MESA DE DEBATES DE 7.8.2003

INTEGRANTES DA MESA:

Dr. João Francisco Bianco

Dr. Luís Eduardo Schoueri

Dr. Roberto de Siqueira Campos

TEXTO REVISADO

(Inicio)

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Bom dia a todos. Vamos dar início então a mais uma reunião do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. O nosso presidente se encontra afastado por questão de saúde, ele passa muito bem, ele fez uma cirurgia em julho, está se recuperando, houve um pequeno susto e ele teve que voltar para o hospital, mas ontem eu falei com ele e já está passando bem. Ele dizia que hoje já saía do hospital, mas é possível que por duas semanas ele não possa vir e me pediu para ir substituindo e conduzindo os nossos trabalhos. Então vamos fazer. Eu indago se alguém tem alguma comunicação; não havendo, não houve qualquer termo proposto pela internet, então fica aberto a debates. Alguém tem alguma questão?

Dr. Alexandre Dantas:. Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal definiu que ... dão créditos de IPI, isto foi discutido em vários julgamentos e o que eles colocam é o seguinte: no caso da cana-de-açúcar, o próprio governo reconheceu que a cana-de-açúcar não é produto industrializado, antes sujeita à alíquota zero. Num caso desse, podemos considerar que é uma norma interpretativa, porque a cana-de-açúcar não mudou, continua sendo colhida da mesma forma, só mudou a tipificação; então isto é mais uma prova de que o crédito é legítimo, da usina de açúcar nas entradas de cana. Apesar de ser um produto agrícola, é transformado, inclusive o problema é que é produzida pela usina, mas ela tem uma entrada fiscal regular, não há crédito ... então eu queria colocar esta questão que é interessante e que num caso desse assim, mudança de tipificação, o governo reconhece que é um produto industrializado, onde seriam os efeitos pretéritos de reconhecimento, poderia dizer que é uma norma interpretativa, reconhece que é um produto industrializado como sempre foi?

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Esta decisão que você está falando é específica com cana-de-açúcar?

Dr. Alexandre Dantas:. O Supremo decidiu, é questão de entrada, que entra com alíquota zero, dá crédito, várias decisões do Supremo...

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Você está falando da cana entrada na usina?

Dr. Alexandre Dantas:. Ela era NT.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Eu entendi que a cana-de-açúcar é um produto industrializado.

Dr. Alexandre Dantas:. O Supremo definiu que é um conceito, o próprio governo definiu. Inclusive o Supremo Tribunal Federal em algumas decisões, tem uma decisão do Supremo Tribunal considerando que o álcool é um produto industrializado, então o que está se entendendo é a matéria-prima.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Então você diz que o governo fez uma mudança em 2001, e teria incluído a cana-de-açúcar, ela teria uma classificação que seria um produto industrializado embora à alíquota zero, e você indaga qual o efeito da mudança de NT para alíquota zero. Eu pergunto se nessa jurisprudência do Supremo ou esta nova jurisprudência teria também estendido um direito ao crédito?

Associado:. O Sidney Sanches deu uma decisão...

Associado:. Acontece que existe agora uma ação, uma nova, um recurso no Supremo, não sei se é extraordinário, e esta questão está sendo discutida e agora dizem que o Supremo vai rever esta opinião, até porque crédito de produto não tributado ou na alíquota zero, primeiro que existe toda dificuldade e é, em termos técnicos, altamente discutível, você apropriar o crédito por um produto que nunca passou por uma etapa de industrialização. Ainda que a TIPI afirme que um produto é industrializado, uma propriedade nesse conceito de não tributável, outros produtos que também passam pelo processo de industrialização, existe uma propriedade disso...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Existe reajustamento muito questionável à jurisprudência do Supremo e existe a possibilidade de uma mudança, mas a proposta é a de que, somente neste debate, admitamos que a jurisprudência do Supremo fosse permanecer como tal. Admitamos que não houvesse mudanças; se não houvesse mudança, vem a segunda pergunta: esta classificação da cana-de-açúcar como não industrializado produziria algum efeito? Veja, admitindo que a decisão do Supremo não venha especificada, vamos ver o que moveu o Supremo a decidir. Quem nos esclareceu foi o Dr. Andrade Martins. Ele sustentou que o IPI seria imposto sobre valor agregado, embora isto não conste da Constituição, daí o crédito do produtor, do mercado; teria uma técnica para apurar somente o valor agregado naquela operação, então se toma o crédito de todas as entradas para que, havendo o débito na saída, a diferença entre o débito e o crédito e o valor agregado é sujeito a uma alíquota. Admitindo toda esta premissa, que o IPI fosse um imposto sobre o valor agregado e que, portanto, houvesse crédito em todas as entradas, tomando o seu caso, se eu adquirisse cana-de-açúcar de terceiros, não tributada ou à alíquota zero, seria indiferente o fato de eu agregar valor, é algo além daquela entrada; portanto, sim, eu tomaria crédito de um jeito ou de outro. Por outro lado, na sua chamada cana própria - que a cana é minha mesmo e que eu somente dei uma saída, mas não paguei nada de entrada - neste raciocínio, eu não teria valor agregado, ou seja, o valor agregado seria o todo, incluindo a minha cana própria, então eu teria um tratamento diferenciado: eu tomaria crédito sobre a cana de terceiros, não tomaria crédito sobre a cana própria, já que nela o valor que eu agreguei foi maior. Eu penso que se admitindo esta jurisprudência, o valor seria maior.

Dr. Alexandre Dantas:. Já admitimos, no caso de madeira, uma indústria de celulose que tem a sua reserva própria, foram tomar o crédito de IPI, mesmo da reserva própria, vai ser processado na indústria de celulose; eu já li, mas depois eu não achei mais, mas eu já li há uns anos atrás.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Eu tenho certeza absoluta ou quase absoluta que o Supremo não vai mais admitir ou não deveria admitir crédito em cima de produtos NT ou com alíquota zero, porque você, para poder calcular o imposto, você tem que ter não só a parte suposta, você tem que ter um percentual, uma alíquota. Como o crédito é decorrido em decorrência da operação anterior - e se ela for nula não tem nenhum parâmetro - estou lembrado que, para matar a jurisprudência que o Supremo dava ao crédito de ICMS, você tinha operação isenta, mas tinha uma alíquota, você tinha que identificar o suposto crédito e não dava aquele corte no efeito e fazer com que pesquise sobre um momento em que é cobrado o imposto na operação imediata. A história de que você vai buscar a alíquota do produto final para poder fazer o cálculo de crédito é uma coisa, assim, que não dá para gente admitir, que não passa na cabeça de um jurista... você, quantificou percentual, você tem lá, nesse caso nós estaríamos estimulando de uma forma bárbara a indústria do fumo, que iria tomar crédito de 300%, por causa do produto final. Eu não vejo critério jurídico, eu tenho quase certeza que o Supremo, não só por causa dos efeitos econômicos, ele vai mudar, mas em termos de critérios jurídicos.

Dr. Alexandre Dantas:. No caso do óleo diesel, ele é processado na refinaria, uma vez eu vi um curso de um colega, ele disse: vocês já viram uma indústria de suco de laranja? E a Petrobras, a refinaria, pega o óleo diesel e ele vem nulo, a empresa compra o óleo diesel, o que nós estamos questionando, você tem que produzir a base, ele tem que chegar no custo da Petrobras, saber quanto ela agregou de IPI no seu processo industrial, que é um custo que foi agregado, mas eu vou questionar o seguinte: eu estou pagando este bem, mas ele está maquiado dentro do preço, tudo o que ela consome.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Agora você tocou num outro tema, o problema da isenção, da imunidade no meio da cadeia produtiva; agora sim o crédito do imposto pago em etapas anteriores à própria isenção, anteriores à própria imunidade, este seria um outro tema, um outro questionamento, mas não é esta a linha que o Supremo adotou quando admitiu o crédito.

Associado Luís Carlos:. Se for considerada toda a cadeia de produção, no caso do óleo diesel a Petrobras tem entrada de crédito e saída desonerada. Neste caso, este crédito de IPI, ele seria aproveitado pela própria Petrobras, quer dizer, se considerar a cadeia e analisar todos os créditos formados ao longo da cadeia, se verificaria que este crédito, ele foi aproveitado e isto traz uma repercussão, um custo da Petrobras.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Alguns produtos você pode manter o crédito. A regra não é que a imunidade fica restrita; na exportação você não tem crédito, no papel você não tem o crédito, então cria conforme o produto.

Dr. Nelson:. Veja bem, dentro do espírito que o Andrade Martins colocou aquele dia, vamos analisar a natureza jurídica do IPI. Ele anteriormente era um imposto de consumo; se a gente entender que é um imposto que é voltado para o consumo, então teria que só tributar o valor agregado. Então, dentro desse princípio, o IPI não é um imposto igual ao ICMS, é um imposto diferenciado - não existe restrição constitucional - então todo o produto que sair tributado, é uma forma de desagregar aquele valor que ele pagou. Eu acho que, veja bem, Roberto, esta sustentação ainda se pode fazer no Supremo, se não foi o motivo pelo qual o Supremo (...) veja bem, o Supremo vinha decidindo a matéria sobre o crédito de exportação, depois se criou a Emenda Constitucional nº 3 para trazer a restrição, e esta restrição continuou no ICMS; o IPI não continuou. Então existe ainda este espírito do Supremo de utilização do crédito, só que eles estenderam porque o IPI é um imposto diferente do ICMS.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Nós estamos discutindo assim, academicamente. Nós temos que ver a norma, ela prevê que o imposto... pago, mas de qualquer forma, devido ou pago, é bom deixar de lado este detalhe. Houve um chamado dissídio, neste dissídio não houve operação cobrada.

Dr. Nelson:. Você concorda que na operação isenta é a mesma coisa, alíquota zero, a conceituação na alíquota zero é tributável; agora o problema é na não-incidência.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A isenção, o primeiro caso que o governo decidiu era Zona Franca de Manaus. Ela tinha uma isenção, era um incentivo fiscal, naquela época o Supremo entendeu que pelo menos era sustentável, fazia um incentivo maior e definiu se o constituinte tinha procurado o privilégio àquele que produz na Zona Franca. Se o produto dele, imune, não der crédito, desaparece o privilégio, já que o seu cliente já terá encontrado na Zona Franca ou trará de outras regiões, o que para ele será muito tributado, ou seja, o privilégio assegurado pelo constituinte somente seria mantido se fosse assegurado o crédito. Esta foi a primeira decisão, isenção, porque com esta peculiaridade, uma isenção que não foi uma liberdade do legislador e sim uma isenção que foi imposta pelo próprio constituinte, ele não desenhou o valor... os incentivos fiscais, esta isenção ganhou, era um regime, era um caso. Daí veio uma jurisprudência, esta sim passa a ser questionável, já que estende este caso específico de uma produção constitucional que incentive garantindo a produção para o que o legislador tenha dado ordinariamente, como se não pudesse o legislador dar uma isenção como mera técnica de diferimento da incidência na operação seguinte. Ou seja, o legislador ordinário tem a liberdade de dar ou não a isenção; se ele dá, mas ao mesmo tempo não assegura o crédito, eu não vou dar, mas eu estaria dando a liberdade de ele cobrar quanto ele quiser, e esta incidência, conhecendo o caso da Zona Franca de Manaus, acabou indo para outras isenções, ou seja, colhendo uma liberdade e depois foi adiante, dizendo que não, isenção com alíquota zero é a mesma coisa de isenção, e depois deu um passo adiante, perdendo-se toda a razão dessa primeira decisão. Encontra um respaldo constitucional, uma valoração, é sim um privilégio, mas é um privilégio assegurado pelo constituinte. As demais não, elas não asseguradas pelo constituinte, não foram pretendidas pelo sistema, não foram desenhadas pelo sistema da lei ordinária, e vem uma argumentação baseada na história do imposto, o imposto sobre o consumo que incidia na etapa de industrialização mesmo naquela etapa não era um imposto sobre o valor agregado... dava crédito e deveria ser cobrado em etapas anteriores. Olhando a história do IPI, ele jamais assegurou o crédito sobre produtos não tributados ou com alíquota zero; em outras praias é verdade, existe imposto sobre o valor agregado, pode ser que... por enquanto não temos, por enquanto temos um imposto em que se assegura o crédito do montante cobrado em etapas anteriores, não é ainda um imposto sobre o valor agregado, não se tributa apenas aquilo que se agrega valor, tributa-se o produto como um todo, assegurando um crédito contado por operações.

Associado Luís Carlos:. Um outro argumento em favor de que não é um valor agregado seria o de que o direito ao crédito está muito ligado à forma de quantificação desse crédito. Quando não existe um critério como isenção, por exemplo, que existe alíquota na TIPI, esta alíquota pode ser aplicada por um crédito, isto foi naquela decisão primeira no caso do IPI. No caso da alíquota zero e da não-incidência, se aplica alíquota do produto final, então se uma indústria de cigarro vai tomar crédito à alíquota de 360% e esse mesmo produto... se é adquirido por uma indústria de cosmético, este crédito vai para 80%, se for adquirido por uma indústria farmacêutica, este crédito vai contra o princípio do IPI. Se o crédito é o reflexo do débito anterior e ele é agregado, o crédito também deveria ser e, aplicando o critério que vem sendo hoje utilizado, não existe mais essencialidade, que é substituída pelo princípio da destinação; então, como o Dr. Roberto disse, você acaba privilegiando indústrias ... você acaba dando um benefício maior para a indústria do cigarro do que para indústria farmacêutica, acaba-se ofendendo o princípio da seletividade, da essencialidade do produto.

Dr. Alexandre Dantas:. Eu uma vez li o acórdão, em nenhum momento o voto... isto porque o crédito era do xarope de uma empresa do Rio Grande do Sul, mas os votos condutores, em nenhum momento se tratava, porque ele estava na zona franca, o critério da não-cumulatividade. Esta construção é exatamente dos defensores de que não dá crédito, então foi por isto que o Supremo deu, mas os votos condutores em nenhum momento, lendo o acórdão todos os Ministros, eu transcrevo os votos vencedores nas minhas ações, e os votos vencedores dizem exatamente, não dizem, esta é a defesa do governo, os votos vencidos talvez tenham feito alguma... mas, na verdade, eles não davam o crédito, então esta questão da zona franca é irrelevante. Por isso é que o Supremo, lá no ICMS, se não tivesse a emenda constitucional, alteraria o crédito na isenção. Houve várias decisões dando o crédito; o que vem é uma lei ordinária que restringiu o crédito, não tem sistemática, não é jurídico, o efeito está estacado, é uma lei ordinária, está violando o princípio da não-cumulatividade. Agora quanto a esta questão da quantificação, a própria Receita Federal, o governo, disse que quando você não tiver na entrada, você aplica a alíquota da saída. A Instrução Normativa 33, quando regulamentou o art. 11, eles disseram que, quando não tiver, você aplica a alíquota na saída. Chego à seguinte conclusão: ou explora a base e chega, mas é um critério muito complexo, eu tenho que chegar lá no operacional do fornecedor, ou aplica a alíquota na saída - e não é um absurdo - porque no caso do crédito, o resultado, no caso do suco de laranja, não tem alíquota, aplica-se 15%, portaria da Ministra da Fazenda. Nós não podemos ser muito formalistas. No fumo há uma boa história, mas eu creio que o princípio da essencialidade não está rompido. Nós estamos falando de entrada, o que vai se agregar, eu não creio que a entrada do fumo seja tão relativa que vai alterar a carga tributária, como as usinas de açúcar estão tendo crédito relevante.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu pergunto ao Nelson: como você entende a hipótese de adquirir uma mercadoria de uma fábrica de celulose com uma tributação mais alta do que o produto final? O crédito, a alíquota, se eu tiver uma entrada de 20%, eu adquiri algo por dez reais e, pela hipótese, na saída é de quinze reais; portanto, eu agreguei cinco reais. No seu raciocínio, eu só poderia agregar crédito na saída.

Dr. Nelson:. Não, dentro do princípio do valor agregado, o que acontece se eu agreguei cinqüenta, e é tributado 20% sobre esse cinqüenta, eu pago 15% de cinqüenta. É isto.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O modelo é: eu paguei 15 na entrada.

Dr. Nelson:. Agora a distinção, entre o imposto que eu paguei, se eu posso somar esse crédito, é outra discussão.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu tenho uma entrada tributada a 80%. Eu tenho uma tributada a 10%. Eu comprei por dez reais, 80% de imposto; eu vendo o produto a quinze reais, tributados a 10%, portanto a minha saída seria ... por cento. O que eu agreguei de valor é cinco reais. Como é que eu pago imposto, eu tenho imposto a pagar, o crédito, a alíquota, a alíquota na saída? Portanto, no seu modelo, agora eu paguei oito na etapa anterior, o custo da minha entrada foi dez, o imposto era 80%, portanto no produto que eu comprei vinha embutido oito reais de imposto, eu paguei dez e veio oito reais de imposto, eu dou uma saída por quinze reais, mas a minha alíquota é só de dez. No modelo que eu conheço, eu iria aplicar 10% sobre quinze, tomaria crédito de oito e ainda teria seis e cinqüenta como saldo credor. Este é o modelo que eu conheço. No seu modelo, eu tenho uma situação em que eu já paguei oito na etapa anterior, mas como eu agreguei cinco reais, eu sou obrigado a calcular dez por cento de crédito, em tenho que pagar outro... embora eu já tenha pago oito, é este o modelo que você propõe sobre o valor agregado.

Dr. Nelson:. O problema do crédito é outro aspecto que é constitucionalmente assegurado, o crédito do que você pagou; então você tem que entrar em confronto com os dois sistemas.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Dr. Nelson, com todo respeito, não é incoerência?

Dr. Alexandre Dantas:. Quando você tem alíquota.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. As coisas vão acontecendo meio sem saber o porquê. Esta da importação, diz que o trabalho da indústria, não faz muito tempo, vem mostrando um setor que eu vi desde o começo, a importação, em 67, então eu vi o momento, então eu sei fazer ponto a ponto, tanto a jurisprudência como as modificações. Então, hoje, quando você olha o fim da história e o começo da história, tem um... e você não consegue fazer um parâmetro. Hoje a emenda constitucional, eles nem sabem porque ela está ali, os motivos determinantes... e isto dificulta muito a interpretação no IPI.

Dr. Nelson:. É um aspecto novo. É o seguinte: tecnicamente, veja bem, o Cléber discutiu muito sobre o problema do diferimento no IPI e deu o problema da suspensão, que são técnicas jurídico-fiscais utilizadas no acertamento, e foi discutido tremendamente. Então, se o legislador quis que o imposto fosse diferido no momento da saída, para ele pagar na saída, ele teria que obrigatoriamente mudar o instituto da suspensão ou do diferimento. Ele usou a isenção, ele dispensou.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu acho que este assunto está discutido. Eu proponho que nós entremos num outro tema.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Eu queria saber, aqueles que já leram sobre o novo ISS, que levantem o assunto, porque esta é a questão.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Portanto, entramos no tema da nova lei do Imposto Sobre Serviços.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Em causa própria de nós, advogados, ultimamente até saiu no noticiário, mas eu li, e ali são listadas todas as atividades, e não faz uma menção mais às sociedades. Parece que, a partir do ano que vem, o nosso trabalho será tributado pela alíquota que o governo estabelecer. Só que eu tenho uma dúvida. Quem cuidou desse assunto foi o artigo 9° do Decreto-lei 406 e, na revogação, ele revoga o art. 8º, 10, 11 e 12. Hoje, com uma revogação expressa, sempre o legislador...

Associado:. Mas eles revogaram diretamente o inciso do artigo 3° do Decreto-lei 834...

Associado:. Esta questão...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O tema é importante, Brandão, o reajustamento...

Dr. Salvador Cândido Brandão:. A minha conclusão é que, a partir de 1° de janeiro, todos nós estaremos submetidos ao imposto sobre o pagamento.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Qual a fundamentação para você dizer que foi revogado? Você diz que o artigo 9° não foi revogado. O artigo 9° assegurava que a base de cálculo fosse calculada com relação a cada profissional associado, empregado ou não, que presta serviços.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Não foi revogado expressamente o artigo 9º.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O artigo 10 não revogou o artigo 9°.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Portanto, dentro da lei complementar, mas não fala expressamente do artigo 9°.

Associado José Luís:. O que foi já avaliado, o projeto tinha sido aprovado no Congresso, que apesar de ... foi mencionado que todas as alterações posteriores, todas as alterações existentes desde o Decreto-lei 406 foram expressamente revogadas. O artigo 9°, § 3°, não foi expressamente revogado; porém o inciso IV do artigo 3° do Decreto-lei 834 foi revogado. Então, se eu não me engano, a lei complementar... ou seja, a técnica legislativa foi ruim, ela escolheu as duas alterações que foram feitas no § 3° do artigo 9° e o que foi revogado, o § 3° do artigo 9°, mas se você avaliar todos os dispositivos que foram expressamente revogados...

Associado Ciro:. Eu li todas estas alterações. Aí me veio a seguinte questão: se a revogação do dispositivo alterador, se disto decorreria a revogação do próprio alterado, porque o artigo 9°, § 3° não foi revogado; o que foi revogado foram as modificações posteriores. Parece que o decreto-lei tinha vida própria; se o artigo 10 revogou alguns artigos, não fez o artigo 9°, se a revogação do dispositivo decorreria na revogação da própria alterada...

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Você chegou a examinar qual seria a norma ou como ficaria a norma do artigo 9°? Se você considerasse revogada apenas as modificações que ele descreveu anteriormente, decorrentes do decreto-lei, se eliminadas as inclusões dos outros, como definiria o artigo 9° sem estas modificações? Ou, revogando as modificações anteriores, estaria também revogado o próprio 9°...

Associado Ciro:. Eu não sei se estaria correto, mas eu acho que se manteria a redação de hoje.

Associado José Luís:. Eu acho que um ponto que a gente tem que considerar nesse tipo de interpretação é a Lei de Introdução do Código Civil. Se assim dispusesse expressamente o legislador - nesse ponto ele foi cuidadoso em outras partes, nas redações anteriores - mas não foi cuidadoso em revogar expressamente a redação original; mas se há uma lei que dava o direito a pagar a alíquota, se a norma da Lei Complementar n° 22, que foi a última redação, eu acho que alterou, ou foi a 56.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O ponto é: eu tinha uma redação original, esta redação original foi modificada por leis posteriores, veja o Decreto-lei 834... finalmente a Lei Complementar 56/87, todas as leis posteriores que modificavam aquele dispositivo original, todas elas foram revogadas. Uma possibilidade é dizer se eu modifiquei, se eu revoguei a 56, com isto fica revogado todo o dispositivo; segunda hipótese: eu revoguei a anterior, portanto eu... a redação original. Terceira hipótese: eu revoguei todas as modificações, mas como eu - legislador - tomei o cuidado de revogar o artigo 8°, 11 e 12 pulando o 9°, eu posso fazer uma interpretação de quanto eu revoguei, seria naquilo que não contrariava o artigo 9°? Ou seja, nesse sentido, seria a posição de que o artigo 9° continua. O ponto que me parece é que as leis posteriores deram nova redação ao artigo 9°, o artigo 9° não foi revogado. Então, a pergunta que o Roberto fazia, mas hoje... ou pelo artigo 9º, o que a lei complementar fez? Veio ela disciplinar o assunto ou veio ela dar nova redação para o artigo 9°? E, uma vez feito, eu tenho a redação no próprio artigo 9°, e ele continuaria em vigor.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Eu não me lembro. Se alguém puder ajudar, a Lei Complementar 56, ela não trouxe apenas a lista de serviços, só a lista...

Associado:. Ela atualizou ou os dispositivos em função da atualização da lista.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Porque o Decreto-lei 406 se referia a serviços da lista anexa.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Eu estou querendo buscar a essência. Se ela veio buscar a lei complementar na essência, ela não muda exatamente nada.

Associado:. Se eu me lembro, não foi só uma mera ampliação dos itens. Eu vou conferir item por item, categorias congênitas... eu acho que a lista ampliava estas hipóteses.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Nós não temos o texto da Lei Complementar 56. Eu sei que ela aumentou o número de itens, mas eu não me recordo se, além de aumentar, ela tem alguma norma que trata do imposto. Se ela pega e revoga a lista do 406 e suplanta no lugar dela a da 56, a Lei Complementar 56 teria que ser revogada, porque nós teríamos uma nova lista, o que vinha escrito na Lei Complementar 56... ou tinha alguma norma específica, senão o raciocínio fica... teve que mexer, mas só para efeito de lista, porque o resto das normas que foram incluídas anteriormente não foi revogado.

Associado Ciro:. Eu trouxe a lista. Ela alterou o artigo 9° para fins de... mas ele já tinha sido alterado pelo 834.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. No 406, no artigo 9° já não estabelecia, não há...

Associado:. Eu acho que o que ajuda a desenvolver o raciocínio seria começar a questionar se a alíquota fixa no caso da sociedade profissional seria o caso mais difícil; poderia tentar partir do caso mais fácil. Neste caso, o artigo 10, de maneira direta, revogou o artigo 9°. Teria que partir um primeiro questionamento, o artigo 7°, que tratou da base de cálculo, regulou integralmente a matéria do Decreto-lei 406 ou de maneira tácita. Eu acho que na redação que saiu do Congresso Nacional, haveria fortes argumentos para dizer que o artigo 7° da lei... mas como o Presidente vetou vários dispositivos, se você admitir que revogou o artigo 9°, o advogado que presta o serviço vai ficar sem base de cálculo. Isto vai criar uma relação muito mais confusa, se você admitir que o artigo 7° revogou tacitamente, você vai criar uma confusão assistemática.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Então eu vou indagar o seguinte: o artigo 9º, que não foi expressamente revogado, é muito parecido com o artigo 7º. A base do imposto é o preço do serviço, mantém-se isto. Agora, na Lei Complementar 116, no serviço o 3.04, que é a locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem, posse etc, quando se diz que a base de cálculo será proporcional... depois o § 2º diz o que não se incluiu na base de cálculo. Nós tínhamos na lei complementar várias outras hipóteses que eram determinadas, por exemplo, a exploração das rodovias. Eu não sei se é a mesma coisa...

Associado:. Este serviço aí agora é o item 22.01.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Porque nós temos a base de cálculo para a rodovia, nós tínhamos a diferença maior, seria a exploração rodoviária e o caso dos profissionais liberais, que não foi revogada.

Associado:. Foi expressamente.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Não é possível fazer uma conclusão. Parece sustentável tanto o entendimento de que o artigo 9º não foi revogado, porque o legislador expressamente manteve o artigo 9º, como também é sustentável dizer que o artigo 9º não precisaria ser modificado já que os dispositivos que o modificavam foram revogados. Só uma curiosidade. Para o segundo raciocínio, para nós pensarmos sobre ele, se permitem que outros dispositivos do Decreto-lei 406, o artigo 8º, o 10 e o 11 foram expressamente revogados, se eu pegar o 11, que foi expressamente revogado, ele também teve a redação determinada pela Lei Complementar nº 22/84. Vejam, ela não se limitou a modificar o artigo 9º, ela também modificou o 11, o legislador disse: "eu revogo a Lei Complementar nº 22, eu revogo o artigo 11", mas ele não revoga o 9º, ele expressamente não revoga o 9º. Eu acho que, à primeira vista, se fosse desnecessário revogar o 9º, também seria desnecessário revogar o 11, já que a Lei Complementar nº 22 foi a mesma que deu nova redação ao 9º a ao 11. Se ele expressamente revoga o 11, e não o 9º, significa que ele não viu, na revogação da Lei Complementar nº 22, um efeito suficiente para revogar o 11. Se a revogação implementada pela 22 não teve efeito suficiente para revogar o 11, parece sustentável que a revogação da Lei Complementar nº 22 não teria efeito suficiente para revogar o 9º. Portanto, se este momento, salvo melhor juízo, se eu tivesse esquecido... eu diria que o artigo 9º se mantém por esta manifestação, mas não é uma conclusão.

Associado:. Esta possibilidade eu acho que a gente tem que levar em ... Esta lei, na verdade, ela traz a matéria relativa ao ISS toda regulamentada. Ela trata do contribuinte, da base do cálculo, do fato gerador, então ela tratou do ISS no seu todo. Não seria possível dizer que toda a legislação anterior não estaria revogada.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A lei posterior revoga a anterior, mas a lei especial prevalece sobre a geral. Portanto, claro que no caso específico desses serviços continuaria em vigor.

Associado:. Ainda assim, você está entendendo que só por causa daquele artigo do decreto-lei... isto é norma especial, porque o 406 também é norma geral.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Naquele caso, também tinha uma disciplina própria, porque o ponto que me parece que o legislador tomou o cuidado de pensar foi o art. 8º, pensou o 10, o 11 e o 12, ele pegou a modificação da... então, um dos motivos é se pegar as modificações de um artigo fosse suficiente para revogar o próprio artigo, não haveria razão para revogar o 11; se ela revoga expressamente o 11 e não revoga o 9º, eu devo dizer que ele não revoga o 9º.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu não estudei o assunto. Eu não quero manifestar a minha opinião, mas eu queria sugerir que o assunto ficasse para ser discutido a semana que vem. Eu queria que o José Luís ficasse como relator do assunto. Agora, para efeito de registro, eu queria mencionar que a exclusão do artigo 9º no dispositivo da lei complementar, para revogação, foi uma exclusão muito perturbada. Eu não sei se vocês acompanharam, mas circularam na internet várias versões da 116, todas versões provenientes de fontes absolutamente seguras, e havia uma discrepância: algumas incluindo o artigo 9º e outras incluindo... eu não sei se isto indica alguma coisa; a intenção do legislador. Talvez fosse o caso de relatar o texto que foi vetado, talvez resgatar a história da exclusão.

Associado Luís Carlos:. Eu gostaria de lembrar que existe a Lei Complementar nº 90. Esta lei não existe, não colou, mas está lá. Outro ponto, também esta questão de tentar investigar a intenção do legislador. Esta lei nova trata justamente de todas as matérias do contribuinte, mas ela não revogou. O fato é: ela não revogou o decreto-lei por completo ou os artigos que tratam de ISS; os artigos que tratam de ICMS já foram revogados, aí... na intenção de se preservar o regime antigo. Eu acho que a lei complementar deveria entrar no raciocínio no seguinte sentido: uma aplicação de revogação, uma lei complementar exige que o legislador utilize uma forma de revogação. Se nesse caso isto foi utilizado, isto diz que esta lei não revogou expressamente nada, tacitamente não estaria revogado nenhum outro dispositivo legal. Se você considerasse que o artigo 7º revogou tacitamente o artigo 9º, levaria uma relação tremenda com relação a outras atividades.

Dr. Hiromi Higushi:. Este artigo 9º referiu o 10 ou só o artigo 9º ?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O Bianco propôs que nós voltemos ao debate com um texto, que você tenha numa só folha, que você tenha todos os textos, para que possamos conferir no próprio texto, no próprio assunto, e voltaríamos para saber qual foi o efeito das leis revogadas e, claro, qual o efeito de revogação da lei que modifica uma lei. Então, com isto, nós terminamos um dos temas do ISS, mas ainda da Lei Complementar 116. Eu pergunto se há outra questão para ser proposta.

Dr. Alexandre Dantas:. Uma questão é a questão, por exemplo, da locação de bens, em que a lei complementar diz que independe, tira a questão da taxatividade, não depende da denominação dada ao serviço, isto no § 4º do artigo 1º.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Então vamos lá. O § 4º do artigo 1º da... a exemplo dos outros, não rejeita a denominação dada...

Dr. Alexandre Dantas:. Sei. Então o que está se fazendo, a locação de bens móveis continua na atual interpretação.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Está vetado. Vamos tentar pegar um caso concreto. Alguém tem algum caso concreto para discutir?

Dr. Alexandre Dantas:. A locação de bens móveis não está no caso.

Associado Luiz Carlos:. Mas existe um gênero locação...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O item 3.0 da lista que trata da locação...

Dr. Alexandre Dantas:. A locação continua, então continua válida. Com base nisso, eles vão cobrar a locação em geral, eles podem chegar ao cúmulo de cobrar locação, o conceito é este. A questão é: pode esta lei complementar alterar o CTN que diz para cobrar... Esta lei está alterando, dizendo que independe da denominação do serviço. Eu vou cobrar ISS de locação de máquina de café, de qualquer locação.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Você tem uma situação semelhante na legislação do ICMS. Eles dizem que "independente da natureza jurídica da operação", quando a matéria... é um dispositivo inócuo, sob pena de você não conseguir verificar se a operação é tributada ou não, eu não pensei...

Dr. Alexandre Dantas:. Isto que eu estou colocando; está-se discutindo no meio jurídico esta questão, o mundo está andando, então, as questões... isto está sendo colocado já. É evidente que, se o Supremo disse que locação está sujeita às hipóteses previstos na lei federal, não poderia esta lei alterar, dizer que não depende desta determinação.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Locação de bens móveis foi vetado. Esta lista atual não é simples. Ela tem itens e sub-itens; o primeiro é 3.1, que é locação de bens móveis, este sub-item foi vetado expressamente. Logo a seguir, todos os demais, a questão de locação foi mantida.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Eu acho que existe uma outra questão que nós vamos ter que examinar em breve. É a questão do Supremo dizer que o serviço é normal onde é prestado. Esta lei complementar é muito mais exaustiva no que diz respeito ao local onde o serviço é devido, tem muitos itens, no caso de guarda, florestamento, uma série deles, dizendo que este é devido expressamente onde ele é prestado; com esta exaustão, eu acho que vai afastar esta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nós vamos ter duas situações, e naquelas hipóteses expressamente citadas "devido no local da prestação efetiva", não parece que o Supremo teria que realinhar o seu entendimento

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Parece que a idéia do legislador foi resolver esta questão de vez, identificando que há serviço que é possível identificar onde ele é prestado, que é possível fazer uma cobrança do que é prestado e sua natureza seria imprópria... um exemplo que o professor Alcides sempre cita é o do médico que mora em São Paulo e vai prestar serviço em Osasco, depois vai acordar o prefeito para recolher o imposto. Ou seja, você pega o serviço de outros conforme a sua natureza, até porque, no primeiro entendimento, o STJ havia dado uma interpretação larga, como resolver a mudança da própria lei, e o STJ deu a nova redação, e na nova redação... ou seja, a jurisprudência antiga não tinha base constitucional, e a base constitucional estava no artigo 8º, este sim, expressamente revogado.

Dr. Alexandre Dantas:. Dr. Schoueri, só uma dúvida. Eu presto serviços locais, vamos falar de auditoria, auditoria é mais fácil; ele vai na empresa, faz auditoria e faz o parecer na sua sede, em São Paulo. Não faz o parecer na própria empresa. Como é que fica um caso desse? Parte do serviço é prestado no estabelecimento, lá no município do tomador, e outra parte, o laudo, sai da sua sede em São Paulo.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Nós estamos discutindo na nova lei complementar, ela é expressa. A regra é o domicílio do prestador e depois vem uma série de questões taxativas. Se você não encontra esta questão de auditoria, então você fica na regra geral, que é o local do domicílio do prestador.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. O serviço do auditor, ele está acostado... ele senta na mesa...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Ainda sobre a Lei Complementar nº 116, alguma outra questão?

Associado:. O § 1º do artigo 1º.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O § 1º do artigo 1º trata da articulação da incidência do ISS sobre serviços provenientes do exterior ou prestação que se tenha iniciado no exterior do país. Alguém tem algum comentário sobre isto?

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Eu acho que este dispositivo foi criado para criar a possibilidade de tributação no caso de arrendamento mercantil internacional, porque os tribunais, eu vi um dos ministros, ele disse... mas o que o senhor está querendo? Você quer que o país inteiro não pague ISS, não paga nada? Alguma coisa tem que pagar! E foi um ministro que falou, mas não sou eu que legisla; então nestes casos - eu estou citando o leasing que é um serviço típico – porém, quando o leasing é internacional, não há meios do legislador alcançar esta prestação de serviços, porque o prestador de serviço está domiciliado fora do território nacional. Então, a lei complementar estaria levantando a figura do substituto tributário, o tomador de serviço, de atribuir a ele a responsabilidade do imposto a ser instituído no caso. Agora, nós precisamos estudar isto, porque existem outras prestações de serviço.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A importação de tecnologia, para pegar um exemplo. Toda multinacional tem o seu contrato registrado no INPI ou IPI... ela estará sujeita também ao ISS, ou seja, um serviço proveniente do exterior?

Dr. João Francisco Bianco:. Eventualmente, de acordo com a proposta de emenda constitucional da reforma tributária, esta importação de serviço pode estar sujeita ao imposto de importação.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Agora eu nem vou cogitar sobre o que o legislador fez, ou seja, admitindo que ele isenta as exportações de serviço como um todo, ele tributa as importações de serviços como um todo, o que ele procurou fazer? Ele preocupou-se em igualar o serviço prestado no exterior ao prestado no país, ou seja, neste mercado brasileiro, o serviço fica sujeito, não interessa de onde vem, então o princípio do destino do ICMS é que é adotado no ISS, isto é o que foi feito. Existe algum órgão com competência para a incidência do ISS sobre o serviço iniciado no exterior? Existe algum princípio da territorialidade que indicaria que o Município apenas poderia tributar o serviço que é prestado localmente, o serviço prestado fora não seria tributado? Vamos trabalhar em cima disso agora. Primeiro, existe algum óbice internacional? O direito internacional veda, no Brasil, tributos de serviços prestados no exterior?

Associado:. A resposta seria negativa, não existe o princípio.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O fato ocorrido no exterior pode ser tributado no Brasil sem que por isso se fira algum princípio de direito internacional. Não seria algo que eu deveria cogitar, uma tributação de serviços prestados no exterior, mas a idéia, eu não tenho uma proibição de direito internacional. Mas tratando-se de um imposto que tem a peculiaridade de ser cobrado pelo Município, no interesse do Município, o serviço proveniente do exterior ou cuja prestação vem do exterior, pode ser cobrado pelo Município? Este serviço tem alguma conexão com o Município ou ele é um serviço qualquer? A resposta vai correr para o artigo 3º, inciso I, dizendo que este serviço se considera prestado no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou onde ele estiver domiciliado. Portanto, existe uma conexão; no caso a conexão não é com o prestador e sim com o tomador do serviço. Portanto, se eu buscar alguma conexão eu encontro, mas o serviço não deveria ser prestado efetivamente, ou seja, quanto seria necessário para que houvesse uma tributação; dificilmente eu encontro uma situação que só tenha conexão com o que cobra. Quando eu olho uma situação, conforme o ângulo, eu posso encontrar mais de uma posição, mais de um aspecto, eu consigo justificar... se isto é uma verdade, parece que o legislador poderia escolher um elemento de conexão e desprezar os demais, dizendo que este serviço, embora ele tenha realmente alguma relação com o outro país, ele tem uma relação para mim suficiente com o Município, ou seja, este Município, mesmo eu admitindo que ele tivesse um problema de competência dentro do país, ele tem uma conexão suficiente com o prestador. Quando eu leio o artigo 3º com os demais incisos, eu encontro aquela lista de serviços, em que o próprio legislador complementar julgava... onde reside o prestador de serviço, ter que buscar exatamente o local onde está o tomador. Então, numa primeira leitura, eu não vejo algum problema, seja de direito internacional ou de direito constitucional interno. Aqui há uma tributação de um serviço prestado no exterior, mas cujo tomador reside... é algo que será mais debatido.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. No exemplo que você citou de exportação de tecnologia, a Volks tem dez fábricas, não é um Município competente para tributar este ISS na importação de tecnologia; todos são.

Dr. Alexandre Dantas:. O serviço é um só.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Vamos supor uma tecnologia, uma produção de remédio: tenho uma fábrica no Rio Grande do Sul, uma no meio e outra lá em cima. A importação da tecnologia deve ser cobrada de que Município?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O estabelecimento tomador do serviço.

Dr. Roberto de Siqueira Campos:. Mas eu paguei R$ 100,00...

Associado Luís Carlos:. Você vai para questão do que é o tomador de serviço. Ele é aquele que se beneficia pelo material do serviço prestado.

Associado:. Pela lei, dá para entender que é aquele que se beneficia. Eu concordo com o seu raciocínio, mas queria levantar uma tese contrária. No julgamento do ISS no local da prestação pelo STJ, toda a tese sustentada privilegiava muito a peculiaridade do serviço e o elemento seria a própria prestação de serviço, independentemente do pólo prestador ou do pólo tomador. Esta tese prevaleceu naquele momento. O Município não poderia jamais adotar uma competência de tributar um serviço que foi materialmente tributado num outro território; este sentido do que o STJ disse, e boa parte da doutrina, pode ser adotado nesse caso.

Associado:. Com relação ao ICMS, há uma operação que se cobra o ICMS na entrada do produto, a operação está ocorrendo no exterior e se cobra o ICMS na importação. Com relação ao ISS, não há uma relação constitucional - então deveria ter - o prestador de serviço, o prestador está no exterior, não deveria haver competência para que o Município pudesse cobrar o ISS.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Veja o seguinte: mais uma de várias questões que serão retomadas. Eu sugiro que todos tragamos na próxima reunião pelo menos uma parte delas para dedicar a este novo ISS. Encerro a reunião e agradeço a presença de todos.