MESA DE DEBATES DE 12.6.2003

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Paulo B. Bonilha

- Dr. João Francisco Bianco

- Dr. Luis Eduardo Schoueri

- Dr. Antonio Martins

- Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

OBS: A TRANSCRIÇÃO ABAIXO NÃO FOI OBJETO DE REVISÃO.

início...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Meus caros, bom dia. Vamos iniciar, portanto, os trabalhos da mesa de hoje e se não houver comunicações, se alguém tiver alguma comunicação, eu já passarei à ordem do dia com dois casos inscritos, o primeiro do Paulo Akiyo, que é o seguinte: Gostaria de submeter à análise da mesa - a seguinte questão: "A MP- 2.158-35/01, na matéria referente à incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS - sobre a variação cambial, no seu artigo 30 e seus § § 1º, 2º e 3º, assim dispôs: 'Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação.

§1º À opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caput deste artigo, segundo o regime de competência.

§2º A opção prevista no §1º aplicar-se-á a todo o ano-calendário.

§3º No caso de alteração do critério de reconhecimento das variações monetárias, em anos-calendário subseqüentes, para efeito de determinação da base de cálculo dos tributos e das contribuições, serão observadas as normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal'.

Pelo exame destes parágrafos, constata-se que quem optar pelo regime de competência deve aplicar esse regime para todos os tributos e contribuições, ou seja, para IRPJ, CSLL, PIS e COFINS aplicar-se-ia o mesmo entendimento para quem optar pelo regime de caixa. Ocorre que a IN SRF-247/02, que disciplinou a matéria referente ao PIS/COFINS, no seu artigo 14 dispôs que: ' Art. 14. As pessoas jurídicas optantes pelo regime de tributação do Imposto de Renda com base no lucro presumido poderão adotar o regime de caixa para fins da incidência do PIS/ Pasep e da COFINS. Parágrafo único: A adoção de regime de caixa, de acordo com o caput, está condicionada à adoção do mesmo critério em relação ao Imposto de Renda e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)'.

Ou seja, com base nesse dispositivo regulamentar, alguns passaram a entender que somente as pessoas jurídicas optantes pelo Lucro Presumido, que adotarem o regime de caixa, é que devem adotar esse mesmo regime para IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. E portanto, mesmo que a pessoa jurídica optante pelo Lucro Presumido, caso não adote regime de caixa, poderia adotar regime de competência para IRPJ e CSLL e regime de caixa para PIS e COFINS . E quanto às pessoas jurídicas submetidas ao Lucro Real, poderão, à sua opção, adotar regime de competência para IRPJ e CSLL e regime de caixa para PIS/COFINS. E, como não comungo desse entendimento, gostaria de submeter à mesa essa questão.

Atenciosamente,

Paulo Akiyo Yassui.

Então o Paulo vai explicar. Você não concorda, não é?

Dr. Paulo Akiyo Yassui:. ... que fala expressamente que quem adotar o regime de caixa, das pessoas optando o lucro presumido, quem adotar o regime de caixa, estas pessoas estão sujeitas a adotar o regime de caixa para todos os tributos, então os outros, Imposto de Renda, Contribuição Social, PIS e Cofins, então outras pessoas jurídicas que não sejam do lucro presumido e que estejam submetidas a lucro real, podem adotar, a seu critério, regime de competência do imposto de renda e contribuição social e, para incidência de PIS e COFINS, adotar o regime de caixa. Eu estou entendendo desta maneira, mesmo porque o artigo 30 fala que, se adotar o regime de caixa, é para todos os tributos e contribuições, e examinando bem, como alertado pelo Dr. Hiromi, esta Instrução Normativa nº 147, a matriz legal está na própria Medida Provisória 2.158, no artigo 20, ele fala da mesma maneira: as pessoas jurídicas optantes pelo regime de tributação com base no lucro presumido somente poderão adotar o regime de caixa para fins de incidência da contribuição, para PIS e COFINS, na hipótese de adotarem o mesmo critério em relação ao Imposto de Renda e à Contribuição Social Sobre o Lucro. Eu estou entendendo que é um caso específico, da pessoa optar pelo lucro presumido, que adotou o regime de caixa e que aplica para todos, e aqui fala expressamente para pessoa jurídica, optante do lucro presumido expressamente; isto não quer dizer que a pessoa que tenha escolhido o lucro real possa optar pelo regime de caixa para PIS e COFINS e eu queria ouvir a mesa.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu concordo totalmente com a colocação dele, até porque a Medida Provisória 2158 se refere também a variações passivas, e variação passiva só interessa ao lucro real, então eu estou sem noção de conjunto, eu pedi para dar uma lida no e-mail; eu continuo, depois de ler, sem uma noção de conjunto da IN 247, para perceber o porquê dessa referência ao lucro presumido aqui. Agora, independentemente disso, eu acho que a função do fisco sabidamente não é essa que está aqui, eu acho que é uma extensão de interpretação do art. 14, seria uma extensão indevida ao lucro real.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu chego a ponto de indagar qual foi a razão porque vieram a entender isso, porque sequer a dúvida surge, o que é mais frustrante.

Dr. Paulo B Bonilha:. Alguém mais deseja se manifestar?

Dr. Hiromi Higuchi:. Eu acho que este negócio de ver que é só, que o artigo 30 é só para lucro presumido, eu não concordo porque este artigo que permite fazer regime de caixa para lucro presumido, eu não concordo porque já vinha antes daquele artigo 30, já vinha antes e estendido para todas as receitas - não só para variação cambial - para todas as receitas, regime de caixa para lucro presumido. Agora, o artigo 30, veio especificamente dar para variação cambial; aí eu não sei se, aí não está escrito variação cambial, está escrito variação com base ... porque tem muitos contratos que não é variação cambial, o recebimento é em moeda brasileira, mas está atrelada à variação cambial, também inclui aí, eu acho que não é só recebimento de caixa.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que o Hiromi está fazendo uma observação importantíssima, porque o artigo 14 não se refere especificamente à variação cambial, ele se refere ao regime geral a que está sujeita a pessoa jurídica que opte pelo lucro presumido, e que já é antiga esta possibilidade de adotar o regime de caixa ou de competência desde que o faça uniformemente para todos os tributos; mas, então, eu continuo sem noção de conjunto, da ... mas o artigo 14 não trata da matéria do artigo 30, da 2158. Ele trata do regime geral, das receitas financeiras, receitas de serviço; eu acho que é uma extrapolação indevida, por esta razão acrescentada também.

Dr. Paulo Akiyo Yassui:. Paralelo a este assunto, é sobre o assunto, sobre quando a União valoriza, como relação cambial passiva, dívida em dólar, tem a variação cambial passiva, que é a normal, mas tem acontecido do real valorizar. Então, de R$ 3,50, passou para R$3,20, então houve um estorno da variação cambial passiva, lançado a crédito dessa conta da variação cambial passiva, então alguns estão entendendo que, sobre esta variação cambial credora, deve incidir PIS e COFINS e eu estou entendendo é mero estorno contábil, não é receita efetivamente auferida, mesmo porque a própria lei - agora mais interessa ao PIS- a própria lei fala no artigo 1º que incide o PIS sobre receita auferida, então eu estou entendendo como receita auferida, como recurso financeiro efetivamente ingressado na empresa e acrescido ao patrimônio, não sobre a conta credora contábil. Este é um ponto. Outro ponto é que, no Decreto 1598, este ganho cambial era tributado ainda, inclusive para o imposto de renda, só na realização, quando efetivamente ganho, e não só na contabilização, e agora parece que mudou; a MP 2158 parece que mudou, para fins de imposto de renda: fechou o balanço, se tiver ganho, eu entendo que deveria incidir o imposto de renda.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Nós estamos agora também gravando os eventos para ajudar a estenotipista, então quem tiver maior preocupação que tenha certeza que o texto não será cortado, ou seja, intervenções maiores, eu sugiro que a pessoa tome o microfone para não haver problemas no texto.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. O Paulo trouxe uma questão que, já na primeira pergunta, era muito complicada; com todas as perguntas posteriores, tornou mais complicada ainda, porque, na verdade, esta matéria pressupõe uma série de premissas e tomada de posição. Eu queria só lembrar que, recentemente, no ano passado, a Primeira Turma do STJ decidiu a respeito exatamente dessa primeira pergunta dessa segunda série que ele apresentou - embora os conceitos lá entendidos, no acórdão, sejam aplicáveis a toda e qualquer variação monetária e cambial especificamente positiva, seja no ativo, seja no passivo - e o STJ foi claríssimo e correto no sentido de que estas variações temporárias de taxa, elas representam uma mera possibilidade de haver um ganho cambial, mas não um ganho cambial efetivo, porque a taxa pode ser alterada, de modo que este zigue-zague para cima, para baixo, que nós estamos verificando todo dia não representa, quando sobe a taxa à receita financeira, mera potencialidade de ganho. Se nós tomarmos em conta esta posição, independentemente do 1598 e da Medida Provisória 2158, e aí nós vamos esquecer todo o problema que está sendo discutido aqui e nós vamos até, eventualmente, contabilizar, para efeitos econômicos e gerenciais, estas variações temporárias, que eu até questiono se seria correto questionar que, perante a própria Lei 6404, as receitas que não estão definitivamente incorporadas ao patrimônio não podem ser receitadas, contabilizadas a crédito de resultado, as despesas sim, pelo princípio da prudência, de forma que eu até questionaria a possibilidade de contabilizar estas variações temporárias a resultado. Poderia haver, tem até um acórdão, em outra matéria, do Conselho de Contribuintes, que admitiu contabilização para haver um reflexo na contabilidade dessas possibilidades, mas encontros patrimoniais; mas de qualquer forma, contabilizando ou não, a tributação, se for adotada essa posição do STJ, a tributação não deveria ocorrer antes da realização efetiva, isto é, do pagamento ou do recebimento, dependendo da posição da empresa, porque aí você verifica se efetivamente tem um ganho cambial ou não. Agora na hipótese que você menciona, de no passivo o real valorizar, então sua dívida reduzir, você mencionou que seria um estorno, que não seria uma receita, nós temos duas possibilidades. Pode ocorrer de ter havido, antes da valorização do real, uma desvalorização, então você já contabilizou antes uma perda cambial. Nessa hipótese, você teria, sim, um estorno da despesa anteriormente contabilizada. Mas pode acontecer o inverso: a partir do momento que você contabiliza a dívida, o primeiro movimento cambial, você não tem estorno nenhum, você tem uma redução pura e simples da sua obrigação; eu acho e tenho recomendado que as empresas assumam uma posição de ter que enfrentar essa questão, eu acho que se você for aplicar pura e simplesmente, estando no regime de competência, como quem está no lucro real acaba tendo que estar - porque quem está no lucro real tem que reconhecer as despesas para efeitos contábeis, efeitos societários e para efeitos fiscais também - as variações passivas têm que ser reconhecidas, para efeito de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro. Então se estas empresas, que estão no regime de competência, quando inverte o fluxo da taxa cambial, reconhecem uma receita, depois, quando inverte novamente, têm uma despesa que não é abatível da base de cálculo, elas ficam numa situação insolúvel; então há necessidade de uma tomada de posição bem mais ampla e tem mecanismos contábeis para isso e que justifiquem a tributação apenas quando houver uma efetiva realização, e aí, felizmente, este precedente do STJ vem em proteção da empresa.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Concordando com o Ricardo na parte geral, eu indago um caso específico, ou seja, aquela hipótese em que eu tenha uma obrigação já vencida, mas não liquidada, portanto em que eu cheguei a adquirir o direito de receber o valor e, por uma razão ou outra, não cheguei a receber, eu tenho aí, sim, uma variação cambial, que ocorre porque eu mantive um título em moeda financeira já vencido, sobre o qual eu já tenho disponibilidade. Nesta hipótese, não me parece que eu poderia, sim, ser tributado pela variação cambial até o momento do vencimento da obrigação e eventuais perdas, são perdas efetivas, eventuais ganhos, são ganhos efetivos. Uma coisa é a variação cambial enquanto não existe qualquer disponibilidade sobre os recursos; trata-se de uma mera expectativa jamais realizada ou realizável, porque o contrato não está vencido, então eventual flutuação não pode produzir qualquer efeito sobre meu patrimônio, já que, enfim, não é concretizada, não é possível ainda, não existe a perda ou ganho. Mas eu tenho uma segunda hipótese, em que venceu a obrigação e, por qualquer razão, eu não cobrei, eu não vim a receber, por exemplo, um ganho cambial; este ganho cambial ingressou no meu patrimônio de forma definitiva, já que eu tenho direito àquele valor, e depois, por desleixo, porque eu não cobrei o valor, eu vim a ter perdas, também efetivas. Ou seja, eu sugiro que nós distingamos a hipótese antes da disponibilização e depois dela, no antes concordando com o Ricardo, na idéia de que não é possível a tributação, seja por caixa, seja por competência, ou seja, o princípio da competência não exige que eu tribute uma receita a qual eu ainda não tenho direito, eu tenho mera expectativa de direito; ao contrário, o princípio do conservadorismo exige que eu não reconheça essa receita, eu ainda não ganhei. Agora, uma vez vencida a obrigação, eu já tenho a disponibilidade sobre aquele valor, o ganho existe e é sim sujeito à tributação, e a eventual perda que eu possa ter posteriormente será um fato que já não tem relação com aquela flutuação cambial anterior, então eu poderei, sim, ter um ganho e, posteriormente, perdas, e ambos contabilizáveis pelo mesmo regime de competência, e aí sim, para esta segunda hipótese, ganha relevância o artigo 30, porque se eu optar pelo regime de caixa, eu conseguirei tributar apenas quando da liquidação. Ou seja, a diferença entre o caixa e competência surge apenas após o vencimento: antes do vencimento da obrigação, seja por caixa ou por competência, eu não devo tributar a flutuação cambial; uma vez vencida a obrigação e não liquidada, eu diferencio, na competência eu já tributo e já reconheço, no caixa somente quando da liquidação.

Dr. Hiromi Higuchi:. Eu acho que aí o fato daquele ter feito o nome, não altera porque a variação cambial - se fosse juro era diferente - mas no caso de variação cambial, eu acho que não altera a situação, agora eu quis levantar esta questão porque a fiscalização está autuando; eu vi um caso de Minas Gerais, por exemplo, durante cinco anos, todo ano teve esta variação, mas só autuou no ano em que a empresa, quando o dólar subiu, então lançava como variação cambial passiva e, quando descia, lançava como variação cambial ativa, e, justamente neste ano, pegou a variação cambial e tributou totalmente. Eu acho que o fato de lançar como estorno, eu acho que não muda a situação, eu acho que no caso desse ... mas o fisco está atuando e já teve o primeiro julgamento no Conselho de Contribuintes: por maioria de votos, o contribuinte perdeu, mas eu não concordo com esta tributação.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Olha, com relação ao juro, ao contrário, eu já penso que, no regime de competência, eu devo apropriar e tributar o juro ainda que não vencido, já que eu já tenho o direito sobre o juro, já que ele é uma receita certa; eu penso exatamente o inverso na variação cambial, que eu tenho uma mera expectativa, enquanto não vencida, não há disponibilidade, me parece, pelo artigo 43, impossível a sua tributação enquanto não surgir a disponibilidade econômica ou jurídica sobre o rendimento. Agora uma vez que eu tenho, só comparando, como se eu tivesse dinheiro, eu posso perder a variação cambial ou ganhar, eu já tenho a disponibilidade sobre aquilo, dia após dia eu posso estar ganhando ou perdendo porque eu mantive aquele meu ativo.

Dr. Paulo Akiyo Yassui:. Este ganho cambial, você citou a decisão do STJ, parece que até para fins da tributação do imposto de renda poderia só tributar o imposto de renda quando efetivamente liquidar a operação e efetivamente houver ganho cambial, o senhor entenda que até para fins do imposto de renda...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. A decisão foi dada em torno do imposto de renda, a decisão do STJ era relativa ao imposto de renda, é claro, ela está altamente influenciada pelo art. 43 do CTN, pela questão da disponibilidade, mas é que, se você leu o acórdão inteiro, você vai verificar que o importante é o reconhecimento de que o direito só existe efetivamente no momento em que você encerra a operação e você quantifica, o valor da operação vai para mais ou para menos, ganho ou perda. Se nós imaginarmos que o patrimônio só se altera pela incorporação de um novo direito, absolutamente certo, não mais sujeito a nenhum fato condicional, e também definitivamente liquidado, o valor dele perfeitamente estabelecido, antes desse momento o senhor não pode imaginar que o direito se incorporou; então esta decisão, que embora seja relativa ao imposto de renda, embora faça referência ao artigo 43 do CTN, nos seus conceitos ela se estende também à Contribuição Social sobre Lucro, a PIS e COFINS também, porque o conceito é o mesmo, não pode haver receita para um tributo e não ser receita para outro. Agora esta questão que o Schoueri levantou, eu acho que a gente tem que fazer uma distinção entre o momento em que se adquire o direito e o tempo posterior por mora ou por prazo de pagamento concedido, porque nós temos várias situações possíveis. Eu acho que, no momento quando você fechou a conta - porque o termo contratual de computação da variação cambial é um dia X; neste dia X você fechou a conta, recebendo ou não - você tem o direito. Agora eu acho que nós temos situações variadas também, eu acho que se o dia do fechamento da conta não for o vencimento, mas for o pagamento, aí eu levo até a data do pagamento esta situação de instabilidade. Eu conheço situações em que você fecha a conta em dólar no dia X, e dali para frente correm apenas juros, ou corre uma outra taxa interna nossa, IPCA, IGPM; agora, se correr à variação cambial até a data do pagamento, eu acho que você posterga o momento do fechamento da conta até a data do pagamento, eu acho que dá para sustentar isto. Outra coisa que não pode ser esquecida: se o devedor não pagou porque ele está numa situação, vamos refletir um caso mais característico, está em situação de insolvência, em que não existe perspectiva de recebimento, você não vai trazer para dentro do ativo um recebível que você já espera não receber, por todos os fundamentos jurídicos que justificam a variação patrimonial; claro que o fisco não concorda com isso, mas eu acho que é perfeitamente defensável. E, finalmente, nós não podemos esquecer a posição do Bulhões Pedreira. Ele distingue disponibilidade do direito de disponibilidade da renda. Você citou aquisição do direito, eu vou com você, eu acho que disponibilidade jurídica é a aquisição do direito, aliás, é um regime econômico de competência. Agora, existe esta manifestação do Bulhões Pedreira, e há precedentes, jurisprudência judicial e do Conselho de Contribuintes, de que não basta adquirir o direito, você tem que ter a possibilidade de se apoderar da renda, isto que seria disponibilidade da renda. Então nestas circunstâncias, se nós formos adotar esta postura do Bulhões Pedreira, então entram outras circunstâncias, outras possibilidades circunstanciais que influenciariam no raciocínio, por isso que eu disse que o problema é extremamente complexo, não pára na pergunta que ele fez.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O bom de uma mesa de debates é que nós sempre podemos aprender um pouco, aprimorar um pouco o tema. Veja Ricardo, com relação ao vendedor ser um bom pagador ou mal, eu acompanho aí, neste sentido, a posição que você disse que seria do fisco, porque o problema já não é mais cambial, ou seja, nesta postura, eu diria que todas as vendas que eu faça, e que eu não pretenda receber, eu poderia reconhecer a receita, enquanto nós temos limitações, então eu não consigo acreditar que se sustente da legislação do IR atual que eu deva avaliar o bom ou mal pagador, e somente reconhecer a receita do bom pagador. O problema seria igual no país ou fora, gostaria muito de que assim fosse, mas não me parece que seja o sistema. Quando eu proponho esta separação antes ou depois do vencimento, é uma tentativa de justificar o artigo 30, porque para aqueles que entendem que só existe disponibilidade no momento da liquidação da operação, no momento do fechamento da conta, perde sentido o artigo 30, porque o artigo 30 da Medida Provisória 2158-35/01 separa o regime de caixa e o regime de competência, que são coisas diversas, então eu não posso entender que é a mesma coisa, sob pena do artigo não ter sentido. Quando eu digo, na minha hipótese, em que num certo momento andam juntos caixa e competência, ou seja, até a liquidação, caixa e competência são diferentes, já que, de qualquer modo, não há o reconhecimento da receita; após o vencimento, separam-se os caminhos, porque na competência, com vencimento, surge a disponibilidade, portanto a possibilidade da tributação, e no caixa, aí sim, estica-se até o momento, você dá um sentido para o artigo 30 também.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Só deixando claro, que não é interpretação geral, nem é do fisco, o regime de competência se aplica desde o momento em que o débito ou crédito é contraído então, vencido ou não, você já teria que reconhecer as variações cambiais, senão, aliás, o art. 30 não teria quase aplicação. Agora eu queria só fazer uma ressalva, porque eu não quero ser mal compreendido. Quando aqui falei do mau pagador, eu não vou reconhecer o crédito dele, eu fiz uma referência geral, para situar possíveis circunstâncias. Claro que eu não vou deixar de reconhecer contabilidade analisando individualmente cada um dos meus devedores, para reconhecer na contabilidade o meu crédito contra ele ou não; não é esse o regime, o regime é de objetividade. Agora existem situações em que as suas, a densidade de indícios e circunstâncias levam a um tratamento especial, e se você é um hospital que trabalha com o sistema de saúde, você tira os relatórios de serviços prestados e manda para o pagador, nunca recebe, nunca recebe aquele valor que você faturou, há cortes, discordâncias... e o serviço está prestado e tem contrato, e você já adquiriu o direito também, então você tem uma certeza tão grande que não há justificativa antes de haver o OK do devedor quanto a seu valor, e você tem muitas outras situações em que isso pode ocorrer. Nós tivemos, há um tempo atrás, a discussão do fundo de compensação de variação salarial. Em várias instituições financeiras, o fisco andou autuando. Está previsto em lei o direito àquela variação devida pela Caixa Econômica Federal sobre os saldos de contratos não pagos pelos mutuários, saldos já liquidados, e tem uma lei que diz que a Caixa tem que pagar; ela nunca pagou, agora a conta é um dos esqueletos do Governo Federal. Se o contribuinte for reconhecer isso como ativo dele, pagar impostos e contribuições sobre isto, sem ter nenhuma perspectiva de receber em vinte anos, essa situação, só porque tem uma lei que diz, e ele tem o direito, não faz o mínimo sentido, e este caso está julgado pelo Conselho de Contribuintes. Então existem situações e eu quero ressalvar isso, claro, não é porque o sujeito está em protesto, está em situação ruim, que eu vou deixar de reconhecer a receita. Eu acho que são circunstâncias muito específicas.

Dr. Hiromi Higuchi:. Eu não concordo com esta decisão do STJ de reconhecer a receita na liquidação. Este processo, provavelmente, deve ser anterior ao artigo 30, que veio dar esta faculdade. Agora, eu acho que com este artigo 30 da Medida Provisória não é mais ... é uma opção, ele não vai poder dizer que antes de liquidar não é receita; no caso do crédito, é moeda, este é um problema de poder lançar, reconhecer a variação cambial ativa, ou passiva, principalmente passiva. Isto foi uma luta grande no Judiciário nas décadas de 70 e 80, porque naquela época o câmbio não tinha, e nunca naqueles vinte anos houve um caso do câmbio baixar, mesmo assim, a Receita Federal... não deveria lançar como despesa dizendo que é mera previsão. Foi uma luta dos empresários, então eu acho que, agora, com o artigo 30, não é a possibilidade de agora alegar que, de acordo com o artigo 43 do CTN, é uma faculdade de reconhecer pelo regime de competência ou caixa.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu me pergunto se você conhece no imposto de renda brasileiro o princípio da imparidade, ou seja, receitas e despesas não têm exatamente o mesmo tratamento, a receita somente se reconhece quando certa e a despesa não, você já contabiliza quando houver uma possibilidade de que ela ocorra; o conservadorismo também exige isso, ou seja, este tratamento seu, se vale para receita, vale para despesa, não me parece que se coadune com o sistema do imposto de renda.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu queria completar com o seguinte esta referência ao passado. Foi uma famosa portaria GB - naquele tempo tinha portaria GB e não GB, conforme o ministro despachasse no Rio de Janeiro, quando era a Guanabara, ou despachasse em Brasília, ele punha GB ou não punha - mas foi uma portaria que pela primeira vez reconheceu, dentro do sistema, que na época chamava manutenção do capital do juro próprio, eram outras circunstâncias. Agora, eu estou de acordo que a variação cambial não definitiva, sujeita a essas flutuações durante, portanto, o período em que a dívida vincenda, ela, tanto para o ativo quanto passivo, ela é um incerto, então ela tem natureza jurídica de provisão, e, por isso, poderia não ser dedutível, sem questionar se a lei pode ou não declarar determinadas despesas não dedutíveis ou não, mas, dentro do sistema, as provisões só são dedutíveis quando expressamente autorizadas. Eu entendo que o Decreto 1.598, que está em vigor, acho que não foi substituído pela 2.158, ele não foi substituído, nem prejudicado dentro do regime de competência, que é a regra geral do lucro real. O artigo 17 e o artigo 18 do 1.598 estão em vigor, e eu entendo, como eles reconhecem, especialmente o art.18 reconhece a dedutibilidade da variação monetária passiva, ainda não liquidada, ele, sem declarar que é uma provisão, ele está convalidando que este débito que tem a natureza jurídica e contábil de provisão é dedutível. O que não é razoável é a MP 2158 querer engessar todas as situações em uma norma hermética como esta; este "optar" é muito engraçado, você pode optar, mas se você optar, certas despesas que você tem que reconhecer dentro do regime, você não pode reconhecer ou não pode deduzir. Esta opção não tem razoabilidade. Esta norma genérica para tributos que tem consistências distintas, tem tributo sobre acréscimo patrimonial que exige umas considerações distintas de outros tributos, como são os da receita, que têm pressupostos distintos, então esta norma genérica - claro que ela foi melhor que nada - ela é passiva de discussão, e, nesse sentido, Hiromi, eu acho que a decisão do STJ que só trata da receita tem plena validade mesmo na Medida Provisória 2.158. Eu acho que elas convivem perfeitamente.

Dr. Paulo Akiyo Yassui:. A MP 2.158 fala expressamente que ganho cambial só é tributado na realização.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu queria retomar o que o Ricardo disse sobre a natureza de provisão, com o que eu concordo, e Ricardo, aí nós temos uma dificuldade, porque o artigo 13 da Lei 9.249/95 diz que qualquer provisão, exceto as constituídas para pagamento de férias de empregados e décimo- terceiro salário, de que tratam o artigo 43 e 81 a 89, e as provisões técnicas de companhias de seguro, de capitalização e de entidades de previdência privada, qualquer provisão é indedutível. Não vamos entrar no mérito da constitucionalidade de um artigo desse, mas se a variação cambial tem a natureza de provisão, se havia um permissivo da sua dedutibilidade, eu indago se o artigo 13 não teria sido revogado. Esta é a primeira pergunta. E por outro lado, reconhecendo a natureza de provisão, de mera provisão, da variação cambial, até o vencimento da obrigação a eventual reversão da provisão, aí sim, por texto expresso de lei, não seria tributável, com relação a PIS e COFINS as reversões de provisões não são tributáveis; então, o reconhecimento da natureza de provisão tem algumas conseqüências. Primeiro, gera dúvida sobre a dedutibilidade da eventual despesa enquanto mera provisão, portanto, antes do vencimento. Passado o vencimento, perde a natureza de provisão ainda que não ocorra pagamento. Eu me refiro somente ao momento anterior ao vencimento da obrigação, quando ainda se trata de uma despesa/receita incerta. Por outro lado, lembro que a Lei 9718 exclui da base de cálculo do PIS e COFINS as reversões de provisões.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Com relação à possibilidade de se entender que a Lei 9249, no art.13, reduziu a dedutibilidade das provisões a estas que ela mencionou expressamente, realmente é uma possibilidade, aliás, a lei diz isto, sem nenhuma dúvida, porque esta norma, antes, era dita de uma maneira diferente... ela dizia: somente são dedutíveis as provisões expressamente autorizadas. Aí vem esta lei, este artigo 13, que é uma aberração, e que declara que não são dedutíveis nem as despesas necessárias, diz lá, independentemente do art. 47 da Lei 4.506, independentemente de serem necessárias não são dedutíveis, tais, tais e tais. Este artigo foi o avanço máximo que algum legislador pensou em fazer na questão de cortes de dedutibilidade, porque aí chegou a um limite que não é tolerado - nem pela doutrina, ou jurisprudência, quando apreciaram a possibilidade de dispositivos limitando a dedutibilidade de despesas. Mas, de qualquer forma, existe esta possibilidade. O que acontece é que não houve a revogação do artigo 18 do 1.598, porque eu acho que não houve, dentro da concepção do legislador, esta preocupação de verificar que a natureza jurídica daquela variação monetária passiva não definitiva é de provisão. Eu acho que nós poderíamos ficar mais ou menos tranqüilos com relação a isto, porque depois da Lei 9.249 o regulamento veio a repetir a norma do artigo 18 do 1.598, de forma que eu não vejo nenhum risco, estando no regime de competência, de alguém dizer que a variação monetária passiva não seja dedutível.

Dr. Antonio Martins:. Doutor Mariz, no início da propositura da questão me parecia que o ponto mais relevante seria uma explanação, uma discussão, uma possível explanação a respeito da extensão dos critérios de apuração de ganhos e perdas cambiais no imposto de renda e na contribuição social de lucro para tributos como o PIS e COFINS que, como o Dr. Mariz acabou de referir, são de natureza absolutamente diversa. Eu confesso que não acompanhei uma última parte da discussão quando se trouxe, eu me lembro de um ato declaratório, se não me engano de nº 73, no qual o Secretário da Receita Federal limitou a inclusão dos ganhos só das variações positivas, ele chama de ativas, no caso, só as ativas, as passivas não, é ato declaratório nº 73/99. Então eu pergunto duas questões, primeiro, no imposto de renda - isto já foi mais ou menos ventilado aqui, mas eu gostaria de ouvir de maneira mais abrangente - primeira pergunta, se em imposto de renda e contribuição social sobre o lucro é possível ao legislador, sem ferir o artigo 43 do Código Tributário Nacional, privilegiar, na inclusão, na apuração destes dois tributos periódicos, apenas os ganhos, só a tributação dos ganhos e excluir totalmente qualquer inclusão como perda, as perdas cambiais, afetando a base de cálculo, quer no passivo, que no ativo. Esta é a primeira questão e a segunda é aquela já inicialmente referida, se esta extensão de critério de apuração de tributos periódicos não fere o CTN, quando seja feita a tributos do tipo de incidência sobre faturamento ou sobre receita no sentido estrito, digamos assim, porque eu tenho as minhas dúvidas sobre se uma variação cambial positiva, em matéria de PIS e COFINS, seria efetivamente uma receita. Esta é a dúvida que eu gostaria de ver discutida e me pareceu, logo na propositura da questão, que isso seria ventilado necessariamente. Obrigado.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. A primeira pergunta sua é se poderiam ser excluídas, as variações passivas, né? Em imposto de renda e contribuição social sobre lucro ou com relação a PIS... eu acho que não pode.

Dr. Antonio Martins:. Mas este ato, o ato 73... eu acho que eu tenho aqui.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Agora, de qualquer forma, minha resposta, independentemente do ato, se ele disser isso, eu vou dizer que ele está errado, está contra a lei, a lei permite a dedução e continua permitindo. Uma dúvida, agora, com relação à segunda questão, de variação cambial positiva ser receita, eu queria, primeiro, dizer o seguinte. Eu hoje em dia, parto do pressuposto de que a competência constitucional para os tributos sobre faturamento ou receita é de uma largueza absoluta. Eu acho que tem limites, do que é receita e o que é faturamento, mas é que dentro do conceito de receita cabe uma série enorme de ingressos ou entradas no patrimônio, nem todas, mas cabe uma grande quantidade delas. Eu acho que a variação monetária, que hoje está concebida pela Lei 9718 como receita financeira, tanto faz você cobrar mais reais cobrando juros ou mais reais cobrando IGPM ou mais reais cobrando variação cambial, o real a mais que entra no patrimônio é que é a receita, então eu acho perfeitamente possível. A questão do período é o que nós estávamos analisando antes, quando é que você apura os mais reais, não no dia-a-dia, porque o Banco Central publicou uma taxa ou o mercado praticou uma taxa, porque esta taxa não é a taxa que eu estou usando, eu vou usar só no dia em que eu liquidar minha operação; então quando se encerra a operação é que você apura a variação cambial, que aí é definitiva para você, para sua operação; antes disso, é só uma flutuação que não te atinge de forma nenhuma, poderá vir a te atingir, mas poderá haver uma inversão de fluxo da taxa, então eu acho que esse momento, sim, você tem uma receita, se você tiver mais reais, porque a taxa foi de desvalorização do real, e dentro do nominalismo que está vigorando hoje, é tributável.

Dr. Antonio Martins:. Uma encomenda a um exportador brasileiro que venha e seja entendido parceladamente, vários faturamentos e com muita flutuação, para baixo e para cima no período, então eu pergunto, aí fazendo uma comparação com os mecanismos do imposto de renda, eu queria saber se é lícito eu achar que aquele negócio que eu fiz com aquele importador no exterior, eu preciso me submeter pelo fato de estar contido na nota fiscal em reais, já contabilizando aquele fato, de alguma forma, se eu vou ficar sujeito a várias taxas cambiais e se o fechamento vai ser global.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Neste exemplo, como poderíamos ter uma exportação só, as cláusulas contratuais que regulam a aquisição do direito vão definir o momento em que você vai apurar o possível ganho de variação cambial, que é a receita financeira por definição legal, e que está perfeitamente integrado dentro do sistema, então eu acho que é possível. O que nós temos de grande problema é determinar o momento em que você quantifica, e o que fazer no período do embarque da mercadoria e o recebimento, supondo que seja um recebimento futuro, porque também tem situações inversas de recebimento antecipado, tem uma série de circunstâncias. Mas eu queria dizer o seguinte, Martins, com esta questão da variação cambial. O Marco Aurélio Greco tem um trabalho publicado numa Dialética qualquer, de bastante tempo atrás, em que ele sustenta que a variação cambial positiva ganha, quando for em conta do ativo, ela é tributável por PIS e COFINS, quando for em conta do passivo, que foi a posição que o Paulo trouxe, não seria tributada, porque aí você não teria uma receita, segundo ele, receita ou ganho é o ingresso vinculado aos elementos do ativo. Eu tenho o maior respeito pelo Marco Aurélio Greco, mas eu não consigo ver esta distinção, e o fato de estar no ativo ou no passivo é topográfico, é gráfico, é circunstancial e o contador sabe que as contas credoras ou devedoras podem estar no ativo ou no passivo, tanto faz. Tem gente que no passado contabilizava provisão lá no chamado passivo não exigível, outros deduziam no ativo e era a mesma coisa, então eu acho que, se eu contraí uma dívida, e pago menos reais do que os reais que eu recebi do meu credor, eu ganhei, eu tive uma variação cambial positiva, porque a minha moeda, o real, se valorizou, porque eu ganhei com a valorização do real pagando menos, inclusive para fins de PIS e COFINS. Se esta operação for uma operação que gera receita, isto é uma receita, eu não consigo me adaptar ao pensamento do Marco Aurélio Greco que distingue as duas situações, é a mesmíssima coisa.

Dr. Antonio Martins:. Eu leria o ato declaratório que por acaso eu tenho aqui: "Ato Declaratório nº 73, de 09 de agosto de 1999. Dispõe sobre as bases de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS. " Eu me enganei realmente, não fala do imposto de renda, então aquele primeiro problema está resolvido, agora o segundo problema: "O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal, declara: Artigo Único. As variações monetárias ativas auferidas a partir de 1º de fevereiro de 1999 deverão ser computadas, na condição de receitas financeiras, na determinação das bases de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS". Este é o Ato Declaratório.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. O ato está certíssimo. Ele simplesmente diz que, a partir de 1º de janeiro de 99, porque quando entrou em vigor a Lei 9.178, que variação monetária foi tratada como receita financeira. Ele diz que é tributado, eu acho que ele está certíssimo, ele não interfere muito com a questão temporal que foi suscitada.

Associado:. No caso dessa hipótese do exportador, o senhor entende que este ganho de capital pode ser caracterizado como receita decorrente de exportação para efeito do 149 a respeito da imunidade?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A sua pergunta é se a variação cambial que ocorre após a exportação, por um fenômeno que aconteceu no país - porque a variação cambial não ocorre no exterior, ocorre no Brasil - você pergunta se esta variação cambial ocorrida no país, com a natureza de receita financeira, seria uma receita de exportação. Eu espero que já tenha respondido, ou seja, a variação cambial ocorre no país, por um fenômeno que se refere ao país e não há relação com o cliente no exterior e, portanto, não é receita de exportação.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Schoueri, custou para nós discordarmos hoje, mas agora nós discordamos. Você está 100% certo, dentro do mecanismo, porque o mecanismo é a receita de venda, e portanto, de exportação, que ocorre até o momento do embarque; no embarque você transfere a propriedade, supondo que seja esta a cláusula do contrato, e daí você ficou credor de um preço de venda. Dali para frente, as variações são variações financeiras, este é um mecanismo, esta é a sistemática da lei ordinária. Se for perguntado ao fisco, ele vai dizer exatamente o que eu disse aqui, já disse no passado, onde nós tínhamos a isenção do imposto de renda e, em alguns pedidos, nós tínhamos redução de alíquota para o lucro da exploração relativa à exportação e as variações cambias posteriores ao embarque não eram consideradas receitas de exportação. Mas o que eu indago, eu brinquei que nós vamos discordar, mas eu vou jogar aqui um argumento contrário para nós pensarmos, que isso tem sido perguntado a toda hora. A Constituição imuniza a receita proveniente da exportação. Eu não estou com o texto aqui, mas o espírito da imunidade não é abrangente desta parcela? Afinal de contas, você exportou cem dólares, recebeu cem dólares, que correspondem a X reais no dia que eu receber, então será que não seria possível, ainda que haja uma definição legal de que a variação monetária cambial tem natureza de receita financeira, dizer que esta receita financeira também é receita de exportação, porque a Constituição não fala em receita de venda. Ela não entrou neste detalhe, quase que contábil, mas é jurídico também, porque a lei sempre tratou assim; ao contrário, quando você compra um bem e tem despesas financeiras, você não ativa despesas financeiras.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O que me parece, é que nós concordamos que não se trata de receita de exportação, mas você propõe um caminho adiante. Você diz que a imunidade não é para receita de exportação, mas como receita decorrente de exportação, portanto, todo reflexo de exportação também estaria imune e este seria um reflexo da exportação. Eu indago, se nós formos a este ponto, isso me lembra e pergunto até se você concorda com este símile, a questão do Decreto-lei 857, quando determina o regime obrigatório, na época era do cruzeiro, hoje é do real, uma das exceções são os contratos internacionais por acessoriedade, ou seja, um contrato que é decorrente de um contrato internacional, e com base nessa idéia de contrato internacional por acessoriedade, operações cambiais das mais diversas são praticadas por instituições financeiras, sempre abrigadas no Decreto-lei 857. Eu vejo um símile, ou seja, o perigo da sua interpretação é o de que se eu disser que, além da receita de exportação, a receita decorrente de exportação também está imune, você colocará na imunidade diversas operações financeiras, porque o meu passo seguinte será automático, será: bom, então eu, exportador, tenho um título cambial, decorrente de exportação, vencido daqui a 90 dias, vou ao banco, desconto... e sempre serão operações decorrentes de exportação, ou seja, a extensão do termo "decorrente" levará ao risco de que boa parte das operações financeiras hoje praticadas estarão imunes. Eu vejo um perigo nesta interpretação e não consigo ver a barreira, quer dizer, consigo ver claramente, ou é receita de exportação ou não é, mas, se eu disser que não, o termo é mais amplo, é decorrente de exportação, eu encontro uma fronteira aberta a diversas operações no mercado financeiro também.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que você agora deu uma extensão muito grande à abertura que eu propus, quando eu estou dizendo que é possível pensar e sustentar que o exportador, no negócio jurídico de venda para o exterior, tem a receita de X dólares, que corresponderão a Y reais, e isso é a receita de exportação, e eu estou me referindo ao resultado, ou melhor, à receita deste negócio jurídico. Agora, se eu faço um outro negócio jurídico, de cessão do meu crédito, de cessão do crédito em garantia, enfim, aí é outro negócio jurídico, que não é o negócio jurídico de venda para o exterior. Eu acho que aí seria estender demais. A jurisprudência dos tribunais superiores voltou atrás em uma questão em que ela percebeu que tinha estendido demais uma certa imunidade, que era do TDA. Você lembra, ele tem imunidade do imposto de renda e, num certo momento, se julgou que aquilo lá era para todo mundo, então o TDA circula no mercado e o indivíduo que vai receber, que não foi desapropriado, que fez uma operação financeira, vai receber daqui a vinte anos ou trinta anos, ou sei lá quando... e falar que todo o lucro que ele teve é imune, e hoje a jurisprudência já mudou, porque a operação é uma, a imunidade atingia a desapropriação. Eu acho que vale perfeitamente o raciocínio.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Só para esclarecer, não é o que eu pense que isso é possível. Eu só alerto que mudar de "receita de exportação" para "receita decorrente de exportação" traz este risco.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Não me interprete na literalidade. Eu não quis ler a lei para ver como ela fala, mas eu não estou preocupado com a maneira de redação, eu falei "decorrente", "proveniente", mas eu acho que é receita da operação de venda de mercadoria para o exterior, o tipo de exportação a que se refere.

Dr. Paulo Akiyo Yassui:. Eu compartilho do entendimento do Dr. Ricardo. Aqui fala não... as contribuições sociais... não podem incidir nas receitas decorrentes de faturamento, aqui não está falando de receita de venda. O constituinte só distinguiu quando quis distinguir essa renda proporcional de faturamento e receita; essa renda proporcional, quando veio a incidir a COFINS sobre o faturamento, a emenda constitucional veio a alterar. A receita e o faturamento são dois termos, na minha opinião, exclusivos, não aditivos, então quando quis separar, distinguiu, e aqui também, quando quis distinguir, distinguiu de novo. Inciso III: "poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação", porque falar em faturamento... aqui fez distinção, então quando o inciso I falou que não incidirão sobre receitas decorrentes de exportação, aqui o constituinte quis dar a receita de uma interpretação mais abrangente, já que a receita decorrente de exportação não é só o faturamento de renda. Então a valorização cambial, que está dentro do contexto de embarque de exportação, estaria abrangida pela imunidade constitucional.

Dr. Antonio Martins:. Se não fosse isto, o que seria das isenções já existentes no sistema.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A Constituição veio repetir a lei ordinária. É isto.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. É preciso lembrar que esta imunidade não vem a propósito de PIS e COFINS. O que esta emenda constitucional quis foi convalidar as Cides, ela abriu uma larga avenida para a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico. É verdade, ela veio a propósito disso aí, eu sei, mas, junto com isto, vai poder criar a contribuição de intervenção, mas não vai poder onerar a exportação e, aí, já abrangeu aquilo que já era objeto de lei ordinária, mas que era flutuante e hoje não é mais.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. As receitas, os contratos internacionais por acessoridade apenas admitem a variação cambial, apenas são válidos no sistema brasileiro quando vinculados a um contrato internacional. Boa parte dos contratos cambiais que eu já vi nos bancos fazem referência expressa a uma operação de exportação em concreto; na verdade, são derivativos de uma operação de exportação e por isso a variação cambial, lembrando, possibilita até a própria viabilização da exportação. Graças a este contratos do sistema financeiro é que o exportador da pode fechar o câmbio antes do recebimento, pode ter recursos para sua operação. Portanto, se o termo "decorrente de exportação" for além da mera receita de exportação, eu não vejo como limitar apenas as operações efetuadas pelo exportador, e sim toda operação decorrente da exportação estará imune.

Dr. Antonio Martins:. Eu só diria uma coisa. Se esta reunião nossa estive sendo realizada dois mil anos antes, algum romano diria o seguinte: "o acessório segue o principal" e resolveria o problema. Nós é que somos os grandes complicadores do Direito.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem, parece que este assunto já foi bem discutido e eu tenho outro item em pauta, encaminhado pela Simone e que diz o seguinte, aliás, já era para a mesa da semana passada: "Prezados senhores. Tendo em vista a notícia abaixo, veiculada no site do STJ, a qual trata da aprovação da Súmula 276, que isenta de Cofins as sociedades civis de prestações de serviços profissionais (incluindo as sociedades de advogados), independentemente do regime tributário por elas adotado, vimos pelo presente propor um debate, para a próxima reunião do dia 05.06.03, sobre qual seria o melhor caminho a ser seguido na recuperação dos créditos de Cofins pagos pelas sociedades de advogados no passado: consulta administrativa, declaração de compensação (diretamente, sem consulta prévia), mandado de segurança, ação declaratória com pedido de tutela antecipada, ou se existiria outra medida cabível ? "

Foram juntadas a Súmula 276 do STJ: "As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas de Cofins, irrelevante o regime tributário adotado", e duas outras decisões do STJ, uma sobre serviços médicos e outra que não dá para ler porque foi cortado. Aqui, o texto copiado e o RESP 226062: "TRIBUTÁRIO - COFINS ISENÇÃO - SOCIEDADE LIVRE: LC n. 70/91 - REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO PELA LEI N. 9430, DE 27/12/98.

1 - Estabelecida isenção da COFINS em lei complementar, não é lícita a supressão do favor fiscal por lei ordinária.

2 - Recurso especial provido".

Então, este é o tema Simone, está presente?

Associada (Carvalho de Freitas e Ferreira):. Eu não sou Simone, sou Daniela, represento o escritório que enviou essa questão, a nossa dúvida... é relativamente a qual procedimento nós devemos usar. Temos opiniões diversas, que se estendem via processo administrativo; uma tentativa de, através de compensação matemática com outros tributos federais; se carece de uma medida judicial.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Qual o caminho processual mais adequado?

Dr. Hiromi Higuchi:. Eu acho que, na área administrativa, já está extinto ou prescrito, porque eu acho que já passou mais de cinco anos. Isto é o regime anterior, está dizendo o regime anterior.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Foi revogada a isenção por uma lei ordinária...

Dr. Hiromi Higuchi:. Mas esta Súmula, quando diz que independe do regime de tributação, mas aí não está dizendo o regime anterior, antes da revogação.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Houve um momento em que a isenção era amarrada ao sistema do imposto de renda, de opção pelo lucro presumido ou coisa do tipo que eu não me lembro mais, era aquele regime do Decreto-lei 2397. Quando acabou este regime, então dizia o fisco que deveria cair a isenção. Esta é uma discussão velha, tem muita gente com mandado de segurança em andamento. Depois vem uma nova questão, e as duas acabaram se misturando ao longo do tempo, está nos processos em andamento, que foi a revogação da isenção pela Lei 9.430. Esta revogação por lei ordinária, certo ou errado é que o STJ dizia que não poderia ocorrer, que a revogação precisaria de uma lei complementar. Então significa que a isenção está em vigor até hoje, e significa que quem está pagando, estas sociedades que estão pagando a COFINS, tem direito de repetição ou de compensação dentro do prazo decadencial que é de cinco anos, contados de cada recolhimento. E mais. De acordo com o entendimento da Primeira Sessão do STJ - que balança, mas é esse o entendimento - são cinco mais cinco, então são dez anos, isto tem sido repetido constantemente. Ultimamente, os dez anos ficou uma coisa para os tributos sujeitos a lançamentos por homologação, como é o caso, eu acho que está pacificado no STJ. Então eu acho que, eu não vejo nenhuma dúvida a respeito disso, não concordo com o entendimento do STJ, mas ele está declarando que está em vigor, está declarando e, portanto, dá direito à restituição e compensação. Mas dentro da pergunta - é melhor não complicar - graças a Deus, nós temos hoje a Lei 10.637, que permite a compensação com qualquer tributo mediante simples declaração de compensação. Para que eu complicar perguntando para o fisco se ele concorda ou pedindo uma liminar? Eu acho que não há nem interesse de agir, na minha maneira de ver, judicialmente. Agora se o fisco, ao analisar a sua declaração de compensação ou a DCTF, entender que esta compensação não é devida, ele vai autuar e você vai defender perante o Conselho de Contribuintes. É muito melhor defender no Conselho do que em juízo, pelas razões que todo mundo aqui conhece. Eu acho que o melhor caminho é compensação com risco da multa de 75%, mas qual o risco? Está aí, virou súmula.

Associado:. O próprio Ricardo estava comentando o assunto e colocou assim. Certo ou não, o STJ julgou dessa forma. Ainda que nós tenhamos em mente e que tenha sido feita esta confusão com o passado e o presente, eu não sei se o STJ julgou que a lei ordinária não pode revogar uma isenção de lei complementar.

Dr. Hiromi Higuchi:. Então a emenda está errada, porque independe...

Associado:. Está explícito que não houve a revogação da isenção. Em 5 de dezembro do ano passado, o Luíz Fux, foi unânime... dizia que a matéria de lei ordinária tem foro de lei ordinária e, por votação unânime, reverteu o caso, e esta súmula veio por uma pá de cal na questão... Eu acho que o interesse de agir existe, que é melhor o mandado de segurança para você pegar os dez anos, e a compensação por mandado de segurança, por medida judicial, porque tem gente que entende que a compensação, o regime vale na época que você compensa... é discutível, eu estou falando só uma questão para...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu só vejo uma vantagem no mandado de segurança caso seja dada a liminar: é você prevenir contra autuação, com multa de lançamento de ofício. Esta é a única vantagem. Agora tem uma grande desvantagem; se tiver litigando em juízo e for autuado, você não pode defender administrativamente, onde, na minha maneira de ver, as chances de ganhar á luz da súmula e á luz da jurisprudência são absolutas. Eu pessoalmente, volto a dizer, mas eu, pessoalmente, acho que a melhor tática é fazer a compensação, a declaração de compensação e não tomar medida nenhuma, deixar o fisco autuar.

Associado:. A Súmula foi aprovada, mas a súmula é perigosa. Eu acho que o Judiciário é super conservador, pode cair depois a súmula administrativa e você pode levar uma multa.

Associada (Carvalho de Freitas e Ferreira) Daniela:. Nós pensamos numa saída pelo judicial e, no caso, para as compensações que fossem realizadas, o depósito em juízo do valor compensado, porque bem ou mal, para trás já foi recolhido e continuariam sendo recolhidas as parcelas vincendas então, como estaria sendo compensado, depositaria em juízo. Você teria a vantagem da compensação, Selic... sem nenhum tributo de caixa para as sociedades de advocacia. Foi esta a nossa questão, seria um paralelo dos dois processos, eu não sei se os colegas entendem por bem, porque eu sou uma das pessoas que manifestou que falta o interesse de agir para ingresso judicial, eu acho que não seria cabível e outros defenderam que não, que o fisco vai autuar...

Associada Marcela:. Só o comentário. Em função de uma Súmula do STJ, dificilmente vai haver uma liminar para a companhia, então a propositura é que deveria aguardar o transito em julgado até o dia em que ela transitar em julgado. Dificilmente você vai conseguir compensar desde o início no mandado de segurança. Você tem que esperar o trânsito em julgado.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Mas suspende a exigibilidade dos meses futuros... O que foi exposto aqui, Eduardo, o que o Eduardo expôs e me parece relevante é que o texto da súmula não deixa claro se é o assunto velho ou novo. Ao contrário, parece que o que se assegura aqui é que, independentemente do regime tributário, as sociedades civis de prestação de serviços profissionais estão isentas da Cofins. Este é o mérito que houve. Quando criado o lucro presumido, várias sociedades profissionais migraram para o lucro presumido; portanto, deixaram o regime do 2397. E a discussão era exclusivamente se a isenção era condicionada ao regime do 2397 ou se a isenção era para todas as sociedades a que se referia o Decreto-lei 2397, ainda que estas sociedades tivessem outro regime tributário. E a súmula, pelo que eu vejo aqui, assegura que, independentemente do regime de tributação, a isenção era assegurada a todas as sociedades a que se refere o Decreto-lei 2.397. A súmula não parece ser literal com relação à sua revogação ou não por lei posterior.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Olha, precisa tomar cuidado, você usou o verbo no tempo, que não é o que consta da,é o que consta com a súmula. As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas de COFINS. Se você for se referir, eu não tenho todos aqui, mas eu vou arriscar dizer, que, se você for se referir aos acórdãos que dão suporte à súmula, você vai verificar - e o Paulo leu um de passagem, que confirma o que eu vou falar - que a matéria que gerou a súmula é a impossibilidade de lei complementar ser revogada por lei ordinária, que o Fux tinha reaberto esta questão, na linha do Supremo, de que é complementar não pelo quórum pelo qual foi votado, não pelo título que ela recebe, mas pela matéria. Ele estava falando que ela pode ter dispositivos de lei complementar e dispositivos de lei ordinária no mesmo diploma legal, mas não é isso que acabou prevalecendo, mesmo depois que o Luís Fux levantou esta questão.

Associado:. A minha opinião é que esta súmula ia resolver duas questões de uma vez só, na revogação pelo... e o regime, a súmula pelo regime não era necessária, não justificaria uma súmula.

Associado:. Eu acho que o único problema em relação a este assunto do STJ é que a matéria seja considerada constitucional e chegue ao Supremo. Eu conheço uma situação que a Eliana Calmon, que ela decide que a matéria é infraconstitucional, mas o ano passado, se não me falha a memória, eu verifiquei um recurso que subiu ao STF, que se este caso for associado com a hierarquia... é um risco.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu concordo com você: se chegar no STF. Mas o STF tem se recusado a analisar contrariedades com o CTN, dizendo que isto é matéria infraconstitucional, ou, quando muito, de inconstitucionalidade reflexa, que ele não aprecia, então tudo leva a crer que não vai, claro...

Dr. Paulo B Bonilha:. Muito bem, o meu temor é que a Daniela volte com mais dúvidas do que tinha antes mas, enfim, ficaram aqui posições bem definidas e que tem que ser devidamente pesadas para a conduta do seu escritório.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Daniela, eu acho que existe uma outra possibilidade, para ficar... colocar a coisa no olho de espera, esperando ver se vai para o Supremo ou não. Faça um pedido administrativo de restituição, aí você previne a decadência, este pedido vai ficar parado lá mesmo e dá tempo para acontecer tudo isso. Eu acho que entrar em juízo, eliminando a possibilidade de discutir administrativamente, e também depositando, que eu acho um ônus, eu não confiaria muito no depósito. Hoje, a remuneração Selic é atrativa, mas amanhã muda o regime de remuneração do depósito, bloqueia o depósito. Semana passada, eu vi uma decisão da Eliana Calmon distinguindo o depósito em garantia e depósito de pagamento, começa a criar uma série de teses, um pode levantar, outro não pode. Dinheiro do contribuinte fica no caixa do contribuinte, porque na mão do fisco não volta mais, você tem o risco de não voltar. Eu acho que, se é para ter uma atitude cautelosa, como você está demonstrando o máximo de cautela, entrar com mandado de segurança e, além disso, depositar, é preferível pagar e pedir restituição administrativamente, que deixa a coisa parada. Eu continuo com a minha posição, confiando na súmula e compensação.

Associado:. É uma questão nova, diz respeito ao PIS, à Lei 10.637. É que os tribunais e a doutrina têm disciplinado a afirmação de que o PIS estaria recepcionado no artigo 239 da Constituição Federal. Este artigo trata o PIS dizendo que a cobrança faz referência a nossa velha e conhecida Lei Complementar 7 de 70. A questão é a seguinte: quando o termo constitucional faz referência à contribuição do PIS e cita expressamente... este artigo daria constitucionalidade, ele estaria constitucionalizando a hipótese de incidência do PIS no termos da lei complementar 7 de 70, ou seja, tudo o que for disposto por lei ordinária ou até mesmo por lei complementar, nos termos da lei complementar 7 de 70, tudo o que contrariar seria inconstitucional?

Dr. Antonio Martins:. Eu gostaria de acrescentar uma questão à dele, saber se, depois da promulgação da constituição, saber se ficou vedado aos intérpretes avaliar o sentido da Lei Complementar 7 de 70, se ela ficou congelada no sistema e em que termos ela ficou congelada, de acordo com qual jurisprudência está ela fechada aos tribunais, eles não podem mais avaliar o seu conteúdo normativo? Eu adicionaria isto à questão.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Lembrando que, em outras situações em que a Constituição fez referência a uma lei anterior, o Supremo entendeu, e recentemente julgou a questão do salário-educação e entendeu que, usando seu termo, constitucionalizava a legislação anterior, que na verdade é uma recepção da legislação anterior, mas que não engessa a disciplina da matéria naquela lei, não impede alterações legislativas pelo novo mecanismo constitucional, ou o mecanismo que está em vigor, aqui o que caberia discutir é a mesma questão da sociedade civil. Se, afinal de contas, o regime foi previsto em lei complementar, a alteração do regime também precisaria de lei complementar? Eu só queria dizer o seguinte: que na época foi necessária a lei complementar porque apenas ela poderia destinar produto de arrecadação para fundos específicos. Era a única razão, pela Constituição da época para que fosse lei complementar. A matéria está em julgamento, está no Plenário do Supremo. Evidentemente, se ele disser que a 9.718, naquela questão específica é válida, implicitamente está reconhecendo a possibilidade de alteração da Lei Complementar 7, e eu acho que ele vai dizer isto.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu acho que entre o congelamento de um lado e, de outro lado, a total liberdade, deve haver um meio termo, ou seja, o 239 não é inútil quando fala "contribuição a que se refere a Lei Complementar 7 de 70. " Eu acho que, a cada mudança que nós temos, nós devemos perguntar se ainda é aquela contribuição a que se referia a Lei Complementar 7 de 70. Ou seja, pondo no extremo, e não é o caso, admitamos que nós tivéssemos um PIS que incidisse sobre a propriedade de veículos automotores; claramente não seria a contribuição a que se refere a 7 de 70, seria outra contribuição e não aquela então, na essência, o raciocínio que nós vamos ter aqui é um raciocínio tipológico, ou seja, não conceitual, não fechado, não significa um congelamento, o legislador tem sim a possibilidade de mudar, mas esta decisão vai caber ao Judiciário. O Judiciário vai ter que dizer se ainda é aquela contribuição ou se é uma contribuição nova, o que é necessário para que nós abandonemos o próprio tipo, para que nós tenhamos outro tipo de contribuição; o fato de nós termos agora uma contribuição não-cumulativa, quando antes era cumulativa, já torna um outro tipo de contribuição ou apenas houve uma mudança naquela contribuição, lembrando que o raciocínio por tipo, diferentemente do raciocínio por conceito, ele vai admitindo esta evolução gradual, ou seja, da 7 de 70 até hoje, nós podemos ter tido uma evolução em que aos poucos abandona-se uma característica, ganha-se outra e, ainda assim este tipo vai evoluindo sem ser abandonado. Ou seja, se eu comparasse a 7 de 70 com a atual, eu ia dizer: puxa, mas tem tantas diferenças, uma era sobre o faturamento ou imposto de renda, esta outra aqui é não-cumulativa, não tem nada a ver uma com outra. Mas se eu raciocino por tipo e vou examinando uma evolução legislativa, a 9.715 ou 9.718, uma evolução do tipo, talvez eu possa concluir que sim, ainda é aquela contribuição, a evolução própria do tipo, eu acho que o raciocínio tipológico é que vai prevalecer neste caso.

Dr. Hiromi Higuchi:. Eu acho que não é a mesma contribuição, porque antes não precisava lei complementar, porque não era tributo, porque o fundo da arrecadação ia diretamente para o empregado, depois passou a ser tributo, porque várias ADINS, depois da Constituição validou, disse que vale por medida provisória alterar, então depois que deixou de empregar, a receber, mudou, passou a ser tributo.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu também concordo, mesmo porque o artigo 239 deixa claro que o que ele quer é, a partir da promulgação da Constituição, direcionar os recursos provenientes do PIS, para outras finalidades, então a Constituição não congelou nada, e aquela legislação, aliás, tem um § 4º que diz assim: o financiamento do seguro-desemprego receberá uma contribuição adicional da empresa, na forma estabelecida por lei, quer dizer, esta matéria fica toda à disposição do legislador infraconstitucional para ser disciplinada. A Constituição, a meu ver, não congelou nem impõe, taxativamente que continua valendo tudo o que a Lei Complementar 7 estabeleceu. É uma posição, uma opinião.

Associado:. E aí resta saber a questão que ela complementou, se as leis ordinárias que se sucederam teriam o poder de alterar.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Só lembrando que esta matéria, se for sustentada à luz do 239, vai para o Supremo e ele entende que é lei complementar e a súmula adere, a súmula não vai valer no Supremo.

Dr. Paulo B Bonilha:. Muito bem, meus caros, o tempo está esgotado. Eu agradeço a presença de todos e os convido para a mesa da próxima semana.