MESA DE DEBATES DE 9.10.2003
INTEGRANTES DA MESA:
Dr. Paulo B. Bonilha
Dr.
Dr. Luís Eduardo Schoueri
OBS: A TRANSCRIÇÃO ABAIXO NÃO FOI OBJETO DE REVISÃO
Dr. Paulo B. Bonilha:. Bom dia
para todos, vamos dar início aos trabalhos da mesa e eu queria pedir a nossa
Colega Teresa, já que nós temos vários colegas do conselho deliberativo que ela
fizesse parte da mesa diretora dos trabalhos, uma representante do sexo
feminino. Muito bem, eu tenho apenas duas comunicações iniciais breves,
então, a Jurisprudência noticiada recentemente, e a primeira é o início do julgamento
no STF, o problema do recurso administrativo do deposito prévio, o julgamento
foi suspenso com pedido do Ministro Joaquim Barbosa, é o recurso extraordinário
de São Paulo, o relator foi o ministro Marco Aurélio, que já conheceu e
desproveu o recurso extraordinário, por entendeu que o depósito prévio
oferecido a garantia da ampla defesa, assegurada,
inclusive no processo administrativo, então o relator já adotou uma posição
favorável, e favorável a tese majoritária a mesa no sentido de que seria inconstitucional
a existência dos depósito, com o pedido de visto portanto teremos que aguardar
o seguimento do julgamento. A outra comunicação é uma decisão do superior
tribunal de justiça sobre ICMS prova pericial, a empresa é de ocupação
ordinária no objetivo de se creditar o ICMS só referente anterior a lei 87,
certamente ela está revogando a tese de que teria direito aos créditos
anteriores, e o juiz teria negado a prova judicial sobre o funcionamento que
era matéria de direito o Tribunal manteve a decisão do juiz, mas o Superior
Tribunal de Justiça, concedeu e deferiu, prevalecendo o argumento de que o
indeferimento da prova pericial e a ampla violação da defesa comprometem a tese
do contribuinte e ainda envolvem o questionamento a cerca da aplicação do princípio
da não cumulatividade, então o Superior Tribunal de Justiça, vai fazer voltar o
julgamento admitindo a prova que certamente envolveria a importação dos
créditos referentes ao tempo anterior a lei
complementar 87, estas são as duas comunicações, e nós temos algum assunto em
pauta? Não temos nenhum assunto em pauta.
Dr.
William Gerab:. Nesse caso você entende
que o relator ao exigir a prova pericial estaria tendendo a votar a favor da
retroatividade dos créditos, porque a questão aí está colocada de uma maneira,
eu acho que não pode se aplicar antes, mas se ele manda fazer folha de
antecedentes prova pericial, prejudicaria a tese e prejudicaria a liquidação
favorável, e se é realmente matéria de direito e não há direito
a este crédito retroativo, a perícia não viria ao caso, então deferir a
perícia e devolver a instância anterior ele estaria verificando a tendência,
você acha que a tendência pode existir.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu acho
que não
Dr.
Salvador Cândido Brandão:. Há uma discussão da retroatividade, da
desnecessidade da lei complementar 4746... anterior a lei com complementar, e
se alega se o direito é amplo ele já existia antes da lei complementar, a prova
pericial, ela nada tem a ver com o direito em si, é uma questão que o
contribuinte quer provar que aquele produto se consome no processo judicial
dele, se ele não fizer isto, o que acontece é que você vai ao tribunal ele
entende, não provou embora tenha o direito não é concedido, então pelo menos
agora tem o primeiro passo, ele faz a prova, mas não com quer dizer que ele tem
o direito.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Como
advogado eu pensaria um argumento a favor desta tese seria o seguinte, quando a
lei entrou em vigor o contribuinte ainda estaria no prazo que a lei paulista
tem um prazo de cinto anos para se creditar, então créditos que ele tinha que
passar a ser possível na nova lei, por isso que ela queria fazer a perícia para
dizer, nesse prazo de tantos anos, eu teria este nesse novo comando jurídico eu
teria direitos, então eu ainda posso exercer este direito no prazo de cinco
anos, então com esta combinação com o prazo pode ser que o judiciário se
sensibilize.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Com este
termo, existe na verdade a discussão de qual o limite do legislador
complementar, o que ele pode ou não fazer, é um direito amplo ou mais restrito,
eu queria indagar se há uma liberdade, mas eu acredito que mesmo nessa
liberdade tem um limite, ele não pode recusar o crédito físico, eu indago isto
porque eu tive uma questão numa empresa de telecomunicação e que tem grandes
contas de energia elétrica, a lei complementar não prevê o crédito de energia
elétrica, exceto quando ela é integrada na industrialização, o
que mostra na noção da lei complementar, no processo físico, no processo de
industrialização, eu penso e expressamente, aplicando a analogia e
fazendo valer o princípio não cumulatividade, eu penso que analogamente o
crédito da energia elétrica, numa prestação de serviço de comunicação, embora
não prevista na lei complementar se compreende, eu ponho esta tese.
Dr. Paulo B. Bonilha:. E aí nós
caímos naquela posição de se ancorar no legislador, no Poder Judiciário a meu
ver a constituição é bem clara, só admite o crédito na operação tributada que
tem uma norma da constituição, portanto, não pode ser alterada pelo legislador
infraconstitucional, o que for devido eu posso me creditar do imposto referente
às operações anteriores, então eu estou pagando, eu tenho direito ao crédito
pago nas operações anteriores, mas este crédito é daquela que efetivamente,
seria então a idéia do crédito físico cabe ao legislador e está previsto na lei
complementar ampliar o crédito, se ele não ampliou, eu não vejo como pode, ou
mesmo o Poder Judiciário tentar... se argorando em legisladores.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Não me
parece que no caso do crédito a energia elétrica está sendo consumida, o pulso
telefônico na verdade é um pulso de energia elétrica, eu estou pagando um caso
de energia elétrica fisicamente, até como matéria acaba se revelando no serviço
telefônico, o ponto é de analogia porque o legislador complementar esqueceu
isso, ele tratou de energia elétrica consumida no processo de industrialização,
só que a palavra industrialização ele tratou como matéria, mercadoria, e ele
não tratou da energia elétrica também consumida, eu penso Paulo, que em
princípio a analogia é existência, o Tribunal não estaria ampliando estaria
aplicando o dispositivo expresso da lei, ele esqueceu deste caso, a analogia na
verdade revela o princípio da igualdade, ou seja, aquelas situações iguais, eu
legislador complementar tenho a liberdade pelo crédito físico ou financeiro, eu
escolho se eu vou medir em méritos ou em polegadas, se eu optei pelo mérito,
agora todas as situações devem ser tratadas por méritos, eu não posso tratar em
polegadas um e em mérito o outro, em outras palavras se foi este critério que
eu usei, eu tenho que ter coerência tributária utilizada na produção é o
próprio crédito físico, a minha propaganda não seria algo diferente seria o
crédito físico que a lei complementar omitiu, deixou de lado.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Só que
aí a mercadoria incorpórea, você já está falando no produto serviço telefônicos
ou comunicações são bens imateriais. Você admitiu o seguinte o insumo da
mercadoria que é energia elétrica... já o bem material não tem processo.
Dr.
William Gerab:. E a não cumulatividade,
como é que fica? Se o produto serviço de telecomunicação é tributado pelo ICMS,
os insumos que fazem parte desse produto final telecomunicações tributadas pelo
ICMS não pode haver o crédito, então haveria o pagamento de ICMS na energia
elétrica consumida e outro pagamento cumulativo pelo total do serviço, a tese
se do Schoueri levada é uma tese se bonita.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Serviço
de telecomunicação não fica em circulação o processo é distinto,
a mercadoria vai passar de mão em mão, e o serviço uma vez feito ele é
tributado, é um bem imaterial.
Dr.
William Gerab:. Eu vejo como antigamente
o Matarazzo desde a fazenda plantadora de algodão, até o lençol vendido no
varejo, hoje com a não cumulatividade isso desapareceu, há uma produção de um
serviço de comunicação que tem insumo e ao ser vendido e consumido o consumidor
final paga na sua conta o total.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu estou
de acordo com você na parte precedente do serviço, claro que ele também terá
insumos materiais, mas uma vez ele produzido em serviço você não tem depois uma
circulação, o serviço pode ser insumo, mas a recíproca não é verdadeira,
o serviço é um bem imaterial.
Dr.
William Gerab:. A não cumulatividade vai
ter porque todos os insumos dependem de como eu usar a eletricidade, quando ele
falou em pulso elétrico isso que dá comunicação, é claro que os escritórios da
empresa... aí não daria o direito a crédito, mas um serviço tributário num
imposto não cumulativo e tem um insumo que produz o próprio serviço,
dentro da não cumulatividade que é a regra absoluta do produto em relação aos
insumos.
Dr. Paulo B. Bonilha:. É regra
em função da circulação.
Dr.
Salvador Cândido Brandão:. Realmente nós não tínhamos dúvida com relação à Lei
Complementar 87, porque o crédito de energia elétrica sempre foi permitido o
creditamento... desde a constituição de 88 de prestação de serviço ou de
indústria, o crédito era tranqüilo, só que com um acordo com os estados para
que a declaração dos estados o crédito de energia... havia alguma dúvida, São
Paulo esclareceu... sobre comércio, prestação de serviço, industria, só que
houve um acordo para que aumentasse a arrecadação o estado não restringiu,
antes era 2003, agora 2007, o crédito de energia sobre comércio e no caso da
omissão na prestação de serviço, só que até dezembro de 2003, o crédito de ICMS
sobre energia produzida na industrialização ou da exportação e o crédito
de comunicação na exportação, para dar uma revisão, a questão é a seguinte como
isto seria integrado pelos tribunais, eu acho que o Schoueri tem completa
razão, tanto no comércio quanto na câmara, quando você usa energia como insumo,
o problema é que este assunto foi levado ao STF, no Rio de Janeiro havia uma
lei que impedia o crédito das empresas comerciais... e o Supremo falou que a
lei que restringe é legítima.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Nós
estamos falando da lei complementar 52 que introduziu o inciso dois do artigo
83 da LC 87 de 2003, ele diz: na aplicação do artigo vinte, observe o seguinte,
inciso dois: somente daria crédito a entrada de
energia estabelecida: A) quando for objeto de operação de saída de energia
elétrica; B) quando consumida no processo de industrialização; C) quando o seu
consumo resultar em operação de saída ou prestação em anterior na prestação
dessa sobre a saída ou prestação local, o caso do supermercado, se eu fosse por
uma escala eu certamente eu colocaria num lugar bem mais afastado da
industrialização do que no caso da energia elétrica, porque não há o serviço de
comunicação a energia elétrica, eu não estou falando de uma operadora de
telemarketing, estou falando de uma empresa dessas, o que elas fazem
estritamente é fornecer pulso elétrico, elas adquirem o pulso e revendem, eu
não creio que o tribunal, por mais que queira ser elástico, eu tenho que
obedecer a constituição e o limite, e a energia elétrica está sendo usada na industrialização do serviço, o termo é estranho,
mas é o caso.
Associado:. Eu não entendi
quando o senhor fala porque não há circulação, porque tanto a Telefonica compra
energia da Eletropaulo, ela compra o insumo industrializa e revende para o Terra... ou sei lá, isto não é circulação?
Dr. Paulo B. Bonilha:. A idéia
de circulação em serviço, não porque o serviço se executa, você tem um
beneficiário e acabou...
Associado:. Se eu mando o serviço para
Terra, consome, se utiliza para prestar outro serviço...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Você tem
serviço na área de industrialização, uma empresa presta o serviço para outra e
esta outra vai produzir alguma coisa, aquele serviço foi um insumo, aí sim,
você tem o crédito se houver o imposto, pelo menos do ponto de vista lógico
você tem. Agora o Schoueri está falando o serviço de telecomunicação são
instantâneo, eles são produzidos e não tem uma circulação, por exemplo, eu
telefono, uso o serviço telefônico, a execução do serviço naquele momento...
Dr.
Salvador Cândido Brandão:. Mas esta questão de circulação é um imposto
separado, é imposto de circulação de mercadoria e de circulação de serviço
porque o serviço não está vinculado, então a posição do serviço de comunicação
ela em si já é, independente de circular ou não uma vez ela cobrada tudo o que
foi gasto não é.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu estou
incomodado, Paulo eu tenho aqui uma linha, eu tenho uma empresa que faz energia
elétrica, eu tenho a empresa de telefonia, e uma hipótese não terminou, este
serviço de comunicação nos termos do mesmo artigo 33, agora inciso quatro, ele
fala: somente dará direito a crédito o recebimento de comunicação utilizado por
estabelecimento a qual teria sido prestado serviço de mesma natureza, então por
imposto tem a Embratel, que presta serviço à outra de comunicação, a
Telefonica, que vai chegar ao usuário, na sua idéia você nega que eu tenho um
ciclo como um todo, é como se eu interrompesse aqui, aqui eu começo uma nova
operação e perco o imposto que foi pago na operação anterior; o consumidor está
aqui.
Dr. Paulo B. Bonilha:. A
eletricidade é consumida em cada agência.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Esta
outra tem uma relação de energia. Mas esta eletricidade foi consumida na
prestação de serviço como não dá crédito então gerou o efeito cumulativo.
Dr. Paulo B. Bonilha:. O custo
da energia vai sendo incorporado, aí vem a lei e diz
pode ou não pode, pode creditar ou não?
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Mas as
exceções ao princípio da não cumulatividade da constituição, são se eu tivesse
uma operação não tributada, operação isenta que não é o caso, se eu tivesse uma
operação não tributada, eu diria, fatalidade, faz parte do sistema...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu não
estou contra o que você está dizendo a linha de raciocínio é diferente, então
nessas etapas anteriores, a utilização efetivo do serviço,
você tem entre aspas uma circulação, mas quem manda é a lei complementar o que
há é uma constituição do crédito. Você tem o crédito físico que é
garantido pela constituição, o resto depende da lei complementar se ela teria o
crédito, no caso o IPI a lei é federal.
Dr.
William Gerab:. Não caso ela não pode ir
além da lei não cumulatividade constitucional, se ficar caracterizada que as
operações sucessivas que um determinado produto tributário é insumo do produto
final, não está nem se falando em analogia, está se falando na regra da não
cumulatividade, será que uma lei complementar pode...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Será que
a constituição escreveu algo inútil quando disse: ...cabe a Lei Complementar
disciplinar o sistema...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Paulo, a
não cumulatividade, vai do crédito físico até o crédito financeiro, a lei
complementar deve disciplinar daqui até aqui, mas ela não pode nos colocar
fora...
Dr. Paulo B. Bonilha:. É o
mínimo, você tem uma intensidade mínima da não cumulatividade.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Se o
mínimo é o crédito físico, se nós concordamos pelo menos que o mínimo é o
físico, é o caso que até fisicamente a energia elétrica está indo de mão em
mão.
Dr.
William Gerab:. Equiparada à mercadoria
pela velha legislação do IPI, lembra do imposto único sobre energia elétrica, e
até hoje permanece a equiparação do produto industrializado à energia
consumida. A antiga legislação do IPI.
Dr.
Salvador Cândido Brandão:. Para energia elétrica o IPI não dá o crédito. Eu
vi agora, nós tivemos...
Dr.
William Gerab:. Eu estou dizendo que
energia elétrica já foi considerada pela legislação como produto
industrializado, apesar de ser um insumo material.
Dr.
Salvador Cândido Brandão:. Se pegar a constituição ela diz que energia
elétrica é um produto industrializado, só que o IPI... mas não agora, nós
estamos numa situação anterior, que as despesas que iria tributar o valor da
energia da base de cálculo do crédito presumido de PIS e COFINS, o conselho
passou a aceitar que é produto industrializado, a constituição fala que é. A
secretariaria da fazenda tem uma posição bem larga a respeito desse conceito,
porque as coisas estão evoluindo, nós temos uma situação que a empresa remete
este insumo para industrialização e alguém começou a fazer e remeter o,
pedinte, para que o produtor faça a engorda e devolva depois para a grade
produtora, os insumos e os próprios, e a secretariaria da Fazenda diz que isto
é uma industrialização, portanto isto pode ser permitido. Realmente é
uma industrialização. Porque o objetivo é a incidência do ICMS...
Associado:. É a do peixe
ornamental.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito
bem então vamos passar a um outro tema alguém quer levantar algum tema?
Dr.
Hiromi Higushi:. Eu queria saber da mesa,
por exemplo, o problema de PIS e COFINS, porque a lei não permite deduzir a receita
transferida, mas se a receita é originalmente já de terceiro isto não entra
como receita da pessoa que recebe na telefonia, e telefonia recebe a doação de
Unicef, aquilo não é receita da telefonia, mesma coisa o projeto de integração
ônibus e metrô, vendo o boleto, mas aquela parte que vai para ônibus não é a
receita, agora telefonia, estão entrando muitas
empresas estrangeiras de telefonia e tem vários tipos diferentes, claro que na
telefonia, por exemplo, aqui dentro do território nacional, se faz o interurbano
usando a linha telefônica, mas usando o “21” por exemplo será que aquela parte
que vai para o “21” não é receita da Telefônica, e o mesmo ocorre no caso de
remessa para o estrangeiro o interurbano uma parte pertence a Telefônica
estrangeira será que aí não precisa captar como receita originalmente não
relaciona, já é de terceiro ou não é?
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. São duas
situações, o próprio usuário, ele está informando a Telefônica eu não quero seu
serviço, eu quero o “21”, portanto o usuário contrata
o “21” e não com a Telefônica, a situação número dois, que você propõe pelo
menos devemos considerar que o usuário contratou com a sua operadora local e
sub-contratou, tem a parte da regulamentação, meramente contratual não é a
mesma situação do que a do “21”, a segunda pergunta eu acho que depende de um
estudo da própria regulamentação, do serviço para se investigar se a lei como
um todo já é um pressuposto desse contrato dividido, a pergunta que existiria
para saber se surge duas relações contratuais com o usuário ou se existe...
parece uma única relação contratual com a operadora local que por sua vez sub-contrata a anterior, mas é questão de direito...
Dr. Paulo B. Bonilha:. É um rateio direto, as prestações de serviço.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Se eu
contratei com os dois, e claro necessitou da operação do segundo aí não é a
mesma questão.
Dr.
Hiromi Higushi:. Mas será que não é o
sistema operacional, mas se a modalidade de operação for igual a exterior que
diz que é a Telefonica, será que faz diferença, não é modalidade de operação?
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu vejo
diferente, ou seja, constando com o direito regulatório que não faz diferença
eu vou contar que se existem duas operações diferentes uma com o local e outra
com o exterior, concordo com você, se ele contratou agora tem uma outra
relação com a empresa local, não tem qualquer influencia com relação ao
exterior.
Dr.
Dr.
Hiromi Higushi:. Então nesse caso entende
que pode excluir, não é receita, não é receita da..., porque está entrando
companhias que pegam só de empresas grandes, fazem
diretamente sem usar a telefônica também, faz direto, uma empresa daqui e uma
empresa do exterior, não há duvida que pode excluir.
Dr.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Sobre
este conceito, tem um trabalho que trata de receita que trata do que é e que
não é.
Associada Marcela:.
Inclusive ele depende, que esta revogação não teria nenhuma implicação prática
desde que realmente aqueles valores que foram recebidos nunca tivessem sido
registrados, e até esta a idéia do legislador ao revogar, considerando que não
teria a intenção de trazer uma não cumulatividade dos tributos para a receita,
então esta revogação não seria nenhuma implicação prática porque aquilo nunca
foi receita e não seria tributado de jeito nenhum.
Dr.
Salvador Cândido Brandão:. Tem um ato normativo da receita federal, dizendo
que não é receita, eu acho que a revogação foi necessária porque a
incorporadora que constitui o crédito quer incluir a empresa que faz parte de
eletricidade, coloca piso, ar-condicionado, eu acho que isto não teria mais
fim, eu acho que foi necessária a revogação.
Dr.
Associado:. Eu acho que
precisa ser destacado alguma coisa, receita é no caso
de comunicação, receita é, precisa ver de quem, não é dessa, mas é da outra, em
sendo da outra, como se tributa a outra, a outra prestou um serviço no Brasil,
no caso da comunicação eu estou voltando à questão da comunicação prestada pela
telefônica e por esta empresa, a outra prestou um serviço no Brasil que deveria
ter sido tributado no Brasil e o que vocês estão colocando é que isto não é
tributado em lugar nenhum, eu gostaria de um esclarecimento em relação a isto,
esta outra empresa deveria tributar sim o PIS e o COFINS ela está prestando o
serviço no Brasil, com relação à Embratel e a Telefonica agora com relação à
outra é diferente
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Ela está
prestando um serviço para uma empresa brasileira, e, portanto está sujeito ao
imposto de renda retido na fonte quando a operadora local, a fonte pagadora é
brasileira, mas é verdadeiro que o serviço tenha sido prestado em território
brasileiro, você não pode por conta de uma cobrança estender para dizer que a
empresa reside no exterior, como descrito na operação parece que não é uma
operação que ocorra no pais e sim no exterior, a fonte
pagadora é nacional.
Associado:. O fato de
utilizar o serviço no Brasil de comunicação, o entendimento é que seria uma
receita do exterior; então nós podemos cair no ISS.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Será um
serviço de comunicação, uma importação do serviço de comunicação a constituição trata disso, não tenha duvida que você terá
uma tributação de ICMS, agora PIS e COFINS não há tributação.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito
bem, mais alguém quer falar sobre assunto, podemos passar para outro?
Dr.
Hiromi Higushi:. Mas esta reforma
tributária, vai cobrar, o PIS e COFINS, mas o país que tem acordo em se cobrar
o beneficiário no exterior, agora se cobrado o remetente daquele vai gerar uma
coisa absurda.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Esta
idéia de que fere ou não fere na verdade é daquela
questão todos... eu quero saber o seguinte os acordos prevêem taxativamente
quais os tributos que se aplicam, isto na verdade é um pouco histórico, mandado
de intimação já prevê que se arrole em taxatividade quais os tributos que se
aplicam, mas surge um problema e as novas tarifas, tributos e aqueles que
vieram posteriormente prevêem uma cláusula dizendo que na hipótese de virem a
ser introduzido no imposto, mas algo pode ser substancialmente semelhante a
aqueles já arrolados o acordo se incidirá aos novos impostos,
primeira pergunta, o imposto é só imposto ou se estende também a
contribuições voluntárias? Não me parece razoável, um tratado internacional
firmado entre dois países, ninguém se preocupou com a entrada do conceito
exato, ou seja, o imposto no sentido de tributo, a fim de que se quer evitar a
bitributação, se já obedeceu, porque o que é um tributo substancialmente
semelhante? O que é algo assemelhado, esta discussão que surgiu da CSLL, que
foi considerada substancialmente semelhante ao imposto de renda, agora nós
temos o PIS, temos outra, o ISS sobre o serviço, este tem a mesma base de
cálculo do imposto de renda, ou seja, o ISS é um serviço exterior, o mesmo
contribuinte, a mesma base de cálculo, a identidade do contribuinte na base de
cálculo torna o ISS substancialmente semelhante ao imposto de renda ou não?
Esta é a pergunta que eu vou resolver, o que eu encontrei até agora, estou
citando... é no sentido da aplicação do imposto de renda, dizendo que o substancialmente
semelhante o tributo do mesmo tipo, tem muito a ver, ou seja, o tributo será
semelhante à outra se ele for do mesmo tipo, vamos a um exemplo da história,
historicamente o ISS e o imposto de renda são a mesma coisa? Não são,
eles são muito semelhantes, mas não são a mesma coisa, o fato
de ter uma base de cálculo idêntica para discutir o ISS e o imposto de renda,
sejam a mesma coisa, existem situações que eu tenho o imposto de renda retido
na fonte, o ISS, ambos incididos sobre a mesma base de cálculo, nem por isso...
então parece que a identidade na base de cálculo não torna os dois do
mesmo tipo, existe uma coisa a mais, que é no caso o ISS, a prestação de
serviço e imposto de renda, ou seja, os aspecto
material dos tributos, e com isto, apesar de ser o mesmo contribuinte ou a
mesma base de cálculo já não são substancialmente semelhante, com relação ao
ISS, o mesmo do nosso PIS e COFINS, novamente eu vou direito interno para saber
se são substancialmente são semelhantes ao imposto de renda, e a
resposta é que não, um é receita outra é renda, no exterior a receita e a renda
se confundem, confundem exclusivamente por uma limitação da lei brasileira
aplica com relação ao não resistente o princípio da territorialidade, ou seja,
com relação ao não resistente a renda é tributada, agora como a despesa do não
residente, ocorre no exterior, estas despesas não são contempladas pelo
legislador, o imposto de renda, não é um imposto sobre receita, é imposto sobre
a renda compreendida dentro do limite territorial do Brasil e, portanto, assim
como o imposto de renda não atinge as receitas do não residentes no exterior
também não contempla as despesas do exterior, por isto e por estas razões é que
o imposto de renda acaba se confundindo com o imposto sobre a receita, nas
várias hipóteses em que eu tenho não resistente com despesas do território,
estas despesas são contempladas, lembremos do não resistente que aluga um
imóvel em outro país e tem despesas de condomínio ou coisa parecida, ele pode
reduzir isto, são despesas compreendidas no território, as despesas além
território é que não são compreendidas, porque a lei brasileira não alcança o
fato ocorrido além do território do não residente, nesse sentido parece que
substancialmente o imposto de renda, não é a mesma coisa que PIS e COFINS, um
incide sobre a renda e outro sobre a receita.
Dr.
Hiromi Higushi:. Eu não concordo nenhum um
pouco, porque tributar receita está tributando o lucro, agora incide que tem a
mesma base de calculo do imposto de renda, PIS e COFINS se for também sobre a
receita, em nenhum outro país que tem acordo ele cria um outro tipo, a PIS e
COFINS é contribuição social de seguridade, isto pode cobrar, eu acho que para
mim é um absurdo, porque nenhum outro pais faz isto,
então tem que, Portugal nesse novo acordo, ele exigia que a contribuição social
sobre o lucro seja um adicional do imposto de renda, o Estados Unidos trata a
CSSL como adicional do imposto de renda, só porque muda o nome pode cobrar...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. No seu
raciocínio não pode cobrar nem imposto de importação, nem de renda...
Dr. Paulo B. Bonilha:. O
governo já avaliou que vai arrecadar mais quatro milhões de reais.
Dr.
Hiromi Higushi:. Muitos países vão
reclamar que isto é imposto de importação disfarçado.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Desculpe,
com relação a ser um imposto de importação disfarçado, se for no âmbito da OMS,
devemos lembrar que todos os tributos que incidam sobre o
produto nacional eu posso cobrar, eu acho que eu tenho uma explicação
bastante razoável.
Dr.
Hiromi Higushi:. Agora o Brasil, em vez de
exonerar o PIS e COFINS faz o inverso porque está onerado vai criar um outro
tipo de oneração.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu acho
lamentável que nós tenhamos PIS e COFINS, se eu fosse um estrangeiro eu não
teria duvida em implantar minha fábrica em relação ao Brasil, porque eu estaria
dentro do Mercosul e eu poderia vender ao Brasil sem imposto de importação e
sem nenhum tipo de...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito
bem e estamos agora nessa fase de aumento de arrecadação, o governo jura
que não vai ter, mas o alargamento das competências da arrecadação está
presente, e época é das contribuições, inclusive os municípios já foram por
este caminho que já conseguiram a contribuição sobre a iluminação pública e
agora eu estou vendo aqui na reforma tributária, o 149 B, os municípios e o
Distrito Federal poderão instituir contribuição na qual as respectivas leis,
para o custeio de recuperação das vias... ou parques localizados no território,
ou seja, na medida em que o Supremo Tribunal Federal, fulmina de
constitucionalidade cobrança municipais rotuladas de taxas
que são serviços gerais ou universais, o que faz o político, ele
pressiona o congresso nacional para através da constituição, constitucionalizar
entre aspas, estas obras, o município está indo pelo caminho da união, o
alargamento das contribuições está aí.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O
interessante é que aqui nós não temos a base de cálculo nem o fato gerador,
algo muito parecido que nós temos com a União, usa interesses econômicos. Surjo
à indagação, poderá o município, instituir uma contribuição cujo fato
gerador... ou seja, existe uma limitação explícita que esta contribuição dará
alíquota própria que nada mais será do que o imposto municipal com destinação específica
ou haverá aqui uma carta branca ao município e desde que seja voltada a aquela
finalidade poderá voltar a base de calculo, casos
dispositivos como este passem, eu já antecipo que eu vejo.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Uma
outra questão é a seguinte, esta sistemática atuação no sentido de ladear as
posições do Supremo Tribunal Federal, posições jurídicas, então esta atitude de
prefeitura, estados e da própria União ladeando jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal não é um atentado contra o princípio da harmonia dos poderes,
quer dizer o Supremo Tribunal federal, estuda o caso, se te uma jurisprudência
constitucional a taxa municipal sobre iluminação pública, os congressistas
emitem agora as emendas constitucionais, é tão fácil, muda-se a...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Você vai
além do legislador para cogitar que o assunto, esta facilidade de mudanças da
constituição leva a este esquecimento enfim, seria interessante. Eu
gostaria de fazer um outro caso, na verdade até para aproveitar a questão, eu
encontrei se não me engano o artigo 703, que diz que os juros pagos na
importação de mercadoria ao próprio exportador estão sujeitos ao imposto de
renda na fonte, a partir desse dispositivo surge uma questão, se seu
tiver uma venda a prazo em que o juros esteja embutido
no preço, eu estou obrigado para fins tributários a pagar este juros e eu ia
alegar que a mercadoria era isenta, portanto não era isento o contribuinte, no
caso o contribuinte procura ter... já compreende outros, eu indago qual
a origem do dispositivo, como ele foi aplicado.
Dr.
Hiromi Higushi:. Eu acho que isto foi
culpa do Supremo tribunal federal, porque, dizia que era isento, não era
tributado no Brasil, então o governo baixou que era decreto-lei 151 que
lá diz este artigo, no caso de financiamento de importação de bem, o
beneficiário que relaciona que arca o ônus dele e do constituinte, e o ônus é
constitucional, para mim não é, não está como renda, então contraria totalmente
o artigo 56 do CTN, como é que vai dizer constitucional.
Dr.
William Gerab:. É contribuinte o
remetente.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A minha
dúvida não foi o contribuinte remetente até saber se eu sou obrigado a destacar
o lucro, eu comprei a mercadoria a prazo se eu estaria obrigado a destacar este
juros nesse artigo.
Dr.
Hiromi Higushi:. Não é obrigado a destacar
está mais caro, mas na maioria dos casos, se tem motivo sai mais caro.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. No caso
está isento, qual é o alcanço do dispositivo, porque eu tenho para mim que isto
tem preço, seria tão absurdo quanto eu imaginar... Eu teria que pagar sobre o
frete seguro sobre o imposto de renda retido na fonte, se a contratação foi é
preço, do mesmo modo se a venda foi a prazo é preço, mas quando eu encontro um
dispositivo dizendo que a na venda a prazo eu devo fazer uma... sobre o lucro,
eu pergunto se em determinado período não se chegou... se tivesse sido uma
questão como esta. Três
Dr.
Hiromi Higushi:. Mas se fosse uma empresa
vinculada tem o problema de transferência...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Desculpe,
se for pessoa acumulada, tem que pedir transferência com relação ao preço da
mercadoria, mas não o dispositivo de lucro, é verdade que uma venda a prazo, eu
devo trazer o valor presente para poder comparar, mas não significa com isto
que eu... nunca aplicaria o imposto referente a juros, o susto que eu tomei é
que o dispositivo dizia ainda quando pago ao imposto, como o
Bulhões Pedreira, relatada do TFL dizendo que o juros não estaria
sujeito a tributação em virtude do princípio da neutralidade, aliás, dizia que
o juro era preço e não juros...
Dr.
William Gerab:. Uma situação parecida com
esta que você colocou, mas eu vou trazer quando chegar o momento; olha a nova
lei de legislação, aumentou a possibilidade de oposição pelo lucro presumido
para receitas no ano anterior de até 48 mil reais, isto faz com que um bom
número de empresas, inclusive para fins sociais tem contrariedade completa
acabem optando por simplificação tributária pelo lucro presumido, a minha
dúvida surge na seguinte questão, a opção tornou-se irrevogável não se muda é o
primeiro recolhimento que vai caracterizar a opção, então o contribuinte
optou por pagar o tributo pelo o lucro presumido, supondo que ele tenha um
lucro menor do que aquele que pagou imposto pelo lucro presumido, pelo código
tributário, diz que só terá direito a restituição se
pagar o tributo maior do que o devido em função da lei, aí a gente fica em
dúvida, mas imagine que esta empresa comprova que teve o prejuízo, ela optou
pelo lucro presumido recolheu o seu tributo como manda a lei, mas tem a prova
de que não teve produto do capital, do trabalho, da combinação dos dois, não
teve proveito, teve perda patrimonial, não pode mudar a opção de compensar este
tributo, se esta for à resposta da mesa, nós estaríamos diante da seguinte
situação, a constituição diz que o imposto de competência da união sobre a
renda de tributo de qualquer natureza, não é renda, é uma perda patrimonial,
haveria uma inconstitucionalidade do impedimento de ressarcir-se como devido
este lucro presumido recolhido, numa hipótese de não lucro e não renda, o que a
lei diz que é renda e o lucro presumido diz que renda é o X do faturamento,
esta é questão que me veio à mente agora, e eu gostaria de ouvir e esclarecer.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Primeiro
eu quero quiser o seguinte, ele fez a opção, é até um ponto curioso porque isto
traz questionamento que eu acho interessante sobre a própria idéia o quando a vontade do contribuinte é irrelevante... no cálculo do
tributo dessa. Eu penso que é assim mesmo, na verdade o lucro real
também não é necessariamente meu acréscimo patrimonial, eu posso ser um
acréscimo patrimonial, ou seja, o lucro real, também é um lucro legal (...) eu
penso que não, eu penso que se o legislador irá definir a melhor coisa, cabe a
ele definir a base de cálculo e (...) eu não me lembro de alguma vez,
nenhuma... lucro contábil...
Dr.
William Gerab:. Sim, mas são ajustes
recompondo o lucro que existiria na fórmula da lei, mas o fato gerador do
imposto de renda e produto e o acréscimo, e os demais acréscimos patrimoniais,
e o próprio nome diz imposto sobre a renda, mesmo que você fique até no
conceito econômico de renda, de trabalho, você vai chegar no seguinte, cai no
artigo 110, a lei não pode alterar os conceitos de direito privado, os
conceitos de direito privado... O presumido pode, mas sendo opcional, como
sendo uma opção do contribuinte como uma faculdade, ele pode escolher, mas eu
pergunto, ele pode escolher pagar tributo quando ele não deve...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Ele pode
escolher pagar um regime, ele pode, na medida que ele fez... ele pode escolher
como uma pessoa jurídica ou pessoa física, eu posso escolher como
médico... Ele obedeceu ao regime hoje de tributação, ele optou pelo
regime de tributação pelo lucro, consumo, é irrelevante porque na semana, que
ele se enquadrou...
Dr. Paulo B. Bonilha:. Vamos
tentar focalizar isto no plano de origem, como está colocado o lucro presumido
seria uma ficção jurídica.
Dr.
William Gerab:. Ou uma presunção que a
lei está tornando absoluta, presunção é ficção jurídica, ele se afastou da
realidade e criou uma verdade jurídica... admite prova em contrário, o
legislador pode usar uma ficção jurídica para apuração do imposto? Este é o
ponto... ele falou que o optou pelo regime, e dentro do regime surgiu uma
dívida legal sobre o pagamento do tributo, agora ainda fica para mim aquela
idéia, mas ele teve uma não tributação e o imposto sobre a renda, está previsto
na constituição à vontade do contribuinte ao exercer uma função que lhe pode classificar
ou não, se ela se revela, esta opção contrária ao preceito constitucional do
que é tributário, ela fica sendo uma presunção absoluta ou ela tem que ser
relativa por força do disposto na contribuição e se ele provar que teve
prejuízo poderia ter de volta o imposto pago, este é o que o conselho afirmou.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O
contribuinte não teve prejuízo, nada em anos e anos, ele pode ser tributado?
Dr.
Dr.
William Gerab:. Eu falei classe poderia
ser inconstitucional ao
nível de judiciário, porque ao nível de receita federal a lei está lá e não
cabe ao funcionário da receita instituir encargo sobre funcionalidade ou não do
conceito de renda colocado no prejuízo contrariando a realidade, então aí só
conseguiria eventualmente...
Dr.
Dr.
William Gerab:. Revogada no direito
tributário...
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O que me
parece é que um certo grupo aqui acredita com que o conselhos
de lucro é algo que se apuro na própria realidade, a minha proposta é que se
compare o critério de apuração dos mais diversos países o lucro contábil, ou
seja, existe muito uma realidade que o legislador, ou será que no caso
especifico do imposto de renda que eu tenho um conceito do legislador que
contribui...
Dr.
Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Como
você ficaria se o lucro real desse lucro e o contábil desse prejuízo.
Dr.
William Gerab:. É porque o lucro contábil
pode se manipulado pela empresa, então a lei fixa regra que determinadas
despesas não serão consideradas como despesas, então você recompõe o lucro que
existiria caso aquela despesa não tivesse sido contada, então o lucro real é
praticamente a recomposição cortando aquilo que seria um abuso, porque hoje só
são dedutíveis os encargos com os bens de uma empresa, porque toda a empresa,
toda família do diretor, tinha automóvel, motorista, empregada doméstica, tudo colocado na empresa, o lucro contábil dessa
empresa... então veio a alíquota e essa despesa você reduz, porque o
lucro foi maior, você recompõe este lucro, eu entendo que esta diferença entre
lucro contábil e o lucro real tem muito fundamento lógico, alguns excessos da
lei que poderiam ser contestados, de um modo geral o lucro real
busca a verdade contábil, eliminando o subterfúgios
que a contabilidade usou pagando gastos não vinculados na empresa para fins de
pagamentos de imposto, mas não é como você falou que não tem nada a ver com o
lucro porque o lucro verdadeiro é o contábil.
Associada Marcela:. Com relação
ao lucro absoluto, você poderia considerar uma situação que uma empresa do
lucro real, e acabou apurado para ela pagar um lucro maior do que aquele que
ela teria que pagar se ela tivesse optado pelo lucro presumido, se ela pudesse,
e acabou apurando um imposto maior ela jamais, mas pelo presumido, eu quero
mudar de opção, na verdade ela fez aquela opção então é para aquela verdade
independente do resultado final, e a outra coisa que quando o contribuinte opta
pelo lucro presumido, ele sabe que... na medida que você aplica uma alíquota
sobre receita e ela esta vinculada por uma margem de lucro
presumido, o prejuízo fiscal, contábil era absolutamente irrelevante,
ele sabe que algum imposto por menor que seja ele vai pagar.
Dr.
William Gerab:. Parece que é unânime a
idéia de eu é irretratável.
Dr. Paulo B. Bonilha:. William,
aceite a minha idéia de que chegamos a uma ficção jurídica, o direito cria a
realidade que ele quer, só que na jurídica, há uma dificuldade muito grande de
aplicação, então o direito para resolver o problema cria a ficção, por
exemplo, no código civil, várias pessoas do veículo da mesma família morrem no
acidente, todos se dão por mortos no mesmo instante, comoriência, para os
efeitos jurídicos morreram todos na mesma hora, então aí, você vê que o direito
criou... já estará se extremando o lucro presumido que é outra coisa.
Dr.
Hiromi Higushi:. A partir do mês passado o
prestador de serviço tem que pagar trinta e dois por cento,
aquelas empresas prestadoras de serviço que paga trinta e oito por cento
de imposto de renda eu entendo que também paga contribuição social... não vai passar para trinta e dois, isto no caso empreiteira de obra que
usa matéria eu acho que esta aí continua aplicando o doze não aplica a
trinta e dois. Porque pelo texto da lei aqueles que calculam oito por
cento do imposto de renda não estão no inciso três que
a lei manda aplicar, então eu entendo que tudo o que a empreiteira que aplica a
matéria, está no caput, então continua... eu entendo assim, contribuição social
sobre o lucro, eu acho um absurdo, mas a solução de consulta da receita federal,
a radiografia, eu acho que isto... qual o material que a radiografia gasta, eu
acho que aí teria que se debitar do imposto de renda, mas tem solução de
consulta.
Dr. Paulo B. Bonilha:. Bem meus caros dez horas, eu agradeço a presença de todos.