MESA DE DEBATES DE 13.11.2003

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Paulo B. Bonilha

- Dr. Luís Eduardo Schoueri

- Dr. João Francisco Bianco

TEXTO REVISADO

(Inicio)

Dr. Paulo B. Bonilha:. Meus caros colegas, bom dia para todos, vamos iniciar os trabalhos da mesa e nesta abertura de hoje eu quero logo comunicar um convite que é feito a todos do lançamento do livro do nosso colega Fernando Aurélio Zilvete, "Princípios de Direito Tributário e a Capacidade Contributiva"; eu já tive a oportunidade de examinar a sua dissertação de mestrado, com a qual ele foi aprovado no curso de pós-graduação, e agora ele está lançando esse trabalho no próximo dia 18, que é terça-feira que vem, a partir das 18h30min, na livraria Cultura do Conjunto Nacional, na Avenida Paulista; estão todos convidados; eu tenho muita satisfação em participar desse evento que é muito importante, um colega nosso, que está fazendo pós-graduação e já tem trabalhos publicados de muito valor e portanto merece uma atenção especial.

Muito bem, nas comunicações eu quero registrar - que pode interessar os advogados de contribuintes aflitos com os créditos do ICMS - que o governador, no dia 23 de outubro, assinou o decreto n. 48.175 ratificando um convenio ICMS (n. 104.183) que autoriza os estados da Bahia, Rio Grande do Sul e São Paulo a dispensarem ou reduzirem os juros e multa, além de concederem parcelamento do principal; portanto parece que vem aí um outro parcelamento para contribuintes que queiram gozar de remissão e parcelamento de débitos fiscais; até o momento o decreto ainda não foi publicado, mas deverá ser nos próximos dias; eu fiquei sabendo que este convênio foi revigorado pelas questões do Rio Grande do Sul; o Rio Grande do Sul está com grande dificuldade de caixa e este convênio abrange a Bahia, o Rio Grande do Sul e São Paulo. Muito bem, então a palavra estava aberta para debates.

Dr. Hiromi Higushi:. A delegacia da Receita Federal de São Paulo, a divisão de fiscalização, tem um entendimento que eu acho que está meio equivocado; aqui no caso, por exemplo, existe um questionamento judicial com deposito em dinheiro integral; a SRF está cobrando juros de mora e no caso de ação ordinária, mesmo que tenha tutela antecipada, a SRF diz que não suspende a exigibilidade do crédito e lança o imposto com a multa de ofício; e ainda imediatamente quer mandar para cobrança executiva; eu acho que quando o Código foi alterado e incluiu a concessão de medida liminar em mandado de segurança ou de tutela antecipada em outras ações judiciais como hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, abrange inclusive ação ordinária. Agora aqui o fato de dizer que a medida liminar e a antecipação de tutela suspendem a exigibilidade, com maior razão a decisão de primeira instância com tutela antecipada suspende também; aqui não dá para entender a posição da SRF; porque no caso concreto a empresa obteve uma tutela antecipada, depois teve a decisão de primeira instância favorável e com tutela antecipada, mas a SRF aplicou multa de ofício e agora diz que não está suspensa a exigibilidade; eu acho que é um perigo.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Você está noticiando que há um estudo interno de fiscalização no sentido de que uma empresa que tenha tutela antecipada e depois tem uma sentença favorável e depois tem um recurso com efeito suspensivo, a delegacia entenderia que, ainda que haja sentença favorável, seria possível não só a autuação da empresa, como ainda a aplicação de multa.

Dr. Hiromi Higushi:. Me parece totalmente equivocado.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu também considero equivocado e até pergunto se este estudo foi publicado em algum lugar ou se é de seu conhecimento.

Dr. Hiromi Higushi:. O estudo é interno e foi estendido para todos os fiscais; está fundamentado no artigo 475 do Código de Processo Civil.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu não sou processualista mas vou falar um pouquinho de efeitos dos recursos. Me parece que a fazenda tem uma certa razão, porque pelo menos nos mandados de segurança o que a gente vê é que às vezes o juiz tem a cautela de, após proferir a sentença, expressamente manter em vigor os efeitos da liminar antes concedida. Nesse caso, esse procedimento afastaria qualquer tipo de dúvida porque aí ficaria assegurada a continuidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário; às vezes, ocorre que ele dá a sentença mas não é expresso sobre a continuidade da liminar; a sentença do mandado de segurança não tem efeito suspensivo, só devolutivo; às vezes, o Juiz recebe a apelação com efeito suspensivo também, mas depende de cada caso; o que me parece é que o advogado teria que ficar atento para que, se a apelação não for recebida com efeito suspensivo, ele teria que tomar uma outra medida processual, ou um agravo ou um mandado de segurança; mas me parece que não é de todo desarrazoada esta orientação da SRF porque depende de cada caso.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Se não estiver expresso o efeito suspensivo, a fazenda fica livre para poder atuar...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu penso que se houve a tutela antecipada, ela dura até que a sentença venha a confirmá-la , ou ela produz o seu efeito e confirmou a tutela antecipada, ou admitindo que a sentença não produz efeito porque a apelação tem efeito suspensivo, a sentença também não produz o efeito de tirar o efeito da tutela antecipada, ou seja, na medida em que a sentença não produz efeito, a tutela antecipada continua; o problema haveria se o juiz não tivesse dado a tutela antecipada durante o processo, se houvesse uma sentença favorável; aí eu concordaria, porque faltou o efeito suspensivo; mas dada a tutela durante o processo ou até no momento da sentença, eu já vi isso, há casos que no processo não houve a tutela antecipada e o juiz no próprio ato da sentença concede a tutela e em seguida dá a sentença; mas a tutela, ela se mantém, assim eu entendo que este parecer está errado.

Dr. Eduardo:. (Inaudível)

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Ao contrário, o que eu procurei dizer foi exatamente que a sentença confirmaria a tutela e portanto cessaria a tutela por conta da sentença, mas se o efeito da sentença está suspenso a tutela continua valida, a fim de que a tutela valha até que houvesse uma sentença, se o efeito for suspensivo.

Dr. Eduardo:. Mas o mandado de segurança não tem efeito suspensivo. A sentença não tem efeito suspensivo, só devolutivo.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Se eu tenho uma sentença favorável, se o contribuinte já tem, a apelação da fazenda não tem efeito suspensivo, portanto, não há como haver a autuação; no caso de uma ação declaratória em que eu tive uma tutela antecipada, a apelação na ação declaratória tem um efeito suspensivo, suspende os efeitos da sentença, e dentre eles encontra-se a própria confirmação da tutela e a tutela perde a sua validade já que ocorre a sentença; se a sentença não produziu este efeito, se ela está suspensa por conta da apelação, a tutela permanece.

Associado:. Eu já li um artigo que fala que o fisco tem o direito de inscrever o contribuinte na dívida ativa mesmo que ele esteja discutindo o débito.

Dr. Eduardo:. Lançar é diferente de inscrever; a partir do momento que você inscreve...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A inscrição do débito torna ele exigível; se a exigibilidade está suspensa ...

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Uma vez concedida a liminar, eu entendo que o fisco tem o direito, ou até mesmo o dever, de fazer o lançamento para prevenir os efeitos da decadência, e fica suspenso o crédito tributário; ao contrário do que pensa o Dr. Andrade Martins, que acha que o fisco deveria lançar e levar o lançamento até inscrição e somente aí suspender os seus efeitos; mas ele é minoritário; a questão referente ao mandado de segurança, algumas coisas ainda não estão resolvidas; por exemplo, caso o contribuinte perca a ação, qual é o prazo para pagamento, aqueles trinta dias que fala o artigo 63? se conta da decisão final ou da decisão que cassou a segurança? eu já vi um acórdão no sentido de que estes trinta dias só se conta após o trânsito em julgado; o que o professor está colocando aqui é diferente; embora o artigo 151 tenha sido ampliado, porque havia realmente muita dúvida; só uns dez anos atrás, numa instrução normativa, a receita reconheceu que a liminar concedida em medida cautelar estava abrangida pelo art. 151; não só a liminar concedida em mandado de segurança como em medida cautelar e também em tutela antecipada; e isto suspende a exigibilidade; o conselho de contribuintes vem cancelando todas as multas lançadas nos casos em que contribuinte deposita; uma vez cassada a multa, passados cinco anos, ele perdia a ação e estava isento da multa de oficio; então a questão retorna à tutela antecipada; se o contribuinte entra com ação declaratória e já exerce o direito, não deposita e a liminar é cassada, ele realmente fica sem nada, a ação declaratória não é nada; se o contribuinte já exerce o direito, a fazenda tem que fazer as suas atividades administrativas; o contribuinte não tem nada, ele não tem garantia nenhuma, ele está correndo o risco da ação; talvez este seja o ponto pequenininho aonde a receita pode atuar nessa forma.

Dr. Hiromi Higushi:. Professor, eu acho que mesmo depois de cinco, seis anos, mesmo que a empresa perca a ação e tem o depósito, eu acho que não tem sentido aplicar a multa de ofício, porque aquela constituição de credito só foi para evitar a decadência; então não tem sentido aplicar a multa de ofício se tem depósito.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Vamos centralizar um pouco a discussão.

Dr. João Francisco Bianco:. Mas no conselho de contribuintes a orientação é pacífica no sentido de que, havendo deposito, não cabe nem multa, nem juros.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Não tem sentido o contribuinte que deposita ser punido, porque ele quer discutir, ele acha que tem um bom direito.

Dr. Hiromi Higushi:. É como se fosse uma denuncia espontânea, não paga nem a multa de mora, nem multa de ofício.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu acho que não tem sentido.

Associado:. Se eu não me engano, no início da exposição do Dr. Hiromi, foi dito que depois da sentença teria uma autuação; e que a sentença está sujeita à confirmação do tribunal; mas nesse caso ela não está ainda válida, mesmo que sujeita a confirmação do tribunal?

Dr. Paulo B. Bonilha:. Se a sentença confirmar a tutela antecipada ela permanece válida; mas o artigo 475 do CPC diz que – e aí está a interpretação literal da SRF - como a sentença está sujeita à confirmação, não teria ainda efeitos definitivos. O artigo 475 diz assim: está sujeito ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmado pelo tribunal, a sentença - inciso 2 - proferida contra a União, Estados e Municípios - inciso 3 - que julgar improcedente a execução de dívida ativa da fazenda pública.

Associado:. Mas esse dispositio tem que ser lido em conjunto com o CTN, que tem força de lei complementar.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Como é que ficamos? eu estou de pleno acordo com você.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Na verdade isso está um pouco ligado ao tema que o Doutor Hiromi colocou; a lei 8981 de 95, no artigo 41, fixou a regra que os tributos e contribuições são dedutíveis segundo regime de competência; depois ela tem uma exceção no parágrafo primeiro: o disposto nesse artigo não se aplica aos tributos cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos 2 a 4 do artigo 151 da lei 5172, haja ou não um deposito; quando foi editada esta lei, todos nós sempre entendemos que aqui estaria compreendida também a tutela antecipada ou a liminar da medida cautelar, já que o CTN falava em liminar e não em segurança; mas era evidente que o inciso 4 era mais compreensivo; mas acontece que o nosso legislador complementar mudou o artigo 151, ele incluiu incisos próprios, para falar de concessão de medida liminar ou de tutela antecipada; portanto, no código, aquilo que eu entendia como evidente, que a tutela antecipada estava no inciso quatro, o legislador complementar veio e me corrigiu, ele disse você está enganado, eu nunca havia colocado no inciso quatro a tutela antecipada, por isso agora eu venho colocar no inciso cinco; eu pergunto: se eu tiver uma tutela antecipada ou uma medida de liminar ou outra espécie de ação judicial conduzida por mandado de segurança, portanto, se eu estiver no inciso cinco do artigo 151, portanto, se eu estiver com a exigibilidade do crédito tributário suspensa, nos termos do inciso cinco do artigo 151, se o tributo cujo fato gerador tenha potencialmente ocorrido, embora eu discuta, se eu posso tomar a dedutibilidade do débito, sobre o argumento de que a regra é que o tributo seja dedutível e a exceção é a do inciso dois a quatro do art. 151, portanto não o inciso cinco; e como não cabe analogia em matéria tributária...

Dr. Hiromi Higushi:. Mas antes da alteração do código, já o conselho de contribuintes vinha decidindo que neste caso estava suspensa a exigibilidade.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O que todos entendíamos era isto, mas o legislador complementar veio e disse: você estava errado.

Dr. Eduardo:. Você está certo; o inciso quatro do mandado de segurança (...) naquela época não era tão visível, você tinha um outro contexto; eu entendo que o argumento é defensável.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu queria lembrar um caso semelhante a este; eu lembro que no capítulo do CTN que trata da responsabilidade dos sucessores do contribuinte está prevista a responsabilidade nas hipóteses de incorporação e fusão; na edição do código, em 1965, não havia previsão na legislação comercial da operação de cisão; e se entende hoje que a operação de cisão, apesar de ser um instituto diferente, ela tem também elementos da incorporação; então a cisão estaria alcançada pelo CTN, como hipótese de responsabilidade por sucessão, apesar de não haver previsão expressa nesse sentido.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu quero dizer o seguinte; é claro que eu concordo, eu conheço este raciocínio, tendo a achar que realmente o legislador, se fosse consultado hoje, se eu chamasse o legislador para uma conversa, Senhor legislador, o senhor que criou os incisos de dois a quatro, hoje tem o inciso cinco, o senhor não acha que o mesmo tratamento que é dado à liminar no mandado de segurança deveria ser dado à tutela antecipada? e ele certamente em uma conversa franca e amigável responderia: eu penso que você tem toda a razão; acontece que este diálogo com o legislador chama-se raciocínio analógico, e este raciocínio analógico - que cabe em matéria tributária nos termos do artigo 108 do CTN – deve ser examinado com cautela porque no seu parágrafo primeiro está previsto que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei; eu penso que há uma diferença entre considerar uma despesa dedutível ou indedutível; se for indedutível, será exigido um tributo; não há lei que preveja esta indedutibilidade para o inciso cinco, nós estamos utilizando o raciocínio analógico, então ou bem nós compreendemos que o artigo 108 não tem esta dicção, que na verdade ele é uma regra, mas também tem exceções, ou que há analogias que são ponderadas pelo direito.

Dr. Nelson:. Veja bem, eu não sei se eu estou entendendo errado, mas quando foi editado o CTN, não existia tutela antecipada e os institutos de medida cautelar só foram acontecer uns quinze anos atrás, que começou com ação declaratória de nulidade; outro aspecto que eu entendo, o mandado segurança é eminentemente tributário e a tutela e a medida cautelar são institutos do processo civil; então o juiz que dá uma liminar ele está dando uma liminar dentro do código civil, se ele deu a liminar ou a tutela tem o mesmo efeito.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Vamos novamente: quando foram criadas as exceções da lei 8981, a medida liminar numa ação cautelar já era mais do que conhecida; este legislador poderia muito bem ter se referido a uma medida liminar e a uma medida cautelar, o que ele não fez; por mais que fosse brilhante, ele não teria condição de adivinhar, ele não tinha como antecipar as mudanças do Código de Processo Civil; lembro-me de uma aula do curso de graduação como se fosse hoje, onde eu defendia que, por um raciocínio analógico, a liminar estava no inciso quatro, e continuaria a estar se não fosse o fato do legislador complementar dizer: você está errado, eu nunca teria previsto a cautelar, se eu tivesse previsto quando eu criei o inciso quatro, eu teria que colocar a medida liminar em mandado de segurança e a medida cautelar no mesmo inciso; mas não; e o legislador complementar... eu vejo uma grande diferença entre o inciso quatro e o inciso cinco e por isso os coloquei separadamente; e o legislador ordinário que sabia da existência da medida liminar e cautelar não quis que fosse dedutível o tributo quando tivesse uma medida liminar numa ação cautelar.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. O assunto é interessante; hoje infelizmente não está presente o Ricardo, ele ia se lembrar de uma discussão que tivemos; porque o Ricardo defendia que um tributo discutido e não pago era indedutível; naquela época, a posição dele era nesse sentido; quando veio a lei, parece que criou uma divisão: já que tem uma lei, vamos entender que antes da lei era dedutível e somente depois que veio a lei passou a ser indedutível; aí que entra o seu ponto: se o judiciário está entendendo que antes da lei era dedutível e se a lei, apesar de ele dizer que a receita já reconhecia a medida cautelar, mas realmente a lei ao fazer uma citação nós podemos ficar com esta idéia: se a lei explicita e o judiciário diz que a dedutibilidade era proibida, também parece incrível; há muita gente que pensa hoje que a dedução é por competência, a lei pode restringir, mas só nos casos em que ela aplica.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu já manifestei a minha opinião, eu só queria registrar que não me parece que esta seja uma situação de interpretação analógica, nós não estamos criando uma lei nova numa lacuna da lei, eu acho que nós temos que na verdade estar interpretando este artigo da lei 8981 de forma sistemática, colocando o dispositivo dentro do sistema.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. João, querido, nós não estamos buscando um dispositivo novo, o artigo 41 é uma exceção e você me diz que a exceção se interpreta extensivamente...

Dr. João Francisco Bianco:. Você está se apegando à literalidade desse dispositivo, quando a gente sabe que a literalidade não é a forma mais correta de interpretar a lei, vamos colocar o dispositivo dentro do sistema.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Em matéria de processo existe um princípio que se chama de fungibilidade do recurso; o que eu vejo aí é que a lei estabelece um efeito suspensivo para liminar em mandado de segurança; suspensão do mandado de segurança parece outro tipo de instrumento processual que tem uma natureza muito próxima da liminar no mandado de segurança que é a cautelar, e agora mais recentemente a tutela antecipada; então devido a este princípio, eu posso usar um recurso ou outro; no plano da interpretação, surgiu naturalmente esta idéia: se a liminar no mandado de segurança tem um efeito, logicamente esta outra da mesma natureza tem o mesmo efeito, muito bem, isto foi aceito pelos tribunais; posteriormente o legislador resolveu incluir uma nova hipótese e não dizer: vocês estão errados, ele ratificou o que vinha sendo feito e com uma razão que é a seguinte: em matéria processual os recursos tem os efeitos que a lei prevê; no caso ficou "efeitos sobre interpretação numa liminar no mandado de segurança" tem este efeito, uma outra tem e você vê a aplicação no princípio da fungibilidade.

Dr. Fernando:. Eu queria só lançar uma provocação a este debate porque muito embora o Schoueri tenha razão em alertar a vedação da analogia, me parece que o Bianco está inspirado quando ele fala que a analogia aplicada na teleologia é perfeitamente possível; ele combate a analogia em direito tributário, mas o Supremo faz esta ressalva, quando nós estivermos buscando a interpretação teleológica; porque ele lembra que a analogia é uma interpretação e para fazer isso tem que fazer uma interpretação; e etimiologicamente ele diz que a analogia é uma comparação entre algo que existe e algo que não está previsto.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Vamos manter o debate neste nível; primeiramente deve ser dito que é duvidoso se o nosso código determinou que o lançamento constitui o credito ou declara; com relação à interpretação e a aplicação, o nosso código foi muito claro: ele superou os momentos da aplicação, da interpretação e da integração como coisas distintas, o nosso código fez a opção de dizer que a analogia começa quando termina a interpretação, ou seja, eu vou até o limite, eu vou esticando, vou buscando o que aquela palavra permite o que mais eu consigo compreender, mas eu penso que em nome da igualdade não faz sentido um tratamento desigual onde já se viu que ...; então em nome do princípio da igualdade eu faço uma aplicação analógica o que é aperfeiçoamento válido no sistema brasileiro, não fosse o fato de que eu em nome da igualdade, eu contrario um outro princípio que é o da legalidade; nenhum dos dois está acima do outro, procuramos analisá-los se for possível, mas não há como negar que a analogia é possível, está previsto na lei, mas não é justo; diz a nossa constituição no artigo 146 que cabe à lei complementar regular, regular que muitos entendem como regrar, como regulamentar, eu sugiro que o artigo 146 utilizou o termo como regular mesmo, ou seja, buscar uma sintonia fina, que cabe à lei complementar dizer qual dos dosi princípios deverá prevalecer e o que diz o nosso código, ele diz que aplica-se a analogia, ainda que de regra contrariando a legalidade, ou seja, eu posso usar a analogia em matéria tributária de regra contrariando; agora não vá tão longe em nome dessa igualdade a ponto de exigir um tributo não previsto em lei, o limite é quando existir um tributo não previsto em lei, no seu caso existe uma lei que prevê uma regra, existe uma exceção que diz que os tributos, quando estiverem no inciso dois, é a lei prevendo uma tributação, o contribuinte tem uma liminar com medida cautelar, ela não está no inciso dois a quatro, então está no inciso cinco.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Só que os tribunais sempre usam analogia em matéria de direito formal, eu estou discutindo recurso com efeito de liminar.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu estou no campo de matéria, não é uma regra material.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Se eu estou discutindo efeitos da liminar no mandado de segurança...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Sem dúvida eu poderia aplicar a analogia para estender os efeitos do inciso quatro, claro que eu poderia, não haveria problema nisso; mas a pergunta não é esta, é se eu posso estender os efeitos do artigo 41, se eu posso estender esta dedutibilidade a caso conhecido pelo legislador e não contemplado.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Não é propriamente um problema de incidência, é base de cálculo, mas o que se discute são os efeitos de medida processual.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O ponto central não é o efeito, ninguém discute que a medida cautelar tem o efeito suspensivo; não se discute o efeito da medida judicial, o que se discute é o efeito de uma regra do art. 41, não é o efeito da liminar, é o efeito do artigo 41.

Dr. Paulo B. Bonilha:. No inciso quinto, o legislador deu apenas uma explicação, um aditamento, o que está sendo integrado tem plena procedência, eu vejo como uma forma que tem o prestígio da segurança jurídica, uma interpretação que vinha sendo observada e aceita, o legislador vem e escreve na lei que não tem mais dúvida nenhuma, não há capítulo ou analogia nesse sentido, de criação de algo novo, que cria uma figura de incidência; eu, Data Vênia, não vejo, a meu ver não se chega nesse ponto, nesse caso da lei 8981.

Dr. João Francisco Bianco:. Na verdade eu só queria dizer que eu concordo com 99,9% do que o Schoueri disse, este conflito de normas existe e acho que cabe à lei complementar ponderar a sua aplicação, mas eu acho que no caso concreto está havendo um certo exagero porque o próprio código admite todas modalidades de interpretação da legislação tributária, ele até admite a interpretação literal; e acho que está havendo um certo exagero no uso da analogia, a meu ver estamos diante de uma hipótese de interpretação sistemática.

Dr. Fernando:. Eu acho que existe uma interpretação analógica, mas eu tenho uma certa dúvida, concordo quando o Schoueri fala que o artigo 146 remete ao princípio da legalidade, mas ele antes remete ao princípio da igualdade então há um pêndulo de foros entre os dois artigos da constituição que é necessário ponderar; mas eu lembro de um artigo do Miguel Reali que ele lança esta dúvida; quando nós falamos em equivalência de direito, ele considera que não deve haver a equivalência de direito mas sim um convívio harmonioso e dialético que vai ser posto a prova diante do judiciário; aí o judiciário vai ter que respeitar o princípio da igualdade que é o princípio formador dos demais princípios, porque ele está como gerador da legalidade, ele vai resolver este problema de força que é o que ele chama de parentesco lógico que seriam os direitos comunais que você vai chegar a uma discussão filosófica, você vai chegar à possibilidade de em cada momento dar equivalência a legalidade, se precisar da analogia ainda que o CTN tenha vedado é necessário ter uma permissividade como você lançou.

Dr. Eduardo:. Esta questão de moderação de princípio, você preserva o nosso sistema, mas o sistema tem uma solução via lei complementar e querendo ou não você fica meio na mão do legislador complementar; é uma coisa delicada, você precisa levar ao extremo, mas se você levar ao extremo você descarta a lei e no caso da lei complementar é muito perigoso.

Dr. João Francisco Bianco:. Faltou um argumento, faltou dizer que, no choque dos princípios, existe um que é verdadeiramente um princípio, que é a igualdade; e um outro que não é princípio mas sim uma norma, a da legalidade; e aí se a Lei Complementar vem e cria regras de interpretação que privilegiam a legalidade em detrimento da igualade, pode-se até questionar a constitucionalidade desse dispositivo do CTN, que privilegiou uma norma em detrimento de um princípio.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Vamos entender um pouco; existe o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica, ou seja, eu tenho aqui uma necessidade de uma decisão. Como o Eduardo disse, o nosso legislador complementar resolveu esta questão, ele foi chamado para isto e ele não se omitiu.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu gostaria de tratar de um outro assunto que ganhou uma nova decisão, é a questão da tributação dos provedores de Internet, foi uma decisão do STJ que foi pela não incidência do ICMS.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu não sei lhe dizer qual é a decisão, mas eu sei que o José Delgado liderou uma turma no sentido de que incide ICMS, e lembrando que este tema não envolve matéria constitucional, o STJ poderia dar a última palavra, nós não podemos dar a matéria como decidida, realmente a polêmica é conhecida, eu penso que o valor tutelado não é telecomunicação, mas pode ser muito bem serviço de comunicação, eu penso que a lei geral de telecomunicação é uma lei de direito administrativo que não trata do nosso contribuinte que não pagou imposto sobre a telecomunicação e sim sobre a prestação de serviço de telecomunicação.

Dr. Paulo B. Bonilha:. A minha posição é pela não incidência porque o serviço é um serviço adicional; o voto da ministra Eliana Calmon não é uma coisa decisiva, mas foi a primeira manifestação mais firme no STJ no sentido da não incidência, e o que é curioso é isto, a lei, às vezes, eu tenho os dois lados querendo cobrar, com a Lei Complementar 116 ficou suprimida a exigibilidade do ISS.

Dr. Fernando:. Eu tenho uma certa dúvida quando eu vejo a lista de serviços, eu não sei, eu confesso que quando eu vou aderir ao contrato de provedor de Internet, qual é a natureza desse contrato? ele se compromete a utilizar ou ele te cede o uso de um espaço eletrônico? por mais que eu tenha lido, eu não consigo me convencer.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Vamos só manter a discussão num mero serviço de acesso, não um provedor de conteúdo, assim talvez possa diminuir o espaço para discussão, não vamos cogitar o provedor de conteúdo, vamos falar somente do acesso ao provedor de Internet, do acesso ao meio. A questão é se o provedor de acesso ao meio, se ele presta um serviço de comunicação ou não? considerando que a Lei Complementar é taxativa, mas ao mesmo tempo os meios não são fechados, parece uma cessão de direito de uso; eu acho que é uma questão muito interessante como nós encontramos alguma coisa próxima da programação, eu não penso que a LC n. 116 melhorou a situação do contribuinte. Eu gosto de muito fazer a comparação com o serviço de transporte, ajuda, às vezes, a iluminar a questão; como é que eu enxergo esse tema? eu penso que eu posso contratar uma transportadora para que ela venha à minha fábrica, coloque a mercadoria no caminhão, leve até o porto de desembarque e embarque finalmente no navio, e pode ser que a transportadora num certo momento não esteja com os seus caminhões livres, então ela contrata ou sub-contrata o próprio serviço que é o transporte de uma mercadoria de um ponto a outro, o que não impede que ela continue a fazer o serviço de embarque e desembarque. O fato de eu ter alguém que faz o transporte da mercadoria de um lugar a outro, embora ele de fato não tenha levado nas costas, ele só carregou ou descarregou, então qual é o objeto que eu contrato? simplesmente eu quero que meus sinais sejam levados à rede de comunicação, isto se chama serviço de comunicação.

Dr. Fernando:. Aí é que está o problema, consultando algumas empresas de provedores de Internet que dão só o acesso, eu falei: me dêem um contrato para eu saber a natureza do serviço que estão prestando, este contrato não trás este serviço de comunicação porque para eles, eles não estão prestando um serviço próprio da informática porque a comunicação seria simplesmente fazer o que faz a Telefônica, você põe o aparelhinho, você liga na tomada e você tem acesso e você está fazendo a comunicação, mas quando você entra no provedor de acesso que vai te dar outros serviços, e nesse serviços você encontra uma similaridade muito grande, eu continuo nessa mesma dúvida, eu concordo com o que você fala, pode haver um serviço de comunicação, mas eu não consigo ver este serviço de comunicação, então seria ICMS e não seria ISS.

Associado:. Não dá para fugir de uma análise técnica, a gente precisa conhecer o serviço.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Ele me comunica, todos nós sabemos, ele me fala, uma moça simpática, com uma voz muito agradável, me fala "mensagem para você", isto se chama serviço de comunicação, ele se vale do telefone, mas não basta, a lei não usa o termo comunicação, eu devo saber que o serviço é levar a mensagem do emissor ao destinatário.

Dr. Fernando:. Nesse ponto, visitando um provedor de acesso o que ele tem materialmente no seu serviço, ele tem uma série de computadores, ele dá um código, mas ele faz uma programação constante, se a gente fosse visitar um provedor é um mundo de computadores operados por um técnico que fica fazendo um serviço de manutenção de redes, mas é difícil você falar: olha isto aqui está todo compreendido na comunicação.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Desculpa, o que ele faz que nós chamamos de serviço é um serviço para si mesmo, o auto-serviço, que não é tributado, não existe, é bom lembrar que auto-serviço é tão bobagem como dizer que tomar banho é serviço de lavagem, ou seja, não existe auto-serviço, ele não presta serviço de informática, quando ele mantém seus próprios computadores ele se vale da informática, valendo-se da informática ele presta um serviço para mim quando você usa o seu computador, ou seja, qual é o serviço que ele presta para mim? ele programa o meu computador (primeira hipótese) ou eu o contrato para que programe o computador para que eu tenho o acesso (segunda hipótese)? Eu o contrato para que ele receba mensagem para mim e me encaminhe?

Associado:. Você não sabe quem trás.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu sei, eu uso a rede, não há dúvida de que eu precisei da Telefônica, mas o fato é que ele tem uma mensagem para mim e disse: puxa eu estou ansioso; isto é transporte de mensagem. Se a sua casa tivesse uma caixa de correio, se pusesse um menininho na porta e falasse: menininho, toda vez que o carteiro colocar uma carta, você me avisa dizendo que chegou correspondência, o que seria este menininho se não um prestador de serviço de comunicação.?

Associado:. Na época do filme Central do Brasil, eu pensava se aquilo não era o serviço de comunicação, ela podia devolver a correspondência, ela não é encarregada de levar a mensagem ao destinatário, no caso ela devolvia a carta.

Dr. Nelson:. Eu queria dar uma comunicação, é sobre o COFINS; o PSDB entrou com ADIN 344 e eu consegui uma copia, é sobre a MP 135 de 2003, o autor é PSDB; basicamente ele enfoca o artigo 246 que exige uma lei para instituir tributo e não uma medida provisória; há o enfoque na lei implementar 95; e o princípio da tri-participação dos poderes para elaboração de uma norma; e viola também o princípio do não-confisco; mas basicamente o enfoque bem resumido, não tem uma sustentação muito firme, eu acredito que não deva ter um seguimento na corte.

Dr. Paulo B. Bonilha:. É mais para efeito político do que jurídico.

Dr. Nelson:. E como já está terminando a reunião eu gostaria que os colegas pensassem no COFINS sob o enfoque da natureza da receita, sob o aspecto do regime de caixa; então que pensassem para a próxima reunião; eu analisei vários autores de renome, inclusive o Ricardo Mariz, a maioria entende que a receita é o ingresso de um numerário que aumenta o patrimônio; o Supremo está decidindo as outras receitas e ainda não definiu sobre a Lei 9718, e o meu entendimento é que sendo receitas auferidas este direito tem que ser pelo regime de caixa, no PIS e COFINS não existe uma sistemática expressa dizendo se é regime de caixa ou de competência, é claro que quando era o faturamento só o simples fato gerador como receita auferida, eu entendo que teria que ter o ingresso; se não houver o ingresso todos os faturamentos a prazo não entrariam na base de cálculo para o pagamento de PIS e COFINS.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Vamos esperar a próximo reunião o Ricardo vir e se manifestar.

Dr. Paulo B. Bonilha:. O tema fica em aberto para as próximas reuniões, vamos reexaminar a questão da COFINS; me parece claro que as ações diretas de inconstitucionalidade são mas ditadas mais por efeitos políticos do que jurídicos.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu queria registrar um aspecto da medida provisória 135, que eu acho que é importante, que é a nova redação que foi dada ao artigo 74 da Lei 9430, que é um assunto que a gente tem discutido muito aqui; é que na versão anterior estava previsto que a compensação declarada à Receita Federal extinguia o crédito sobre condição de sua posterior homologação; ele fixou o critério mas não fixou o prazo; a Lei n. 10833 já fixou o prazo de 5 anos para a homologação

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Só para guardar para a próxima reunião: é um tema relevante e eu não vi muita discussão, na verdade o tema deveria ser antigo, lá por 95 foi editada uma lei cujo artigo dizia que o ganho de capital auferido por não residente será apurado de acordo com as regras do resistente no pais; era necessária uma fonte no país para que houvesse a tributação. Eu quero alertar e trazer a discussão a respeito do artigo 24 da Lei n. 10833 que diz que o adquirente pessoa física ou jurídica, ou o seu procurador quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior, torna-se responsável pelo imposto de renda na fonte, embora a fonte de pagamento esteja no exterior.

Paulo B. Bonilha:. Meus caros, dez horas, obrigado pela presença de todos, até a próxima reunião.