultado aqui se verificar, não me parece que o legislador considerou irrelevante que veio o recurso do exterior; pelo contrário, ele diz "ainda que venha do exterior deixa de ser exportação" porque haverão outros elementos, mas o legislador não me parece dispensar o ingresso, porque a idéia de exportação surgiu daqui, o país está tendo recursos, então eu precisaria, para que eu tivesse esta isenção, eu teria que ter recursos provenientes do exterior e, além disso, seria importante que não houvesse, ao mesmo tempo, um serviço desenvolvido no Brasil e cujo resultado se verificasse no Brasil. Resultado, no meu ponto de vista, resultado do serviço, que será útil para alguém no exterior, isso trará alguma vantagem, uma vantagem econômica no sentido de utilidade para alguém no exterior. Esta é a minha leitura. Não me parece que dispense que haja exportação, ele disse que deve haver exportação, mas não é qualquer exportação, é uma exportação cujo serviço seja desenvolvido no exterior ou cujo resultado seja no exterior.

Dr. Hiromi Higushi:. Isto aqui vai ser motivo interminável, porque isto aconteceu sobre isenção de PIS e COFINS sobre exportação e importação, então a Receita Federal começou a dizer que, por exemplo, faz uma pesquisa, a empresa faz pesquisa no Brasil sobre o mercado, e diz que não é importação, mas aí também o aproveitamento está sendo feito no exterior. Agora, se faz um programa de computador, então este serviço está exportando, porque o programa está indo para o exterior, então aí começou a criar litígio. Agora que estão isentos de PIS e COFINS serviços prestados para receitas do exterior, que seja pago em moeda comercial, porque o modo que estava exportação de serviço era um litígio interminável.

Luís Carlos Junqueira Franco Filho:. A questão, você diz que algumas exportações não fariam jus a esta não-incidência. A questão é anterior, não existe este conceito. A questão é que a LC, por exclusão, tenta formular este conceito; não desconsidero, dentre as exportações que aquelas do parágrafo único não serão beneficiadas. Deve ser no sentido de que não se considera exportação as exportações, o serviços prestados no Brasil e o resultado aqui se verifique. Se existisse um conceito, se fosse possível extrair, aí sim existiria um conceito e poderia até argumentar que a LC estaria restringindo o conceito; mas não existe nenhum conceito, nenhum ponto de partida para se trabalhar com esta não-incidência de ISS fora da LC.

Associado Luís:. Representação comercial de São Paulo, representando uma empresa dos EUA, este representante em São Paulo liga para a Argentina e diz que está precisando de um milhão de litros de combustível. O representante do Brasil liga para os EUA e diz: "mandem os litros de combustível para a Argentina". Isto é exportação - e eu emito a nota para os EUA de representação comercial, os EUA me paga - isto é exportação de serviços?

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Eu não sei. Eu estava prestando atenção aqui, me perdoem se algum de vocês comentou... eu vi a pergunta, mas eu quero fazer uma colocação para saber se encaixa na resposta. O parágrafo tem esta interpretação: o artigo 2º, inciso I diz que não existe incidência nas exportações de serviços para o exterior, e o II diz que não se enquadra em exportações os serviços desenvolvidos no Brasil cujo resultado aqui verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. Então, o que me parece é o seguinte: o núcleo da hipótese da incidência é o serviço sim, e quando ele fala do "resultado aqui se verifique", me parece que ele faz uma simulação de resultado e pagamento, porque quando ele fala "ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior", significa que se o pagamento for feito por residente no exterior ou no Brasil, isto é irrelevante, o que é relevante é a efetiva prestação de serviço, quando ele fala que não se enquadra no inciso I - portanto não é exportação de serviço - é o aspecto material da hipótese de incidência, quando se consome o serviço no Brasil. Quando se encerra o consumo da prestação de serviço, o serviço - independentemente de ser pago aqui ou ser pago lá - aí levaria à conclusão de que, se eu faço um estudo de viabilidade técnica com uma multinacional que aqui quer entrar, é evidente que o serviço que eu faço de levantamento de crédito vai ser aqui, vai se consumir aqui, o pagamento poderá ser feito por uma subsidiária no Brasil ou no exterior. Então, quando ele faz esta distinção, ele tira fora da hipótese de exclusão a questão do pagamento e coloca, por conseqüência, o núcleo da hipótese no serviço, mas aí responde a sua pergunta.

Associado Luís:. O serviço de representação comercial, onde é o consumo dele?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O resultado, no seu caso o resultado aconteceu lá fora.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu, depois da leitura do dispositivo inteiro e do Dr. Roberto, que eu entendi, eu concordo com o Roberto, é o contrário do que eu estava imaginando. A lei criou a condição, a condição é o consumo no Brasil, o consumo está integrado na hipótese.

Dr. William Gerab:. A resposta, então, seria que é uma exportação de serviço porque o serviço é brasileiro, foi recebido de um americano para um negócio feito com a Argentina, então não foi consumido aqui no Brasil, foi consumido na Argentina, estaria na regra de exportação de serviço. Esta conclusão que eu gostaria de ouvir.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. É isto mesmo.

Associado Emerson:. Voltando à exposição do Dr. Schoueri, eu concordo com a exportação, a regra pressupõe o ingresso de recursos provenientes do exterior. Agora, o próprio parágrafo único do artigo 2º ele traz a expressão "ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior" que, nessa hipótese, não é a exportação de serviços, ele prevê a possibilidade de que o recurso provenha de uma empresa brasileira... ainda que uma multinacional brasileira, que pretenda instalar uma plataforma de petróleo no Oriente Médio, contrata uma consultoria técnica brasileira para elaborar o projeto - que vai ser implementado no Oriente Médio - o resultado desse serviço contratado por uma empresa brasileira, de uma outra empresa brasileira, vai se verificar no exterior, porque a plataforma vai ser instalada no exterior, o pagamento vai ser feito de uma empresa brasileira para outra brasileira. De acordo com a definição de exportação de acordo com a LC 116, não me parece que esta hipótese está excluída da hipótese de exportação de serviço. Realmente, não me parece depender de onde vem o pagamento, mas sim de onde se verificam os resultados, ainda que o tomador seja brasileiro, se caracteriza a exportação de serviço.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. "Ainda que" significa que não é condição suficiente, mas não dispensa que seja uma hipótese necessária. Ainda que pago no exterior, ou seja, não é suficiente ser pago no exterior, mas de modo algum desmente que seja condição necessária. É ou não é, mas o "ainda que" não exclui que seja uma condição necessária; certamente, eu concordo, não é suficiente, mas a redação "ainda que pago no exterior" não significa que não é necessário. Ele diz: "não basta ser pago no exterior, é necessário algo além". A redação não exclui uma possibilidade como a outra, ela deixa esta dúvida.

Luis Carlos Junqueira Franco Filho:. Eu acho que, se for determinado que a exportação se verifica também pelo consumo, seria importante analisar cada serviço em si - a exemplo da exposição do Dr. Roberto - e verificar onde o serviço foi consumido. Por exemplo, nesse exemplo o Emerson citou o que eu coloquei no e-mail: o projeto é contratado por uma empresa brasileira, executado por uma empresa brasileira e o projeto em si será implementado no exterior. O que se analisa é o estudo de viabilidade do projeto - que é informações - então este estudo, onde ele é consumido? Eu entendo que no Brasil, porque o projeto em si será implementado fora, o serviço ligado à execução do projeto pode ser considerado exportação, mas esta etapa preliminar é feita no Brasil, até porque, se o projeto não for implementado, não teve nenhuma repercussão, mas toda esta parte de planejamento ficou restrita ao território nacional.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. O que é interessante verificar é que a expressão que a lei usa é "cujo resultado", o resultado. Vamos pegar o seu exemplo da plataforma de petróleo. Suponhamos que seja uma empresa brasileira que vai fazer um estudo, que tamanho que tem que ser o estacamento para a plataforma ser implantada na Noruega. O resultado vai se verificar aqui, porque vai ser em cima, dizer se tem cem, duzentos ou trezentos metros, todo o projeto da plataforma vai ser desenvolvido. É interessante a gente verificar a expressão "resultado de serviço"; como a hipótese da incidência é o serviço, o resultado é a efetivação dessa hipótese de incidência, e nós não vamos ter um critério, um nível para poder trabalhar "consumo", "receita", mas sim caso a caso, averigüando onde está ocorrendo o resultado.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu queria propor no sentido de caminhar., O raciocínio interessante seria comparar com o inverso. Nós temos dois regimes, esta lei complementar faz uma opção pela tributação do regime do destino e não da origem. Quando eu isento a importação, tributo a exportação, eu digo que quero adotar o regime do destino. Vamos verificar a situação inversa. O que é uma exportação de serviço? O § 1º do artigo 1º diz que o imposto incide sobre o serviço proveniente do exterior do país, ou seja, a prestação. E continua o artigo 3º, quando devido, o local onde se considera prestado o serviço, diz, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do prestador ou, na falta, no local do domicílio... na hipótese um, quando o imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário, percebamos que, para que haja uma tributação na importação de serviço, o legislador não cogitou de onde ele é prestado e sim de haver um tomador no município. O centro foi quem é o tomador para a importação do serviço. Indago se nós não deveríamos caminhar na mesma lógica, insistir que o serviço, que o tomador de serviço não está no país, ou seja, para que haja exportação, proponho, será necessário um tomador de serviço no exterior, mas não será suficiente isto, será necessário mais do que... será necessário que o serviço, cumulativamente, seja prestado no país e o resultado não se verifique aqui e, tomando as hipóteses do Luís Carlos, o estudo a ser verificado no exterior e contratado por este ... O estudo de viabilidade de projeto a ser implementado no Brasil, contratado por investidor no estrangeiro, aqui nós temos um problema de saber onde foi desenvolvido. Vamos admitir, no seu modelo, que seja feito aqui; agora, na tese do Dr. Roberto, como é um mero estudo de viabilidade, é suficiente para o investidor estrangeiro, se ele investir no Brasil, a utilidade ocorre no exterior. É o investidor que vai dizer que, no lugar de investir em Cingapura, vou investir no Brasil; então me parece que sim. O resultado do serviço se verificou no exterior, primeira hipótese. O programa de computador contratado por empresa brasileira, a ser aplicado à atividade no exterior, já por ser contratado por empresa brasileira, resolve não ser uma exportação, já que o tomador do serviço é uma empresa brasileira... proponho como uma interpretação para nós discutirmos adiante. A hotelaria, como o serviço é prestado aqui, não há dúvida; para que haja, é necessário que o serviço não seja prestado aqui e nem o resultado aqui se verifique. A hotelaria, certamente existe um serviço prestado aqui e resultado aqui se verificou, então não há exportação.

Dárcio:. Isto sendo verdadeiro significa que toda a exportação, jogos de computador, programas de computador, inclusive baixados pela internet, o tomador de serviço é quem vai pagar o ISS.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Isto significa que a lei complementar procura atingir a exportação de serviço usando como critério o tomador do serviço. Haverá algumas perguntas: se este programa de computador está ou não isento de ISS? Segundo ponto é examinar se o ISS comporta uma tributação de serviço realizado no exterior. Esta pergunta nós vamos ter que verificar, ou seja, o que é um serviço no exterior, e qual o limite da competência? Esta pergunta nós vamos enfrentar, ou seja, cabe no ISS a tributação de importação?

Dr. João Francisco Bianco:. Me parece que houve um certo consenso no sentido de que há uma certa concordância e, para efeito de ata, eu resumiria esta proposta na seguinte forma: para ser caracterizada a exportação de serviço, são duas (...) o tomador tem que estar no exterior e o serviço tem que ser consumido no exterior.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A segunda, ele tem que ser consumido e prestado no exterior. Ele pode ser prestado no Brasil e ser consumido no exterior ou prestado no exterior e consumido no Brasil. Na hipótese que você prestou um serviço no exterior e foi consumido no Brasil, a minha proposta é, uma vez havendo o tomador de serviço no exterior, será uma exportação, salvo se o serviço for cumulativamente prestado no país e o resultado se verificar no país.

Dr. Nelson:. Na verdade, está na cabeça do artigo, exportação, a maior parte desse serviço, é como se esse serviço, seria um (...) fosse para o exterior. Muitas vezes, você nem sabe aonde ele vai utilizar, ele pode utilizar no Brasil, ou num outro país qualquer este projeto. Aí é que vem aquele problema de você pegar o caso concreto e procurar de onde vem o pagamento.

Luís Carlos Junqueira Franco Filho:. A base da sua proposta seria estabelecer uma simetria entre os conceitos e os elementos para caracterizar a exportação e os elementos para caracterizar a importação. Eu acho o raciocínio perfeito. O problema é que a LC não é tão perfeita assim. Ela, em nenhum momento, considera o estabelecimento do tomador do serviço para caracterizar uma exportação - para caracterizar uma importação sim - por isso ela é assimétrica, usa critérios diferentes na exportação e na importação porque, na exportação, ela estabelece o conceito por exclusão: o que não se considera exportação, o serviço consumido no... Brasil. Agora, o serviço pode ser tomado no Brasil e consumido no exterior. Por exemplo, o (...) segundo do software é contratado por uma empresa brasileira, desenvolvido no Brasil, mas é utilizado só no exterior, utilizado por uma plataforma de petróleo no Oriente Médio. Neste caso, o serviço foi tomado no Brasil, mas é consumido no exterior. O que prevalece, no meu entender, é o critério do consumo, independentemente do critério do tomador... é uma dificuldade maior, seria mais simples, efetivo, operativo, estabelecer o critério do tomador, mas não consigo ler...

Dr. William Gerab:. Eu entendo que o tomador seria uma das condições. Tem que ser um tomador que pagaria em moeda estrangeira para que se caracterizasse exportação. Mas isto, pelo que eu vejo aqui, não basta. É preciso que este tomador do serviço não se refira a um resultado do serviço produzido no Brasil. Assim, se porventura uma empresa de petróleo estrangeira ganha uma concessão, pede um estudo - e ele é feito aqui - é vendido para ela, recebido em dólar, para que esta empresa utilize o objeto de estudo no Brasil, cai na condição do parágrafo, tem que incidir o ISS, porque a segunda condição, que seria o efeito do produto ser produzido também lá fora, não se completou de forma... utilizado fora do país. Agora aquela colocação que foi feita, eu achei perfeita. Se uma empresa norte-americana pede ao brasileiro que faça um estudo de viabilidade sobre uma prospecção no Oriente Médio, aí, além de ser contratado, o tomador do serviço é o de fora, atende o parágrafo único, o efeito do serviço não se produziu no Brasil...

Associado Emerson:. Na realidade, eu concordo com o Luiz Carlos. Eu não vejo claro na lei complementar a exigência de que o tomador esteja fora do território nacional. O exemplo dado pelo Luís Carlos, no primeiro exemplo, nesse caso do software, o resultado seria no exterior, porque é lá que o software é aplicado. Então, mesmo o tomador estando no Brasil, me parece, pelo que diz a lei complementar, que poderia ser considerado uma hipótese de exportação, porque com o raciocínio conceitual... mas a lei complementar não reflete este raciocínio.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A LC não é explícita, mas ela usa dois termos antagônicos: "ex"portação e "im"portação, palavras que são opostas. Eu posso ler o conceito de uma palavra que é o oposto da outra, e até vou adiante, dizendo que, também para o conceito de importação, eu não posso desprezar os elementos que eu tive da exportação. Para importação, ele fala do tomador no país, ele não fala do serviço, produzir resultados no país ou ser prestado no país, mas eu vou concluir, e vou até sugerir, dizendo que só há importação quando o tomador estiver aqui e, cumulativamente, o serviço for prestado no exterior e o resultado se produzir no exterior. Tomando um exemplo, se eu vou a um dentista no exterior, eu resido aqui, não houve importação de serviço, porque o serviço foi prestado no exterior e o resultado no exterior. Para que haja importação, eu também tenho (...). Eu acho que nós podemos trabalhar com os dois conceitos, buscando uma parte na exportação, uma parte na outra, não como coisas distantes, mas sim os dois se complementando, para saber o que é uma importação e o que é uma exportação. Afinal de contas, o legislador pressupôs que importação e exportação são opostos.

Dr. Nelson:. Na verdade, o que há é uma triangulação. O tomador no Brasil vai contratar uma empresa no Brasil para que o serviço seja utilizado e aplicado no exterior, então esta empresa está executando o serviço, está executando para uma empresa brasileira cujo resultado econômico será no exterior. Então tem que ter uma (...) de que efetivamente esta operação é efetuada no exterior. Tem uma empresa brasileira aqui, é tomador de contrato com uma empresa brasileira, entre a relação dessa empresa com a relação do exterior não tem nada, só que você tem que comprovar através de um regime especial de que há esta triangulação, senão eu tomo um serviço de uma empresa brasileira e não tenho a comprovação de que foi exportado; é exportação de serviço, tem que provar.

Luís Carlos Junqueira Franco Filho:. Teria que analisar caso a caso: um software que uma empresa brasileira, construção civil na neve...

Dr. Nelson:. Mas tem que ter a prova.

Dr. Hiromi Higushi:. Será que esta expressão "cujo resultado aqui se verifique" no sentido de consumo, será que não seria melhor interpretar que o resultado aqui seja aproveitado, porque o consumo, eu acho que aqui vai ser mais certo. Por exemplo, se a Petrobrás contrata uma empresa no exterior para fazer um projeto para explorar, fazer uma plataforma na Inglaterra, como a Petrobras não tem filial, este projeto vai ser aproveitado aqui no Brasil. Eu acho que não tem direito à isenção.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A sua hipótese permite dizer que ele contratou uma empresa para prestar um serviço no exterior; não seria jamais caso de exportação, então seria caso de importação? É esta a sua pergunta?

Dr. Hiromi Higushi:. Então se a prestação de serviço é aqui no Brasil.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Se a Petrobras foi quem contratou, não se tratou da exportação.

Dr. Hiromi Higushi:. Mas vai...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. No meu ponto de vista, se foi a Petrobras que contratou, não é exportação.

Dr. Nelson:. Vamos usar o termo "usuário".

Dr. William Gerab:. Quem colocou a exportação - que não está na interpretação do texto inicial - é que confundiu um pouco. Nós temos que falar em exportação de serviço, porque a lei está tratando da incidência de ISS, exceto na exportação, quando não incide; então, em que casos a lei está permitindo que não haja incidência? Está permitindo quando o resultado do serviço não seja usado no Brasil, está é a segunda condição; se o resultado do serviço tiver uma aplicação brasileira, vai pagar o ISS, ainda que seja pago pelo exterior.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Mas esta discussão para saber o que é uma exportação, se existe uma exportação, se eu prestar um serviço para o meu amigo João Bianco, ambos residentes aqui, se ele me contrata para que eu vá ao exterior fazer um serviço para ele, eu exportei serviço, por mais que eu pague (...). Ele, sabendo que eu vou viajar e fala: "por favor, aproveitando que você vai estar lá, ligue para alguns amigos para mim, preste um serviço para mim", eu vou viajar, vou ligar para os amigos dele e depois eu liguei, mas amigos, amigos, negócios à parte; depois eu cobrarei do João pelas ligações. Isto não é exportação, o João continua residente aqui, não é caso de exportação de serviço.

Luís Carlos Junqueira Franco Filho:. Eu acho que todo este raciocínio que vincula, que foi desenvolvido pelo Prof. Schoueri, ele tem uma premissa que é a seguinte: é possível formular um conceito de exportação de serviços e de importação de serviços fora da letra da lei? É possível formular este conceito independentemente do ponto de partida? O que eu entendo de importação e exportação, e depois eu aplico este conceito pré-concebido à lei e interpreto a lei com base nisso?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O meu raciocínio está estritamente na lei. Eu tomo a língua portuguesa para saber: "ex"portação é o inverso de "im"portação. A partir daí, eu indago o que é importação e a lei diz, e exportação a lei diz. Comparo e vou complementando. Eu não estou procurando um raciocínio anterior à lei.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Ainda que os termos sejam distintos e opostos, nós teríamos pela própria lei uma presunção de conceituação do que é importação e do que é exportação, e acho que nós precisaríamos ver se este raciocínio não esbarraria em algum conceito... tipo considera-se exportação, poderia estipular(...). Será que isto existe na lei, o conceito puro e simples de exportação e importação são antagônicos no conceito da lei?

Associado:. Eu só gostaria de lembrar o conceito do Prof. Schoueri. A doutrina tem admitindo a interpretação econômica; fora estes casos, a interpretação pode ser econômica. Só isto que eu gostaria de lembrar.

Associado Fernando:. Eu acho oportuna esta lembrança, porque é uma coisa que até nós conversamos na última quinta-feira depois do debate do João Bianco; me parece que a lei deve ser interpretada sob este aspecto da interpretação econômica, o critério econômico e dando uma outra controvérsia, se pode ser aplicado o critério econômico ou não. Esta é uma matéria que talvez pudesse ser bem apreciada pela Mesa.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O tema da consideração econômica é apaixonante, mas não me parece necessário para este caso. Neste caso, a minha tese, idéia, é de que o legislador cuidou de importação e exportação. Ele tentou ser coerente adotando um regime de destino; ele dizia, eu vou exonerar a exportação e vou tributar a importação. Ele não definiu expressamente o que é exportação e importação, mas eu posso somar uma e outra. Não preciso de consideração econômica para tanto, é só julgar o conceito da própria lei. Não há dúvida de que a importação para o legislador é algo tomado por alguém que resida no país. Se a importação tem o tomador no país, a exportação tem o tomador no exterior. Não basta isso, não basta ter o tomador no exterior, não basta que os recursos provenham do exterior; é necessário, além disso, que o resultado não seja produzido no país e que o serviço não seja prestado no país.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. A respeito disso, aqui mesmo, nós vamos ter que estudar aqui a fundo, porque eles não têm competência para legislar sobre norma geral, e eles vão fazer a interpretação com a conveniência e cada um vai adotar um critério e nós vamos (...) e o Luiz estava comentando a hipótese de você ter uma importação de serviço no caso do banco... a ser consumido, e o tomador parece que foi eleito como contribuinte por diferentes estabelecimentos, e certamente a lei municipal - como eles têm autonomia para legislar - vão criar certamente conveniência, não no raciocínio como você está tentando desenvolver, mas sim a postura de interesse arrecadatório, de forma que é interessante este debate.

Associado Fernando:. Tem um projeto desenvolvido pela Febraban, serviços não de banco, mas prestados aos bancos; na coleta de valores, com assessoria externa de segurança, é uma preocupação atual.

Associado:. Só uma consideração final sobre a eficácia, ou seja, a efetividade da aplicação dessa lei, ela definiu a... ou depende...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu penso que a efetividade deveria ficar submetida para que houvesse uma lei definida. Eu quero agradecer a presença de todos. Está encerrada a reunião, até a semana que vem.