MESA DE DEBATES DE 16.10.2003

INTEGRANTES DA MESA:

Paulo B. Bonilha

Ricardo Mariz de Oliveira

João Francisco Bianco

TEXTO REVISADO

Dr. Paulo B. Bonilha:. Meus caros bom dia, vamos iniciar os trabalhos da mesa. Eu tenho duas comunicações rápidas para fazer e aí nós passamos para a análise de outras questões. A primeira é de que a Câmara Federal aprovou o projeto de lei complementar número 73 de 2003 que altera um dispositivo do código tributário nacional. O artigo com a redação alterada, n. 185, tem um dispositivo de natureza interpretativa, que estabelece que a extinção do crédito tributário, nos casos de tributos sujeitos a lançamento de homologação, ocorre no momento do pagamento antecipado de que trata o parágrafo primeiro do artigo 150. Com isso, a interpretação do STJ ficaria prejudicada.

Dr. Plínio:. Qual é o efeito de uma norma interpretativa do próprio código?

Dr. Paulo B. Bonilha:. O art. 150 continua com a redação normal, só que agora vem uma norma de como interpretar o artigo 168, inciso primeiro, é um caso para se pensar, inclusive podemos discutir isto.

Dr. Plínio:. A quem cabe interpretar a lei, ao legislador ou ao julgador?

Dr. Paulo B. Bonilha:. A nenhum dos dois. O trabalho é nosso.

Dr. Nelson:. O senhor conseguiu aonde?

Dr. Paulo B. Bonilha:. Foi aprovado ontem na Câmara federal, projeto de Lei Complementar número 73 de 2003. Estas medidas procuram compatibilizar o texto do código com uma nova lei que está em tramitação. A segunda comunicação é uma decisão do Superior Tribunal de justiça, é o problema do termo a quo para a contagem do prazo do exercício do direito à restituição de indébito, nos casos de lançamento por homologação. No caso da inconstitucionalidade do PIS, diz assim a ementa, pelo menos a notícia, ... o Tribunal por maioria decidiu que, quando houver declaração de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo a quo é o da data da resolução do Senado, quando realmente se retira a lei do mundo jurídico.

Dr. Salvador Candido Brandão:. Essa decisão ficará prejudicada se a nova redação do art. 168 do CTN entrar em vigor, pois o termo a quo passará a ser de cinco anos contados do pagamento.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Você já está no outro caso, na hipótese de ser aprovada a norma interpretativa do artigo 168.

Dr. Plínio:. Nós temos que sentir que são duas situações diferentes. No caso da ação direta de inconstitucionalidade, a partir daí tem cinco anos, a partir da publicação da intimação que decide a questão são cinco anos para exercer o direito, sob pena de prescrição. No caso do controle difuso, o prazo conta-se a partir da decisão do Senado.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Você não tem uma sentença própria, você tem que esperar a data e começa a correr o prazo.

Dr. Plínio:. Me parece correto que pelo menos para todos os contribuintes a mesma data é o mesmo direito.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu quero falar sobre dois assuntos, lembrando ao Brandão que esta jurisprudência relativa ao termo a quo da restituição não tem um substrato legal. A interpretação foi uma concessão, muito criticada no começo. Na verdade, ela tende a favorecer o contribuinte, mas depois se descobriu que ela favorece em determinadas situações e prejudica em outras. Ela favorece no sentido de que, se você recolheu há mais tempo, o teu tempo começa a correr da declaração de inconstitucionalidade, você ganha o período que você não teria no CTN puro e simples. E em alguns casos ela prejudica, quando se aplica a jurisprudência o termo a quo é o pagamento, o prazo é de cinco anos e na jurisprudência do STJ é de dez anos. Então dependendo dessa defasagem, você ganha ou perde. Eu acho que esta norma nova, não se choca com aquela... Até que ela não garantiu o prazo de dez anos. Mas tem o entendimento de que o prazo de cinco começa depois de cinco anos, ou da homologação efetiva. Agora quanto à norma em si, eu queria acrescentar alguns detalhes, o legislador tem consciência de que ele está querendo interpretar a lei anterior no sentido de combater a jurisprudência do STJ. O artigo quinto diz que esta lei complementar entra em vigor na data da sua publicação, observado o artigo um, dois, três e quatro. Nós estamos falando do artigo terceiro. A lei meramente interpretativa retroage. Nos casos já julgados, aqui eu queria colocar duas observações quanto a esta possível retroatividade. A primeira é que o CTN reconhece a retroatividade da lei quando ela é expressamente interpretativa. Nós temos muitos casos que tem se dado caráter interpretativo a normas que não são expressamente interpretativas, entretanto existe outro aspecto que já foi objeto de discussão pelo Ministro Carlos Veloso sobre a lei 6830 e nesse caso ele negou o caráter interpretativo da lei 6830, não porque ela não era, mas porque a matéria tratava-se evidentemente de uma nova matéria, o ordenamento jurídico estava sendo alterado. Assim, não é porque o legislador diz que está interpretando que a norma tem natureza interpretativa. Quando ele está evidentemente alterando a lei, a norma não é interpretativa. Em primeiro lugar, a norma precisa ser expressamente interpretativa; e em segundo lugar, ela precisa ser materialmente interpretativa, que era o caso da lei 6830. Nesse caso aqui, parece-me que se um dos tribunais firmou uma jurisprudência que ficou pacífica - de que a lei anterior dizia que o prazo era de cinco mais cinco - esta era a lei anterior, então esta nova lei aqui seria uma alteração, ou seja, não é mais cinco mais cinco e sim somente de cinco, contado do recolhimento. Então eu estou vendo que esta disposição pretende ser interpretativa, mostrando uma verdadeira má fé do proponente dessa norma, que é o Ministro da Fazenda, mas me parece que ela não tem a natureza interpretativa e sim de alteração do ordenamento jurídico a partir da jurisprudência. É a minha interpretação inicial.

Dr. Paulo B. Bonilha:. E ela cria uma exceção pois todo o lançamento fica sujeito à autoridade administrativa.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Não acho que ela está revogando nem criando uma exceção. Apenas o que ela está criando é para efeito de repetição de indébito. A homologação passa a ser absolutamente irrelevante. O que o STJ colocou é que a homologação era o ponto relevante para a repetição do indébito. Agora a homologação continua existindo.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu vou ler novamente este dispositivo para todos poderem acompanhar. Artigo terceiro: “Para efeito de interpretação do inciso primeiro do artigo 168 da lei 5172... C T N, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o parágrafo primeiro do artigo 150”. O pagamento extinguia o crédito? Só que sob condição da posterior homologação. Por isso que eu estava achando que vai criar uma certa exceção. É uma colocação até criticada do código. Todo o lançamento é da competência da autoridade administrativa. Mas os lançamentos por homologação, em outros países chamados de auto lançamento, independem da participação da autoridade administrativa. No Brasil houve esta forma estranha do lançamento por homologação exatamente para incluir na sua feitura a autoridade administrativa. O contribuinte exerce a atividade do lançamento, o código diz que extingue sob condição resolutiva. Agora, por este dispositivo, ocorre efetivamente à extinção. Eu estou entendendo assim, só para este efeito de repetição.

Dr. Plínio:. Se me permitir...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Na verdade, o que está sendo dito é o que já se dizia antes de o STJ criar..., a propósito de beneficiar o funcionalismo na questão do PDV, essa jurisprudência para beneficiar determinada situação, cujos prazos de decadência já tinham ocorrido. Mas estamos voltando ao que sempre foi.

Dr. Plínio:. Me parece que há um problema grave nisso. Na realidade, esta interpretação fere o princípio da razoabilidade porque dá ao lançamento por homologação uma natureza que não é mais lançamento por homologação, como se fosse lançamento de ofício, tal qual, por exemplo, o IPTU, que se não for exercido o direito à repetição por cinco anos, o pagamento indevido não pode ser restituído. Está sendo ferido o princípio da razoabilidade e a nova norma seria inconstitucional.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem, alguém mais deseja falar sobre este assunto? Podemos então passar a outro tema. O doutor Ricardo tinha dois temas. O primeiro é do planejamento tributário internacional que ele queria tratar. Nós gostaríamos de ter presente o doutor Luiz Eduardo Schoueri para também opinar. Então este assunto continuará em pauta, aguardando a presença do doutor Luiz Eduardo. O segundo é sobre a possibilidade de haver recurso ao Ministério da Fazenda contra acórdão do conselho de contribuintes, da câmara superior de recursos fiscais, para revisão do mérito da decisão. Trata-se da questão do poder de revisão dos atos administrativos de subordinados.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu queria justificar a primeira questão, sobre o planejamento tributário internacional, que está assumindo no momento uma importância muito grande em função do julgamento que está ocorrendo no STF sobre a inconstitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória n. 2158, que é aquele dispositivo que diz que os lucros auferidos por pessoas ligadas no exterior - mesmo não distribuídos a suas empresas investidoras no país - serão tributados, agravados pela tributação do resultado de equivalência patrimonial exigida pela instrução normativa. Isto nem é lucro, nem está no artigo 74. Nesse campo, a maior parte das empresas está tentando fugir dessa discussão, em vez de encarar a inconstitucionalidade do artigo 74. E o assunto foi colocado em função de uma constante procura de opinião a respeito desse ou daquele planejamento, assim eu achei que seria importante trazer o tema. Eu tenho uma visão minha, mas na verdade eu quero ouvir a opinião do Schoueri, eu acho que seria uma perda de uma grande oportunidade de ouvi-lo, por isso que eu estou propondo retirar o assunto da pauta de hoje. O outro tema é o descabimento do recurso hierárquico da procuradoria da fazenda nacional ao ministro da fazenda contra decisão do conselho de contribuintes, isto é, em acórdãos do conselho de contribuintes e da câmara superior. Foi impetrado mandado de segurança contra esse recurso da procuradoria da fazenda nacional. Neste processo foi defendido, não sei se intencionalmente ou não, mas o fato é que a matéria foi apreciada apenas no plano infraconstitucional e da interpretação do Decreto-lei 200, artigos 19 e 20. Eu queria tirar algumas conclusões. Em primeiro lugar é que não há campo, pelo que está no acórdão da primeira sessão do STJ, não há campo para recurso extraordinário. Eu acho que a decisão do STJ transita em julgado. Eu não sei, para falar a verdade eu estou em dúvida se transita em julgado, porque a matéria não é constitucional. Eu não sei se alguém pode ajudar, como é do STJ eu não sei se cabe recurso, mesmo que a matéria não seja de constitucionalidade. A matéria não é constitucional, ou pelo menos ela não foi trazida para discussão no processo.

Dr. Alexandre Dantas:. Cabe sim, eu já fiz recurso...

Dr. Plínio:. Se a matéria acaba sendo inconstitucional no final...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Não é inconstitucional.

Dr. Alexandre Dantas:. Só se houver ofensa à constituição e no julgamento do STJ ele deixa de apreciar. Se o senhor não colocou a questão da inconstitucionalidade, querer que o supremo analise fica difícil.

Associado:. Se for mandado de segurança, cabe recurso ordinário ao STF.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Então se cabe recurso ordinário, nós não sabemos se esta decisão é final. Ou se, mesmo não tendo sido apreciada a matéria constitucional, cabe recurso ordinário. Agora, isto é importante, tem muita gente tomando decisões e colocando essa decisão do STJ como sendo definitiva. Agora outra consideração que eu queria fazer é sobre a possível aplicação dessa decisão do STJ ao processo municipal e estadual. Eu acho que isto precisaria ser analisado com um pouco mais de cuidado porque leis estaduais têm recurso hierárquico, e eu não sei se poderia estender este julgamento a matéria não regulada pelas leis que foram apreciadas pelo STJ. Não faz nenhum senso lógico a administração declarar por um acórdão que é ilegal um certo auto de infração, um certo lançamento, depois ir ao judiciário questionar o seu próprio julgamento. É claro que isto se estende ao processo municipal e ao processo administrativo estadual, mas a verdade é que a matéria foi enfocada pelo STJ sob o prisma federal e assumiram grande importância as disposições do decreto 70235, que estabelecem que da decisão da câmara superior de recursos fiscais não cabe mais recurso. Houve a aplicação de uma norma específica do processo federal. E o ponto mais importante foi o afastamento da possibilidade de aplicação do decreto lei 200, que de uma maneira geral atribuiu competência aos ministros para a revisão dos atos do seus subordinados. Está na Constituição a competência dos ministros, por isso que a questão também poderia ser discutida sob a visão constitucional. Mas o decreto lei 200 é aquele que trata de licitação e contém diversas normas de direito administrativo. O julgamento do STJ, da sua primeira sessão, que foi unânime, é no sentido que o decreto lei 200 não se aplica ao processo administrativo, porque esta seria uma norma especial que conviveria ao lado da norma geral, que é o decreto lei 200. E a norma especial prevê uma instância final. E mais do que isso, ela já previu no passado o recurso hierárquico e que foi substituído pela criação da câmara superior de recursos fiscais, em uma evidente demonstração de que nesse processo não existe recurso hierárquico. Este foi o sentido que o STJ estabeleceu. E só admitiu a possibilidade do recurso hierárquico nos casos de nulidade, mas não nos casos de reapreciação do mérito, nos processos em que o conselho de contribuintes exerceu a sua competência. Eu acho que este acordão do STJ eliminou aquele movimento, quando algumas matérias de interesse da secretaria da receita federal foram julgadas em favor dos contribuintes pelo conselho de contribuinte. Havia muito interesse da receita federal e gerou esta polêmica sobre o recurso de oficio. Eu acho que é assim, salvo se o supremo venha a mudar isto, no âmbito do STJ esta matéria é definitiva, o julgamento foi unânime. Eu acho que é muito difícil haver uma mudança, a curto prazo pelo menos, de tendência, mesmo porque o acórdão do STJ está muito bem fundamentado.

Dr. Alexandre Dantas:. Nesse caso, o que preocupa é o ministério público. Ele já tentou entrar com mandado de segurança, eu já li. Mas é um problema que está surgindo em função de o ministério público ter se desvinculado totalmente da defesa da União. Antigamente havia uma confusão, agora como o MP é fiscal da lei, já tem outro movimento nesse sentido de o ministério público tentar reformar decisões do conselho. Este é um problema que pode surgir.

Dra. Marcela:. Eu queria só voltar a aquela questão do recurso ordinário ao STF. De fato, cabe recurso ordinário só na hipótese do recurso ser obrigatório. Por outro lado, o inciso terceiro do artigo 102 da Constituição, que trata do recurso extraordinário, fala que podem ser objeto de recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância, quando houver afronta à Constituição.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Mesmo quando for concessiva, e mesmo que não tenha sido pré-questionado o recurso.

Dra. Marcela:. Mas esta decisão sempre fica... resta saber se o Supremo vai entender se a matéria é constitucional ou não. Existe uma via exatamente de recurso extraordinário.

Dr. Plínio:. Eu tinha mencionado antes a questão dos embargos de declaração, como já fiz várias vezes do STJ para Supremo, mas a procuradoria não pode interpor embargos de declaração.

Dr. Alexandre Dantas:. O senhor sabe se nas informações prestadas tiver alguma colocação de índole inconstitucional, considera-se prequestionada a matéria. Se houver, nas informações da procuradoria, questão constitucional, vai estar prequestionada nas informações ou na própria defesa do Ministério público.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu só queria dizer aqui que também o Ministro Humberto Gomes de Barros, e o Ministro Luís Fux, citam que uma decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não cabe recurso hierárquico, carece de competência tutelar, que seria imprópria. De qualquer forma, esta matéria a gente continua acompanhando pois possivelmente haja recurso para o STF. Agora a propósito do que o Alexandre mencionou, do Ministério Público, não tem nada a ver com isso, aqui no recurso hierárquico, no sentido da sua competência. O que tem havido no campo do Ministério Público são ações civis públicas, dirigidas contra os membros, pessoas físicas, de câmaras do conselho de contribuintes. Há um caso famoso que o conselheiro foi envolvido pessoalmente como responsável pelos prejuízos causados aos cofres públicos. Ao que me consta, o processo foi julgado regularmente, pois está na livre consciência do julgador decidir a favor ou contra a Fazenda. Se não, toda decisão contrária à fazenda pública, o juiz terá que reformar. Então esta decisão tem limites na própria legislação. O próprio conselho de contribuintes decidiu dois processos que foram julgados por câmeras distintas. E aí foram acionados ao mesmo tempo 16 membros do conselho de contribuintes e mais o delegado da receita federal do Rio de Janeiro. Existe um membro que se afastou do conselho de contribuintes por causa disso. Ela achou que não convinha assumir esse tipo de risco, já que ele estava dando muito para o serviço público. Mas então isto acabou, os conselheiros se municiaram de pareceres jurídicos de alto nível, as preocupações diminuíram e o conselho voltou a julgar com independência. O secretário da receita federal anterior realmente exercia muita pressão sobre o conselho, substituindo representantes da fazenda que tinham votos liberais. Agora parece que está mais livre.

Dr. Plínio:. Esta questão do interesse público e do interesse da arrecadação são coisas que devem ser tratadas de maneira diferente. Toda vez que eu reparo, a gente tem que procurar e verificar, eu sempre tenho dito que o interesse público diz que sejam respeitados os direitos individuais, o interesse público não é o interesse da fazenda, o interesse da arrecadação. É possível que o interesse da fazenda coincida com o interesse público, mas se esta coincidência não houver, deve prevalecer o interesse plúblico, caso contrario nós não teremos nesse país um verdadeiro estado democrático de direito.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Vamos passar para outro assunto.

Dr. Nelson:. O assunto é o seguinte: tem uma empresa que tem um contrato junto com a empresa B, a empresa A é estrangeira e fez um contrato de comodato de um equipamento cirúrgico para empresa B. Agora a empresa A quer liquidar o contrato mas não está querendo receber dinheiro, nem os equipamentos. Uma das formas que a auditoria apresentou para ela seria fazer uma cessão de crédito, uma doação para as sócias pessoas físicas. Eu gostaria de primeiramente entrar na questão do problema das doações. É sabido que existe um posicionamento da receita, quando uma pessoa faz uma doação a outra pessoa física. Este primeiro questionamento é sobre a questão da pessoa física, eu acho que dá. Agora se uma pessoa jurídica faz uma doação para outra pessoa jurídica, como é que fica? Eu gostaria de ouvir a experiência da mesa.

Dr. João Francisco Bianco:. Em primeiro lugar, a doação feita pela pessoa jurídica sem qualquer tipo de contrapartida é uma liberalidade da empresa e nesse sentido a perda apurada seria uma perda indedutível. Além disso, a doação de um bem de uma pessoa justiça para o seu sócio vai caracterizar também hipótese de DDL.

Dr. Nelson:. Ela vai fazer a doação de direitos que ela tem do contrato de comodato, ela é credora e vai ceder o crédito para terceiros, que são sócios da empresa B, que é a devedora, a devedora comandatária. S são dois contratos.

Dr. João Francisco Bianco:. Então a credora vai ceder o crédito para os sócios da devedora. Me parece que aí está caracterizanda a hipótese de liberalidade.

Dr. Nelson:. É uma subsidiária de empresa estrangeira. Acontece que estas pessoas vão receber como doação a cessão dos direitos do contrato de mútuo.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Não esquece do imposto estadual se estiver acima do limite.

Dr. Nelson:. Ocorre que acontece o inverso.

Dr. João Francisco Bianco:. Aí, no caso, se for hipótese de doação, o efeito perante a legislação do imposto de renda, é sempre no doador. Haverá a incidência do imposto sobre aquilo que exceder o valor do bem conforme consta na declaração de rendimentos. No caso da pessoa física donatária do bem haverá sempre isenção, há no regulamento dispositivo expresso nesse sentido.

Dr. Plínio:. Muito bem. E quando a doação é feita do exterior para cá, vai pagar o imposto estadual aí.

Dr. João Francisco Bianco:. Aí é outra situação

Dr. Alexandre Dantas:. Estadual tem que pagar o ITCMD, a constituição previu que esta seria regulada por lei complementar.

Dr. Nelson:. São valores altos a doação, a cessão de direitos.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem outro assunto.

Dr. Alexandre Dantas:. Não sei se tem alguém na frente, a questão é a seguinte. Já estão falando, mandando cartinhas, vendendo a cessão de precatórios de créditos. Tem um que mandou o regulamento do ICMS, mas encalhou porque saiu uma solução de consulta no IOB, da procuradoria da fazenda nacional, coordenaria geral de administração tributária federal, solução de consulta 16 de 19 de setembro de 2003. O que eu coloco é o seguinte: é se haveria a necessidade desta regulamentação, é a mesma coisa que deixar a raposa cuidando do galinheiro. O que eles estão fazendo é: não vamos regulamentar e ninguém pode usar para compensar. O poder federal tem pagado, então não há estoque de precatório a ser compensado. Mas o senhor sabe que o estado de São Paulo não vem cumprindo com o pagamento, ou seja, o primeiro ponto que a gente coloca... e é evidente que um município como São Bernardo, ninguém vai poder pagar crédito de ICMS, até por não haver, ou porque também é propício, tem a má fé... inclusive o meu cliente recebeu, o que tem a ver o regulamento da receita federal para pagar ICMS, não tem nada a ver. Eu entendo que não há necessidade de regulamentação, desde que seja observado o princípio da razoabilidade. Se eu tiver crédito contra o estado de São Paulo, eu posso... A constituição é bem clara sobre as prestações anuais. De acordo com o caput desse artigo, o valor da parcela terá poder liberatório. O verbo é claro, terá. Não é poderão, eu acho que é impositivo. Aqui até o tempo do verbo utilizado é imperativo. O que se coloca é o seguinte, e agora vem esta interpretação restritiva. Eu entendo que não há necessidade de regulamentação, desde que se siga o que a própria constituição diz. Eu creio que a cessão de crédito não ficou condicionada a nenhum ato legal, eu acho que a constituição teria um poder auto executável. É isto que eu queria trazer para os colegas.

Dr. Nelson:. Eu gostaria de colocar um outro assunto. Se não me engano, o STJ decidiu recentemente o caso da exclusão da base de cálculo da COFINS da parcela repassada a terceiro, que haveria necessidade de regulamentação na matéria. Eu gostaria de falar sobre isso.

Dr. Alexandre Dantas:. A lei diz que dependeria.

Dr. Plínio:. Esta questão de compensação, me parece que é muito mal encarada no país, pelo menos do lado do fisco, sempre no sentido restritivo, com prejuízo ao contribuinte que tem a possibilidade de evitar um segundo pagamento quando ele já seja credor do próprio fisco. Então é muito comum vermos que a compensação é um favor legal. Eu discordo totalmente, cabalmente, porque para mim a compensação não é nem instituto de direito civil, nem de direito tributário, nem de direito comercial, é instituto de direito, que tem a ver com a vedação do enriquecimento ilícito. A constituição federal veda o enriquecimento ilícito. Se eu sou credor, eu não tenho que pedir ao fisco, como deve-se fazer e o que se deve fazer com meu crédito. O crédito é sempre crédito de natureza financeira, não há crédito diante do fisco que não traga este conteúdo, de modo que não tem crédito contrário, porque o crédito é sempre de natureza financeira, não é a escrituração que dá natureza ao crédito, mas o fato anterior.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Só uma restrição o art. 170 do CTN fala que a lei pode...

Dr. Alexandre Dantas:. Eu acho que nós não devemos ir pelo CTN, nós estamos falando de um texto constitucional que criou uma compensação, e tem o poder liberatório de eu pagar um tributo, a própria contribuição criou esta figuras.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu só quero lembrar que o estado de São Paulo não tem uma legislação a respeito de compensação.

Dr. Alexandre Dantas:. Não se paga nada e não precisa de nada.

Dr. Plínio:. O direito de compensar é um direito, eu não preciso pedir autorização para compensar, na compensação eu evito um novo pagamento, na repetição de indébito eu tenho de requerer porque não tenho como compensar. No CTN, o fisco não pode impedir a compensação. E outra coisa também, o artigo 170 do CTN fala em condições, sobre as condições. Condições tem a ver simplesmente com a satisfação de alguns requisitos como, por exemplo, provar que eu tenho um crédito. Se eu tenho estas condições, eu tenho o poder de compensar. Tem um artigo meu sobre este tema.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Vamos passar para outro tema.

Dr. Dárcio:. Uma empresa foi autuada e foi verificado pelo fiscal que em vários meses havia débitos, e foram encontrados muitos meses que havia créditos, e a fiscalização, ao lavrar o auto de uinfração, considerou apenas os valores dos débitos, deixando de considerar os valores pagos a maior. A meu ver a fiscalização deveria considerar os créditos também, mas ela só autuou os débitos, lançou a multa de ofício, a taxa Selic, os acréscimos e não considerou os créditos. A fiscalização se diz impedida de considerar os créditos e dependeria do contribuinte estar pedindo a compensação. Eu acho um absurdo, eu estou no prazo de impugnação, eu não consegui encontrar ainda nenhuma tese para a defesa, eu não sei exatamente qual é o caminho.

Dr. Paulo B. Bonilha:. O seu caso é de imposto estadual ou federal?

Dr. Darcio:. É COFINS.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu não entendi.

Dr. Paulo B. Bonilha:. A fiscalização estaria impedida de levar em conta os créditos.

Dr. Darcio:. Pagos a maior constatados pela própria fiscalização. Ela fala da compensação, da declaração de compensação posteriormente, mas aí você vai ter um prejuízo muito grande. Realmente os débitos apurados e os créditos se equiparam, só que a multa está sendo pedida sobre o valor total dos débitos, não houve nenhuma compensação de valor no levantamento da fiscalização.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Se ela considera os créditos, a multa seria bem menor...

Dr. João Francisco Bianco:. Eu só queria lembrar que este assunto está sendo discutido na esfera do segundo conselho de contribuintes e deve ser resolvido proximamente.

Dr. Nelson:. Considerando que são tributos da mesma espécie, então você teria que entrar com pedido de compensação, ou no próprio auto de infração você poderia pedir a compensação, estes valores vão ser corrigidos ou atualizados e a multa deixa de existir no momento que você está compensando.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Parece que ele falou que os agentes fiscais têm uma orientação... eu não discuto se é certo ou errado, mas há créditos a favor do contribuinte, mas o agente fiscal não pode considerar para efetuar a compensação.

Dr. Darcio:. Uma das justificativas do agente é que a questão do crédito é a impossibilidade de ele exercer um pleito em nome do contribuinte.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu quero voltar ao assunto de origem, nós nos perdemos um pouco nos debates. A disciplina da compensação em geral traz assuntos novos, mas o tema principal o Alexandre quis colocar no plano constitucional. Como os precatórios está previsto uma forma de compensação, mas deu na mesma pois o estado de São Paulo exige compensação.

Dr. Alexandre Dantas:. Aqui é pior, eu comprei um crédito, eu sou o contribuinte, chegou lá o devedor e procurou o credor do estado de são Paulo e falou: Olha, eu tenho um crédito alimentar vencido, está aqui a análise do processo judicial, já perdi isso naquele precatório do Mario Covas, que foi naquela época em que houve uma compensação extraordinária, que o STJ pacificou, foi um problema sério, mas depois disse que era normal. No caso aqui, estamos com a norma constitucional. O que eu coloco é o seguinte, ela é auto-executável ou não, este é que é o ponto principal: ela vai depender do beneplácito do devedor para ser cumprida ou não?

Dr. João Francisco Bianco:. Nós discutimos este assunto no escritório tempos atrás, e nós consultamos o Dr. José Afonso da Silva e a opinião dele foi no sentido de que a norma constitucional não depende de regulamentação, ela é auto executável.

Dr. Alexandre Dantas:. O que eu acho é que se não foi pago no prazo constitucional tem poder liberatório. Algumas pessoas estão sustentando que, se eu tenho crédito alimentar de São Bernardo, ISS, vou poder pagar ICMS. Ora, isto é evidente que não tem a menor procedência. E agora a procuradoria está dizendo que depende de regulamentação.

Dr. Cyro:. Eu acho que se tem poder liberatório, então no Supremo talvez se eu tiver o precatório vencido levaria na boca do caixa e quitaria a obrigação. Deixou de ser crédito e passou a ser moeda.

Dr. Alexandre Dantas:. Precatório é dinheiro, pode-se até pagar uma dívida. A jurisprudência diz que, no caso de uma execução fiscal, pode-se apresentar o precatório como garantia, até numa ação minha eu tenho lá uma jurisprudência. O meu cliente arrumou um precatório, e vai ter muita gente vendendo precatórios porque o estado não paga e as esperanças de pagamento vão indo embora... Eu comprei o precatório, habilito no processo judicial, não dependo nem de aceitação do réu, que é o estado, e lanço este pagamento na minha escrita fiscal. Têm estes problemas operacionais porque a matéria não foi regulamentada. Na esfera federal ainda tem regulamentação.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Certamente o argumento do estado é este, a regulamentação é indispensável porque a compensação não é disciplinada estadual, como acontece na federal. Eu não estou dizendo que este argumento é decisivo...

Dr. Alexandre Dantas:. O que o doutor Plínio colocou é interessante, o código civil foi modificado por uma medida provisória, mas até que ponto isso valeria para os estados e municípios que não havia uma norma legal prevendo a compensação?

Dr. Plínio:. Eu fico pensando nessa questão e chego a seguinte conclusão: nós estamos ou não estamos num estado democrático de direito? Se estamos, se a constituição reconhece nossos direitos, inclusive reconhece que um crédito já transitado em julgado é passível de cessão ou de transferência, quem pode impedir que o titular desse direito faça a cessão ou transferência desse direito? Ou quem pode impedir que o titular desse direito diga: eu paro de pagar este tributo porque eu estou numa posição credora e você fisco venha e considere como quitado meu tributo. Agora, naquela questão que o senhor citava antes, me parece que é necessário, se o fiscal não tem o poder, vamos dizer assim, de considerar os créditos e só apurar os débitos, isto não quer dizer que na impugnação não se possa fazer a imputação desse crédito e alegar excesso de exação. Haveria excesso de exação na medida em que se desconsidera a existência dos créditos, principalmente quando se trata de crédito que não dependa de impugnação judicial para apurar. Conseqüentemente, isto há de ter reflexo na redução da multa e na redução dos juros e a base de cálculo passa a ser menor e só haverá a procedência parcial na medida em que o valor lançado seja superior à compensação dos créditos lançados.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Vamos a um assunto geral, este assunto já está tratado, parece que o Alexandre não teve uma resposta satisfatória.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu só queria deixar claro o seguinte: a opinião do professor José Afonso da Silva é no sentido de que a norma é auto aplicável, não de que há direito à trabsferência do crédito. A pergunta que foi feita era se a norma era auto-aplicável. O titular do direito sem nenhuma dúvida pode compensar. Usando as palavra da constituição, ele terá direito a não pagar os tributos devidos por ele perante a mesma entidade política devedora, agora se há possibilidade de transferir para terceiro o valor dos precatórios, este comércio que está se estabelecendo, isto eu acho que não foi objeto da opinião do professor José Afonso, eu quero deixar isso bem claro...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Mas o Alexandre já colocou a hipótese que um terceiro é cessionário do direito.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. A discussão não foi até este ponto...

Dr. Alexandre Dantas:. Então este ponto estaria superado. Ficamos com o ponto se é possível a cessão dos precatórios nos autos do processo, eu acho que é por aí.

Dr. Plínio:. Eu acho que a resposta para isto, para a questão da cessão de direito, é matéria de direito civil.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Plínio, nós não estamos discutindo este ponto, o que o Ricardo deixou claro é que a resposta do professor Afonso da Silva foi no sentido da norma constitucional ser auto-aplicável, só que ele estava pensando no titular... Aí, se é possível haver a cessão dos créditos já é outra história.

Dr. Plínio:. Mas este desdobramento eu respondo da seguinte maneira: quem pode o mais pode, pode o menos. Se eu posso desistir do meu crédito, eu posso ceder ou transferir que é matéria de direito civil.

Dr. Alexandre Dantas:. O que eu trouxe aqui, já está respondido.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Só para trazer alguns ponto que precisam ser esclarecidos sobre o auto de infração. No caso da COFINS, o fato gerador é instantâneo, o faturamento se apura ao fim do período que é mensal. Então, se em um determinado período você tem que pagar e se você tem algum outro crédito, seja do próprio COFINS ou de outros tributos que você pagou a mais, não é considerado como compensação a não ser que seja preenchido o formulário apropriado. O problema é que as câmaras do segundo conselho de contribuintes não estão aceitando os procedimentos dos contribuintes fora das normas regulamentares. Então eu acho que no seu caso, você não teria muita perspectiva de sucesso. A Maria Tereza é uma exceção do conselho, mas a minha perspectiva para você não seria favorável e vou acrescentar mais uma coisa: não é só porque nesse conselho existe um forte apego às normas regulamentares. É que o exercício do direito de compensação realmente é de iniciativa do contribuinte, e hoje de acordo com a lei que está aí, você exerce o seu direito à compensação declarando o seu direito pois a declaração do direito é requisito para fruição do direito. Se você não fez isto, se o ato é seu e você não fez, você não tem o direito. Você pode não querer exercer o direito, por exemplo. Mas nós temos até um caso em que o contribuinte não queria fazer a compensação. Se ele disser “eu não quero fazer a compensação, eu prefiro pagar este auto de infração e guardar aquele crédito para compensar com outro débito” eu não tenho direito nenhum de discutir. O procedimento burocrático, portanto, não é meramente formal. Eu acho que vai ser muito difícil defender o seu caso.

Dr. Plínio:. Mas acabaria uma anulação, na via judicial, para reduzir este montante.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. O que eu acho que o teu cliente poderia fazer é reconhecer que ele tem o débito, decidir pagar com redução da multa, e fazer a compensação, agora o diferencial com a multa você vai ter.

Dr. Darcio:. A minha dúvida era esta, eu não encontrei nada relativamente forte.

Associado:. Se o pagamento a maior foi depois...

Dr. Darcio:. Na verdade os períodos de apuração são até anteriores ao mês do débito. Nesse sentido, se pudesse fazer a compensação você aplicaria a multa, mas em outros casos não, se você tomasse a iniciativa de recolher a diferença você não teria como fugir dos períodos mensais. Você tem que dizer qual o período que você deixou de recolher e aplicar a penalidade cabível, e você poderia ter feito a compensação de todos os créditos e não necessariamente a compensação dos débitos. Então tudo isso acaba somando uma série de razões que, de fato, eu também não estava encontrando uma razão muito forte para poder discutir e a empresa pode vir a perder a redução da multa.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu só queria esclarecer um pouco mais a situação de fato: os débitos são deste ano ou de anos anteriores?

Dr. Darcio:. Eles começaram a ser apurados a partir de agosto de 97, o período verificado pela fiscalização é de agosto de 97 para cá, esta fiscalização já começou em agosto de 2002 só se encerrou agora, os débitos são de 98, 99.

Dr. João Francisco Bianco:. O problema é que o regime legal de compensação passou por uma série de alterações. O que o doutor Ricardo estava esclarecendo, que faz parte da essência da compensação a manifestação da vontade do contribuinte, é um requisito que na verdade foi introduzido pela Lei 10.637. Eventualmente, compensações anteriores poderiam estar sendo regidas pela instrução normativa número 21, pelo artigo 66 da lei 8383, que na época, se fossem tributos da mesma espécie, não estariam sujeitos a autorização prévia da repartição. Então precisaria ver exatamente qual é o período.

Associado:. Mas tem que declarar a DCTF...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. O problema que eu estou colocando é que a compensação é regida pelo lei no momento em que é feito o encontro de contas. Embora o crédito seja do passado, o encontro teria que ser agora, estaria dentro da nova legislação, mesmo que estivesse na legislação antiga. Você não pode fazer uma conpensação intramuros. Você tem um crédito, você não conta nada para o fisco, se o fisco não pega que você está devendo, você sabe que você está credor e de certa forma não declarou, e evidentemente, o crédito da mesma natureza é próprio mesmo do COFINS, então realmente não precisaria pedir a autorização, só que você teria a declaração do crédito.

Dr. João Francisco Bianco:. No caso é tributo lançado de ofício, não é lançado anteriormente.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. As diferenças foram constatadas na fiscalização.

Dr. Alexandre Dantas:. Veja bem, se eram tributos da mesma espécie ele poderia até alegar que compensou e teria que retificar DCTF, uma obrigação acessória é informar a compensação na DCTF, uma matéria de defesa, o contribuinte pode dizer: “eu esqueci que compensei num período anterior” e o déficit posterior pode ser alegada em matéria de defesa.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu estou dizendo para você, só se a Tereza me desmentir...

Dr. Plínio:. O que não me parece é que haja congruência nesse raciocínio. Quando a gente vê a questão sob um ângulo mais amplo, sobre a constitucionalidade, não me parece que alguém que tenha uma posição credora, que não sabia, possa de repente transformar-se numa posição devedora e não se aceitar o crédito que ele tinha antes. Você não pediu, então não vale. Agora está multado e vou te aplicar esta série de penalidades. Isto não me parece algo que se possa estar inserido em um estado democrático de direito, então porque naquele momento eu não aproveitei o crédito por descuido, agora eu sou devedor de uma importância X, sobre a qual se deve acrescentar juros, multa, etc., o fiscal não pode tomar iniciativa, mas eu posso impugnar dizendo: estou querendo que seja feito isto aqui, que seja descontado ou que seja deduzido.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Meus caros, está esgotado o nosso tempo eu os convoco para a mesa da próximo semana, agradeço a presença de todos, muito obrigado, tenham um bom dia.