MESA DE DEBATES DE 11.9.2003
INTEGRANTES DA MESA:
Dr. Paulo B. Bonilha
Dr. João Francisco Bianco
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira
TEXTO REVISADO
(Início)
Dr. Paulo. B. Bonilha:. Vamos dar início a mais uma Mesa de Debates do IBDT. Vamos a alguns assuntos; então, o primeiro, o departamento (...) renova resíduos... Dra. Sabrina? Está presente? Não. Então, diz aqui o seguinte: o silêncio do regulamento do ICMS de São Paulo, acerca de resíduos destinados a beneficiamento e reciclagem. O problema dos resíduos para quem, digamos, a indústria - eu vou dar um exemplo ilustrativo - uma indústria de confecções adquire tecidos; é claro que ao cortar peças de roupa sobram aqueles resíduos do tecido e isto é vendido para reciclagem. Então, este problema foi resolvido pela Secretaria da Fazenda: o industrial fica sujeito ao estorno daquela parte, ela é vendida como sucata. O problema seria este, e esta era a dúvida da época. Eu não sei se a dúvida ainda é a mesma neste caso: o industrial que vende o resíduo tem direito a créditos correspondentes aos resíduos ou não? Então a Secretaria da Fazenda ainda não tinha decidido, o consumo... e o crédito fica assegurado mesmo porque, do ponto de vista prático, é difícil apurar o valor dos resíduos, e não havia, pelo menos naquela época, não havia uma escrituração rigorosa destes resíduos, e estes resíduos vão cair num processo de reciclagem, quem compra vai transformar aquilo e vai comprar. Aquele crédito morre com o aproveitamento do industrial, que gera uma nova mercadoria e tem a incidência. Então eu não sei se esta é a dúvida porque está muito sintético: "o silêncio do ICMS em São Paulo, acerca dos resíduos destinados a beneficiamento e reciclagem". Eu estou falando assim, e talvez seja este o problema, não sei se é outro. E aqui eu tenho ainda uma proposta do Dr. Ricardo Mariz de Oliveira, "(...) constitucionais no processo administrativo, acórdão CSRF/ 0103620". Com a palavra, o Dr. Ricardo.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Este assunto foi objeto de debates anteriores. Alguém trouxe a Ementa e, pela ênfase da Ementa, que se chocava com o Conselho de Contribuintes, nós... eu trouxe o inteiro teor. Na verdade, pelo acórdão, a posição do Conselho tem sido no sentido de que não cabe inconstitucionalidade de lei no âmbito administrativo. O que o Conselho sempre tem feito é (...) os casos em que se afasta a aplicação da norma por força de inconstitucionalidade da norma, ou então ele aplica a incidência... mas na primeira hipótese, de simplesmente afastar o dispositivo no caso concreto por ser inconstitucional, é julgar a inconstitucionalidade ou não da norma, e aí a grande questão. Curiosamente, alguns anos atrás, o Valdir incluiu este tema em uma coletânea e solicitou que eu e o João Bianco fizéssemos um trabalho, indo a fundo nesta questão, de que ambas as posições têm fundamentos sólidos, e o trabalho tinha este escopo: dizer o que o Conselho de Contribuintes estava praticando, e não dizer o que era certo ou errado. Curiosamente, o nosso trabalho foi citado como sendo a fonte de decisão...foi citado como sendo um referencial para a tomada de decisão, para retratar o que o Conselho fazia. E realmente neste acórdão aqui, embora a matéria fosse a inconstitucionalidade do artigo 8º do Decreto-lei 2065 - e que previa na época tributação automática na fonte, e previa uma determinada tributação automática na fonte e valores objeto de lançamento - embora o Conselho não entenda que seja inconstitucional, como o contribuinte havia alegado inconstitucionalidade e esta matéria não havia sido apreciada pela Câmara, a Câmara Superior entendeu que isso exigia uma revisão da matéria, no mínimo, para declarar que a decisão não valia em função do princípio da ampla defesa do artigo 5º da Constituição Federal. Então realmente neste acórdão, a Câmara foi mais adiante do que alguém tinha ido antes. Houve um debate, o Relator foi vencido e foi designado um outro Relator, e ele (...) profundamente a questão, inclusive, o voto vencido, ele faz uma crítica à posição anterior da maioria do Conselho... "não declaramos inconstitucionalidade, mas não aplicamos a norma porque ela é inconstitucional". Não tem a mínima (...), é uma maneira de expressão apenas, o Relator que teve o voto vencido, ele disse que era brincadeira: "nós não podemos votar uma coisa e depois declarar inconstitucionalidade" é uma norma da Constituição Federal, e o Poder Executivo é obrigado a cumprir as normas pela presunção de validade constitucional, até que o Supremo as declare inconstitucionais. No âmbito em si, do voto vencedor, existe uma doutrina... além da norma propriamente referida, quanto à possibilidade e ao dever da Administração Pública alegar que elas não são constitucionais; quer dizer, a Câmara Superior realmente foi a fundo, embora ela não tenha apreciado o caso concreto, porque o caso concreto teria que ser puxado. Então está voltando o processo, eu até conversei com o Relator e, na opinião de a norma invocada é constitucional... só para completar, eu acho que, na verdade, isso aqui desloca um pouco o foco, tanto de um como de outro. Houve uma reação, evidentemente imediata, do Ministério da Fazenda, que foi a alteração do Regimento Interno da Câmara Superior, do novo Conselho de Contribuintes. Estes Regimentos são aprovados pela Portaria 103. Com relação a este acórdão, a Portaria 103, de 23 de abril de 2002, apresentou um artigo do Regimento Interno da Câmara Superior, e é o artigo 22 A, que diz o seguinte: No julgamento de recursos voluntário, de ofício ou especial, fica vedado à Câmara Superior de Recursos Fiscais afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato;
II - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República;
III - que embasem a exigência de crédito tributário:
Este aqui está vinculado ao primeiro, o dois também. Como eu disse, eu acho que a questão se desloca para o segundo foco, ainda se mantém. O problema é saber se uma autoridade administrativa, ou norma administrativa, pode afastar a aplicação de uma norma inconstitucional. Continua esta questão, mas agora acrescida deste ponto: é válida a posição de Portaria do Ministro que proíbe o órgão de aplicar lei inconstitucional? É válida legal e constitucionalmente? Eu teria algumas considerações preliminares, só para levantar a questão. Primeiro, me parece meio absurdo o Regimento Interno de um órgão não ser aprovado por ele próprio, ser aprovado por uma autoridade. Eu acho que, por ser interno, é um auto- regramento das atividades procedimentais; a competência desse órgão deriva da lei que o criou, apenas a competência "ratione materiae" pode ser deslocada pelo Ministério da Fazenda. A competência do julgamento, dizer se o Conselho aplica a lei ou não aplica, isso eu não encontro princípio legal que autorize esta definição do que ele pode ou não fazer pelo Ministro da Fazenda. Até em particular, é bom lembrar que o Conselho de Contribuintes, há vinte e cinco anos, ele vem declarando que ele não está subordinado aos atos normativos do Ministério da Fazenda... há casos e casos que declarou que era legal e até dispositivos, até a ponto de normas e decretos... ou seja, não está subordinado à decisão normativa do Receita Federal... Eu acho até que a Portaria 94 da Receita Federal, ela subordina os órgãos da estrutura da Receita Federal, inclusive de julgamento dos atos normativos, mas o atos em primeira instância, até porque a Receita Federal não tem competência para disciplinar... então, até agora, não há nenhuma dúvida quanto a esta auto-declaração do Conselho de que ele não está subordinado a seguir as normas internas do Ministério da Fazenda e da Receita Federal. Ele, até politicamente, não declarava competência para aceitar declaração de inconstitucionalidade; antes, fazia de maneira expressa para afastar, em nome da sua competência, litígio aplicando o ordenamento jurídico o (...). Aí entra aquela hierarquia, por isso mesmo o fato de decreto, se faz um escalão superior. Agora, seguramente esse voto é o que vai mais a fundo. O voto em si, o acórdão em si, ele não deixa nenhuma armadilha, ele não teve medo de enfrentar a questão de somente dizer: "o Supremo declara inconstitucional, nós afastamos", mas, para afastar, vai a fundo. Então, eu acho que teríamos hoje, embora tenha sido uma decisão por maioria, com bastante resistência, embora até contrarie um outro acórdão na própria Câmara, eu acho que é um acórdão que passou... Agora resta discutir esta Portaria, ela vale ou não? Eu proponho até para debater o assunto, da minha parte... Eu acho que esta matéria evoluiu para dois lados, o primeiro no sentido anterior que se discutia que ela foi um pouco mais incisiva e, por último, este novo aspecto Ainda agora, no ano de 2003, nós tivemos duas outras decisões, no sentido da competência de declarar a inconstitucionalidade. Ela pode ser vista no processo(...) Eu digo que continua, apesar da Portaria, ela continua no mesmo patamar da anterior. A única indicação que eu tenho é que o Conselho da Câmara Superior não vai se meter.
Associado:. Há um Decreto de outubro de 97 que diz exatamente, o parágrafo único do artigo 4º, que diz que o Conselho de Contribuintes pode afastar a aplicação da lei declarada inconstitucional pelo STF. Quer dizer, que esta Portaria estaria contrariando até o próprio Decreto; além deste questionamento, também aderiu à contrariedade do próprio Decreto.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Não me parece que haja uma contrariedade que a.(...) do Decreto... o Decreto já foi, ele é de outubro de 97... e em 97 este Decreto já havia tentado encaminhar...
Dr. Paulo B. Bonilha:. É uma questão em aberto. Não existe um canal entre a área administrativa e a judicial, é uma posição tranqüila desse tema. O Tribunal de Impostos e Taxas tem uma posição definida no sentido de que pode deixar de aplicar a lei se inconstitucional. O problema é o mesmo, pode-se criar uma situação delicada. Por exemplo, a questão do (...) está em pauta, também é levado ao Judiciário, normalmente o Judiciário demora, então o que acontece: a área administrativa pode entender que o dispositivo não é de se aplicar por inconstitucional e o Judiciário posteriormente declarar que é constitucional. Então veja que esta situação pode gerar casos de difícil solução. Então no caso do Tribunal de Impostos e Taxas, os casos que estão em juízo são decididos posteriormente e o Judiciário é pela constitucionalidade. É claro o Judiciário tem competência e vai ver se é constitucional ou não então cria-se aqui um verdadeiro conflito, com prejuízo para o fisco. Quando não se aplica a lei, cria-se cobrança, isso vai ter problema. Só que de outro lado, a proibição radical veda o exame político da questão em sua plenitude, ou seja, se eu não posso aplicar a Constituição, o meu julgamento é meio julgamento; então aí está, a polêmica toda é esta, por isso eu digo que é uma questão em aberto.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Esta ponderação da 8200, ela é pelo menos recente. O Conselho vem afastando considerando inconstitucional e o Supremo... Este problema do prejuízo da Fazenda - todos os tribunais vinham considerando inválida - é uma decisão administrativa, e aí hoje foi transitado em julgado, sem ação rescisória e sem possibilidade (...) e comprometeu (...). Na verdade, quem não foi em juízo acabou ganhando, até a própria Fazenda acabou aceitando tacitamente, quem foi? Eu tive situações no escritório que alguns clientes - que optaram pelo embargo, contra até a nossa opinião, mas alguns foram - e agora estão querendo cair fora, mas não podem desistir... mas quem tem decisão (...) negativa não dá para desistir, ou se é ação ordinária... mas, com relação a este Decreto, eu queria dizer, o artigo 4º, autoriza o Secretário da Receita e o Procurador Geral da Fazenda Nacional a não constituir crédito, não apresentar recurso quando o Supremo Tribunal Federal declarar inconstitucionalidade. Em segundo lugar, de qualquer forma, estas hipóteses também são válidas no Regimento Interno, o parágrafo único: " Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal". Quer dizer, aqui o Presidente está determinando o que se faça, mas isso não tem nada a ver com a situação da Portaria. Tem alguns casos que ainda não existem, está implícito, o parágrafo único do artigo 4º aqui, tem a pretensão de que, como diz este parágrafo claramente, de que poderia afastar os casos que o Supremo(...) Eu acho que não, ela determina que afaste quando houver (...) mas nada disso em situações que não haja...
Associado:. É que na Portaria está condicionando ao órgão julgador, que haja uma aplicação do Secretário, que aquela decisão julgada inconstitucional...
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Na verdade, ela se remete à primeira, porque a primeira é... o segundo é... o Secretário tem autorizado a não constituição de crédito tributário ou o não cancelamento de crédito tributário porque o Supremo já decidiu. A terceira é o procurador também... a Portaria é muito ampla.
Associado:. Eu quero fazer um breve comentário. Praticamente... a própria Delegacia de Julgamento hoje julga - e julga uma Turma - não é mais um órgão singular... Vamos chamar a atenção para redação que é a melhor (...). Outro problema que eu acho interessante observar, que nós deveríamos forçar um pouco, é que o conselho de Contribuintes tem que julgar de acordo com a lei, e a Constituição é lei. Antigamente havia uma questão de humildade, este posicionamento dos julgadores do conselho de Contribuintes especialmente do Delegado da Receita Federal, cuja maioria não era formada em direito tanto o conselho de Contribuintes, como o Delegado da Receita Federal, a grande maioria não é formada em direito eles se sentem mal aplicando a Lei Maior, mas eles têm que aplicar, não tem outro remédio. Nós temos que cobrar a aplicação da Constituição em todos os órgãos, especialmente o Conselho de Contribuintes, que é órgão especializado.
Dr. Hiromi Higushi:. O Conselho de Contribuintes, mesmo agora, quando o Supremo Tribunal Federal (...) inconstitucional o Conselho de Contribuintes continua, hoje mesmo duelando pacificamente. Por exemplo, no caso de desapropriação de imóvel, ainda hoje está sendo julgado no imposto de renda, mas está dizendo que não é devido e diretamente está dizendo que aquela lei em vigor é inconstitucional; depois que o Supremo Tribunal entrar... Eu acho que o Conselho de Contribuinte tem que aplicar, eu acho que não tem sentido, uma matéria que nunca foi julgada no Judiciário ou no Supremo, o Conselho de Contribuinte decidir pela inconstitucionalidade. Eu acho que não tem sentido nenhum.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu queria fazer uma defesa do Conselho. Ele sempre aplicou a lei com muita parcimônia. A grande maioria dos casos é condicionado por normas, por anterioridade e vigência da lei, um caso que tem repercussão constante, o Conselho passou a tomar cuidado com isso. Mas, no passado, até uns dezesseis, dezessete anos atrás, era muito comum baixar uma lei qualquer, uma medida provisória anterior que se aplicava no próprio período válido, (...). Uma lei que era criada em vinte e oito de dezembro de 89 aumentou o imposto e disse que a lei já se aplicava em 1989 complica. Não diz que é inconstitucional, aplica a lei, afasta a aplicação a 1989 e este dispositivo, ele é flagrantemente contrário, ele não tem lançamento. Quando se sabe que este lançamento tem que ser cancelado pelo Judiciário. Inequivocamente ele vai ser cancelado o que vigora pela cabeça até dos membros do Conselho e da Fazenda. Isto acaba sendo prejuízo para a União Federal, que vai ter um processo com relação ao Judiciário e mais o ônus da sucumbência. Então eu acho que o Conselho defendendo o Conselho sem querer tomar partido do mérito da questão pelo menos na nossa visão no trabalho que nós entregamos, foi no sentido de refletir, que os exemplos... são situações sem nenhuma regulamentação (complementação). Eu acho que não é assim, até a questão da Lei 8200, o conselho não declarava inconstitucionalidade, simplesmente ele aplicava um ordenamento infraconstitucional, e entendia que havia os mesmos fundamentos antes daqueles. Eu não me recordo agora de algum caso... por exemplo, o artigo 35 do... alguma decisão administrativa antes...
Associada Marcela:. Uma questão. Quando o Dr. Ricardo perguntou sobre essa Portaria, haveria um problema, na verdade, que a interferência do Ministro da Fazenda ao assinar esta Portaria, acabaria tendo um problema no Conselho. Independente do mérito dessa interferência, do mérito da questão, eu acho que haveria uma questão de tentar verificar qual seria o limite dessa competência do Ministro de tentar ele definir de que forma o Conselho de Contribuintes poderia ter se posicionado, porque isso me parece um pouco complicado, pensar que o Ministro pode interferir de alguma forma no conteúdo das decisões do Conselho. Se isso for considerado válido, permitiria uma extrapolação, para que ele definisse que determinadas outras matérias, independente de questões constitucionais, pudessem ou não ser analisadas pelo Conselho. Nesse sentido, seria muito importante, eu queria perguntar para o Dr. Ricardo primeiro, porque eu acho que há uma diferença entre o Conselho ter se reunido e decidido uma alteração do Regimento, que mudaria seu posicionamento com relação ao julgamento que ele fez, contra (a) inconstitucionalidade, e outra situação é o Ministro da Fazenda vir e dizer que eles não podem mais apreciar a questão. E a minha outra colocação é uma pergunta, é saber até que ponto, na opinião de todos, qual seria o limite do Ministro para tentar definir o que o Conselho pode ou não decidir.
Associado Cyro:. Eu gostaria de acrescentar, tem a questão dos casos...
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Vamos por partes. Com relação à sua questão, Marcela, eu acho que a questão é essa: se a gente permitir que o Ministro possa fazer o que diz o artigo 2º, ele pode optar por qualquer determinação da Constituição Federal, porque a competência equivocada, no preâmbulo da Portaria que aprova o Regimento.- o art. 87, parágrafo único, incisos II e IV, da Constituição Federal , os arts. 4º e 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, o art. 2º do Decreto nº 2.562, de 27 de abril de 1998 e o art. 3º do Decreto nº 3.440, de 25 de abril de 2000 - (...) eu não acredito que este artigo 3º, realmente, embase a limitação da competência, nesse aspecto, do ponto de vista jurídico; mas dizer como é que pode mudar, que lei pode mudar, que fundamento jurídico pode mudar, eu não conheço nenhum regimento, eu até hoje não conheço. Agora, já esta segunda questão do recurso hierárquico, em uma sessão do STJ foi por unanimidade, (...) ficou implícito (...), lá tem uma (...) O problema é que eu acredito que haja uma mudança nessa questão do STJ, e o fundamento é claro: o decreto-lei prevê recurso hierárquico mas, precisamente em matéria tributária, foi revogado pela (...) da Câmara Superior de Recursos Fiscais, e o processo administrativo tributário é expressamente regulado por uma lei específica... Ele não mais prevê, já previu, mas não prevê mais; já a especialidade da lei, o processo administrativo tributário federal não prevê, e já superada...
Dr. Hiromi Higushi:. Eu acho que o artigo 22 é completamente claro, porque este Regimento não está dizendo que o Conselho de Contribuinte não pode julgar a ilegalidade de um decreto, por exemplo, está dizendo que não pode julgar inconstitucionalidade de lei, porque a constitucionalidade o Supremo tem apreciado Eu acho que aí a Portaria está perfeitamente legal, o decreto que é da Presidência não está proibindo, não está sendo julgado, tanto é que na questão da reforma tributária... o decreto extrapolou a lei, eu acho que esta Portaria tem validade. Na questão do recurso Especial, eu penso que está revogado porque, o ano passado, parece que teve um recurso... e o Ministro reverteu a decisão do Conselho Contribuintes, mas todo o argumento que entrar nesse recurso foi baseado na decisão do STJ. Eu acho que o STJ, equivocadamente, trata da administração pública federal; naquele artigo, que está no STJ, ele está se referindo apenas ao sistema de administração, então cada Ministro pode intervir, mas não está dizendo para rever um julgamento de uma lei específica. Eu acho que para mim está revogado.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Só para lembrar, o anteprojeto do Rubens Gomes de Sousa, ele criava um canal de comunicação, a possibilidade da Fazenda Pública ingressar, inclusive contra uma decisão em matéria (...). A Comissão que reviu o anteprojeto para a feitura do Código Tributário Nacional, ela foi contra esta idéia e retirou do projeto. A meu ver, ficou ainda um resíduo desta posição do Rubens Gomes de Sousa no artigo 156, inciso IX, que diz assim: "Extinguem o crédito tributário: a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva, na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória". Se a decisão extingue o crédito, é porque ela é favorável ao contribuinte; portanto, esta ação anulatória seria da Fazenda Pública. Que outra interpretação dessa (...) decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória"? É obvio que o contribuinte vai à justiça, só que ele fez um anteprojeto na década de 50, então ele imaginou este caminho, a Fazenda, as decisões administrativas teriam um julgamento autônomo, mas a Fazenda teria um instrumento, que seria esta ação anulatória em matéria de direito, e quando a decisão fosse contrária à prova dos autos. A Comissão que reviu achou o seguinte: (...) Portanto, o Código não consagrou aquele caminho e daí a situação hoje ser essa má comunicação na esfera administrativa.
Dr. Roberto Campos Siqueira:. Qual seria a hipótese em que a Fazenda não teria competência de propor ação anulatória...
Dr. Paulo B.Bonilha:. Nos termos do anteprojeto?
Dr. Roberto Campos Siqueira:. Não. Valendo o Código, quais seriam as hipóteses em que a Fazenda não poderia entrar com ação anulatória da decisão administrativa...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Roberto, aqui, este dispositivo só pode ser entendido... este ficou, esqueceram, quando eles limparam o anteprojeto, a Comissão de Revisão fez o exame e ficou aquela posição do Rubens Gomes de Sousa. Você já ouviu falar em ação anulatória da Fazenda contra decisão administrativa?
Dr. Roberto Campos Siqueira:. Se ficou, ela é vigente e ia ficar? Ou não?
Dr. Paulo B. Bonilha:. O que acontece na tradição é que as Fazendas Públicas respeitam as decisões administrativas. Podem acontecer Portarias como estas que reivindicam (...), mas não há um canal de comunicação do Judiciário. É aquela tese que é sempre lembrada do professor Ruy Barbosa Nogueira: um órgão administrativo não deixa de ser um órgão da administração pública e, portanto, não tem cabimento à administração ir a juízo pedir a revogação daquela declaração ou desconstituição daquela decisão. Por isso que eu digo que é uma questão em aberto.
Dr. Roberto Campos Siqueira:. Apenas especulação. Vamos imaginar que tenha uma ação (...), uma decisão contra a própria administração. O dispositivo se aplicaria?
Dr. Paulo B.Bonilha:. Este não, este está em "extinção", ele está determinando que fica extinto o crédito de corrente de decisão da qual não caiba mais ação anulatória. Você acha que cabe? Eu acho que não. Dentro do esquema, para o anteprojeto do Rubens Gomes de Sousa, esta seria a solução, mas não esqueça que ele escreveu seu anteprojeto na década de 50. A realidade brasileira era outra, as questões tributárias eram outras.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. :. Roberto, apesar da explicação histórica, eu leria assim: "extingue o crédito: lançamento, compensação, decisão administrativa irreformável, assim entendida a decisão administrativa que não mais vai ser objeto de ação anulatória". Se você tem uma visão administrativa, começa aquele lançamento que constituiu o crédito tributário... pela defesa administrativa, quando provêm a decisão do Supremo Tribunal, que é irreformável, na esfera administrativa, aí extingue aquele crédito tributário constituído e a certidão de hoje, ela extingue definitivamente porque não cabe ... Hoje, eu acho que o fato de não poder ser objeto de ação anulatória não traz indicação direta nenhuma. Suponhamos que amanhã uma lei venha a dizer o que o Rubens pretendia dizer, que em determinadas circunstâncias a decisão administrativa pode ser objeto de decisão judiciária. Então este dispositivo, sem alteração nenhuma, vai ficar ainda dependente da ação anulatória. Agora, se hoje ainda existe a possibilidade de estar constituído pacificamente,já que não existe ação anulatória desfavorável ao contribuinte, então fica de pleno direito.
Dr. Roberto Campos Siqueira:. Por isso que eu parti da premissa...
Hiromi Higushi:. Eu acho que deveria ter uma lei específica. A ação anulatória é para anular o débito, mas se o débito já foi apurado teria que haver uma lei permitindo. Eu acho que não precisa ter nenhuma lei proibindo, agora para ter uma norma anulatória administrativa da Fazenda, teria que ter uma lei permitindo.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu não disse que cabe ação anulatória nas decisões administrativas irreformáveis, eu apontei este dispositivo como um... que esqueceram quando a Comissão foi contra essa conexão entre a esfera administrativa e judicial e tiraram do Código esta possibilidade. Só que, a meu ver, isso aí restou, esqueceram de tirar, "da qual não caiba mais ação anulatória".
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Mas pensar em ação anulatória de uma decisão administrativa do tribunal contrária ao contribuinte, o próprio Código usa a idéia de ação anulatória como... o 169 prescreve a ação anulatória de decisão administrativa que denegar a restituição... agora essa outra ação anulatória no sentido amplo, tem a decisão de anular questão administrativa...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Está coerente com a redação do Rubens Gomes de Sousa, que foi rejeitada pela Comissão, mas ficou um resíduo no texto do atual Código, demonstrando que esta questão está em aberto, pendente de uma função legislativa que nós não temos.
Associado:. A Fazenda teria direito de propor uma ação anulatória (...) de um órgão administrativo dela mesmo?
Dr. Paulo B.Bonilha:. Eu lembrei, agora há pouco, a posição do Professor Ruy Barbosa Nogueira, que era contrário a isso. Ele acha que não teria cabimento, como a administração ia contra um órgão seu. É uma posição que é predominante, e a Fazenda Pública tradicionalmente aceita.
Associado:. O que restaria seria uma ação anulatória quando o ato administrativo tivesse um limite de quórum, foi proferida uma decisão por uma Turma que não poderia ter competência para esta decisão; aí estaria sujeita ainda a este prazo da ação anulatória.
Dr. Paulo B.Bonilha:. Esta decisão transitou em julgado do ponto de vista administrativo, é o que acontece na prática em alguns casos, e a Fazenda Pública não teve dúvida. O Rubens Gomes de Sousa, no seu anteprojeto, trata da ação anulatória das duas. O Ricardo está lembrando que hoje se fala em ação anulatória, hoje defendendo o contribuinte, a concepção é diferente. Muito bem, a palavra está em aberto.
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu tinha uma comunicação. Está tramitando no Senado um projeto de lei complementar, seria a Lei de Introdução ao Código Civil, em substituição à atual. Este assunto chegou para mim ao escritório e destaco um dispositivo deste projeto... este dispositivo trata na verdade, são dois que tratam dos tratados internacionais, na linha do Supremo Tribunal Federal e da doutrina, que uma vez aprovados e incorporados na legislação interna, têm nível de lei ordinária e podem ser alterados por lei superior; declara isso, mas declara que, excepcionalmente no campo tributário, em função do artigo 98 do CTN, este tratado prevalece sobre as leis internas. A minha preocupação é se esta lei passar, ela estaria revogando o artigo 98 do CTN ou se o 98 continuaria como disposição específica em (...) e estas novas normas seriam dispositivos gerais e que implicariam no... tem que observar o seguinte: esta lei repete todas as disposições da Lei de Introdução quanto à vigência da lei tributária, isto é, até que a outra revogue expressamente ou implicitamente por contrariedade com a lei anterior, coisa que está contrariada na Lei Complementar 95. Ela é "ratione materiae" lei complementar , baseada no § 5º do artigo 59 da Constituição Federal, realmente ela se sobrepõe ás demais leis que são complementares. Tendo presente esse quadro, um dos pontos desse projeto é se esta lei estaria revogando a Lei Complementar 95 vigente. Em segundo lugar, se ela estaria revogando o artigo 98 do CTN, esta lei é complementar "ratione materiae", as disposições que se dão são de lei complementar? O dispositivo constitucional autoriza o Congresso Nacional a legislar sobre uma matéria, tem competência, mas munido de lei complementar(...)
Dr. Paulo B. Bonilha:. Matéria privativa do Governo federal, portanto, tem esta idéia de que ela já é... Alguém quer se manifestar?
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Lembrando que o STF tem uma posição... que a lei complementar, ela é... e sim pela matéria determinada... nessa mesma linha, ele vem afastar sistematicamente... não tem nenhuma previsão de mudança... o projeto é o n. 243/2002, o autor é o senador Moreira Mendes...
(...) O título não vale, o conteúdo é de matéria de direito privado.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem...
Dr. Hiromi Higushi:. Eu queria saber por que tem uma Emenda Constitucional, não sei se é 36 ou 37, que diz que aquela Emenda Constitucional de 35 até aquela Emenda diz que não pode ser regulamentada por medida provisória, que foi regulamentada, mas foi convertida em lei e então como medida provisória não podia, será que aquele artigo torna inconstitucional?
Paulo B. Bonilha:. Hiromi, vamos repetir um pouco a questão?
Hiromi Higushi:. Tem uma Emenda Constitucional, eu não sei se é 36 ou 37, e a Emenda Constitucional n. 35, até a data da Emenda, não pode ser regulamentada por medida provisória. Algum artigo regulamentou a Emenda Constitucional, analisou a base de cálculo de PIS e COFINS. Agora, se não podia ser regulamentado por medida provisória, esta medida provisória foi convertida em lei, aquela lei não pode ser considerada inconstitucional...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Não podia ser, mas foi, a conversão foi fato consumado.
Dr. Hiromi Higushi:. Então fica valendo o artigo?
Dr. Paulo B. Bonilha:. Ninguém solicitou do Poder Judiciário esta inconstitucionalidade.
Dr. João Francisco Bianco:. Esta matéria é realmente muito complexa, e está sendo apreciada pelo Poder Judiciário. Nós temos visto aí algumas decisões liminares, algumas sentenças, ainda não existe nenhuma decisão que venha do tribunal, ou regional ou tribunal superior, sobre este assunto. Agora nós temos instrumentos afastando a aplicação da medida provisória em algumas matérias objeto de emenda constitucional. Agora, que eu me lembre, nenhuma dessas decisões apreciou esta questão, da medida provisória sendo convertida em lei. Ela teria sanado o vício da regulamentação? Eu pessoalmente, acho que a conversão em lei, apesar de ser posterior, sanaria este vício de origem então, eventualmente, no período entre a edição da medida provisória e a conversão em lei, ficaria eventualmente, se fosse válida a tese, ficaria nesse período impossibilitada a aplicação da medida provisória. Mas este assunto é muito controvertido, ainda não há nenhuma decisão; existe, se eu não me engano, uma manifestação num processo do Supremo, eu não me lembro se é a favor ou se é contra, ao instituir a incidência prevista na emenda(...) não estaria regulamentando...
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que o ponto, antes de chegar ao ponto que o Hiromi propõe, é saber o que é matéria "regulamentar", porque é vedada a adoção de medida provisória na "regulamentação" de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada; então é uma coisa específica. O que está se discutindo é qualquer matéria, por exemplo, o PIS, quais as matérias estariam abrangidas pelo 246...
Dr. Paulo B.Bonilha:. Uma questão formal.
Dr. Hiromi Higushi:. Acontece que a medida provisória não foi alterada porque, na conversão o Presidente não vai sancionar e sim o Congresso. Então, nesse caso, eu acho que a própria formalidade da lei é o que interessa...agora se fosse considerado, talvez sim, mas não modificou nada e o Congresso converteu. Eu acho que aí é diferente, o Congresso não podia convalidar.
Dr. Paulo B.Bonilha:. A iniciativa da lei era do Presidente. São dois caminhos: a medida provisória já põe em vigor imediatamente com força de lei; a proposta, se já se torna lei, houve a iniciativa do projeto, que vai ser apreciado pelo Congresso Nacional. Tem uma proibição, como você falou, na Emenda, que exige que não pode ser de medida provisória; se o Congresso aceitou (...).
Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Para ilustrar o segundo ponto... o artigo 195 foi alterado para incluir ao lado do faturamento a receita isto é o que houve. Aí tem uma nova lei, originária de medida provisória, que diz que não é compatível(...) ou então altera a alíquota do PIS e se alega a inconstitucionalidade... em matéria que foi objeto de emenda...
Dr. Paulo B.Bonilha:. A solução foi brasileira mesmo.
Dr. João Francisco Bianco:. Eu queria fazer uma proposta à Mesa, é o seguinte: em uma sessão passada, foi trazido aqui uma decisão do Plenário do STF, que lançou uma perplexidade generalizada entre nós sobre a questão da prova produzida por fiscalização. Aparentemente, esta decisão do Supremo teria restringido muito o poder da fiscalização, apreender documentos... uma comoção generalizada, e nós ficamos de ter acesso ao inteiro teor das normas para aprofundar o estudo e verificar exatamente a extensão da decisão do Supremo. O assunto depois não retornou nas sessões seguintes, mas eu queria fazer uma proposta: nós temos aqui combinado com a Faculdade e na primeira semana de cada mês, nós fazemos a reunião da Mesa lá no auditório. Então, nós poderíamos aproveitar esta oportunidade para fazer, para tratar algum assunto específico e também trazer alguma pessoa de fora, para tratar desse assunto. Então eu queria propor que nós marcássemos na primeira semana de outubro o estudo desse acórdão, e a minha proposta é que a gente convide o Mário Rodrigues de Melo, que é o Chefe da Fiscalização aqui da Receita Federal de São Paulo. Ele tem estudado muito este assunto - e inclusive é objeto de dissertação de mestrado dele. Como ele é um sujeito que está ligado diretamente com este assunto, então eu queria sugerir que fizéssemos uma sessão especial na primeira semana de outubro para discutir este assunto.
Dr. Paulo B.Bonilha:. Se todos estiverem de acordo...
Dr. João Francisco Bianco:. A decisão do Supremo é o Habeas Corpus 79512-9, do Rio de Janeiro, de 16/12/99.
Dr. Paulo B.Bonilha:. Muito bem, alguém tem mais algum tema? Ainda temos alguns minutos. Eu só queria voltar à pauta de hoje, a Dra. Sabrina está presente? O departamento (...) renova resíduos a questão a que eu já me referi no início sobre o ICMS só que o texto aqui não dá para entender exatamente o que ela pretendia, temos aqui: "o silêncio do regulamento do ICMS de São Paulo acerca dos resíduos destinados a beneficiamento e reciclagem". Eu só adiantei condicionalmente o problema do crédito industrial, tem direito ao crédito da parte referente ao resíduo de tecidos, papel, qualquer tipo?... é uma questão antiga, dos tempos do ICM, eu não sei se é isso, talvez seja alguma coisa nova, o silêncio do Regulamento do ICMS, questão que não encontra solução no Regulamento. Muito bem, como hoje nós temos uma reunião da Diretoria, eu vou encerrar alguns minutos mais cedo para permitir esta reunião. Eu agradeço a presença de todos.