MESA DE DEBATES DE 5.6.2003

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Paulo B. Bonilha

- Dr. João Francisco Bianco

- Dr. Luis Eduardo Schoueri

- Dr. Antonio Martins

- Dr. Valter Piva

OBS: A TRANSCRIÇÃO ABAIXO NÃO FOI OBJETO DE REVISÃO.

início...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Bom dia para todos, vamos dar início aos trabalhos da mesa de hoje. Em comunicados, alguém tem alguma comunicação? Eu tenho uma aqui, é uma questão que eu apenas registro: o Supremo Tribunal Federal, numa segunda decisão sobre imunidade recíproca, está decidindo diferentemente do Tribunal de Alçada de São Paulo. O problema é o uso de bens públicos, bens públicos de uso especial, que é uma nova situação no Brasil, das entidades privatizadas, os serviços públicos privatizados, então estes bens públicos de uso especial estão abrangidos na imunidade recíproca, agora quando eles são direcionados às empresas privadas, cabe a incidência de imposto ou não? A prefeitura de Santos cobrou da Companhia Docas do Estado de São Paulo o IPTU; o Tribunal de Alçada confirmou a legitimidade, mas o Supremo Tribunal Federal deu uma interpretação mais ampla, extensa, e a notícia da decisão do Supremo, já é a segunda decisão, saiu no informativo 310... o seguinte: tendo em conta que os imóveis da Companhia Docas do Estado de São Paulo, delegatária do serviço de exploração do porto de Santos são bens de uso especial e, portanto, estão acobertados pela imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a da CF, a Turma deu provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, que entendera incidente o IPTU sobre o patrimônio... e esta decisão do relator ministro Maurício Correia foi proferida no REx 265.749, de São Paulo, em 27.05.2003. O Código Civil diz no artigo 99, são bens públicos, primeiro, os de uso comum do povo, tais como, rios, mares, praias e praças; II: os de uso especial, que é o caso, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviços ou estabelecimento da administração federal, estadual, municipal... inclusive os de suas autarquias. Então vejam, o artigo 150, inciso VI, refere-se aos patrimônios da União, Estados e Municípios e os de suas autarquias, então o Supremo Tribunal Federal adotou uma interpretação mais generosa do que a do Tribunal de Alçada de São Paulo, que foi rigoroso, restrito, que está sendo utilizada pela administração pública, então este é o ponto: das interpretações possíveis, então o Supremo decidiu por uma interpretação mais ampla, abrigando as entidades privadas, que são permissionárias do serviço público.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Eu acho acertada a decisão do Supremo Tribunal Federal, já que é o caso de concessão, mas não deixa de ser uma atividade econômica do Estado, e portanto, fora do chamado domínio econômico, onde cabe de fato a imunidade, aí que está você verificando a Constituição Federal, compete à União explorar diretamente ou mediante autorização, portanto é caso ainda de competir à União, os serviços de transporte ferroviário, aquaviário e rodoviário entre portos brasileiros e internacionais, no inciso, de qualquer modo, todos no artigo 21 da Constituição Federal, compete à União, nós estamos fora do chamado domínio econômico, nós não saímos do regime de direito público, serviço público e portanto me parece cabível, é fato que a Constituição quando fala da imunidade no artigo 150, o § 2º diz que é restritiva às autarquias e fundações instituídas pelo poder público... a serviços vinculados ou às delas decorrentes, ou seja, o que a gente lê aqui é a preocupação com a finalidade, qual atividade que está sendo explorada, ou seja, se a pessoa jurídica de direito público venha explorar uma atividade, dentro do poder econômico, não haverá imunidade, é o § 3º do artigo 150, que diz que a imunidade não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados às explorações das atividades econômicas ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços, então lendo o § 2º e o § 3º percebe-se que o escopo da imunidade é você atingir todo o serviço público, então aqui eu conto que, examinando a atividade portuária, encontrando de competência da União, me parece acertada a decisão.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Só para terminar, eu queria ponderar o seguinte: a Companhia Docas do Estado de São Paulo pegou o porto com as edificações que eram prédios, bens de uso especial; admitamos que uma permissionária ou concessionária tivesse que construir estes edifícios, aí não seriam bens de uso especial, então admitamos que uma outra empresa fique concessionária de um porto, que ela tenha que fazer. Cabe o IPTU ou não?

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Respondendo a esta sua pergunta, eu acho difícil imaginar que este corpo se tornasse propriedade da concessionária, seria explorada durante o período de concessão, pela concessionária, mas terminada a concessão, o bem referiria ao próprio patrimônio público, eu não sei sequer se chegaria, de qualquer modo eu cito, no sentido de que a atividade é pública, se amanhã, a sua pergunta acusasse... para indagar que se a tecnologia evoluiu a tal ponto, que eu posso participar da concorrência entre portos no regime já concorrencial, que eu penso que se houverem vários portos, lado a lado, e existe na verdade uma concorrência de mercado, eu penso que no momento em que surgisse este mercado, nós cairíamos no § 3º do artigo 150, encerraria de plano a imunidade, ou seja, na realidade atual, na companhia Docas, que não me parece ser um regime concorrencial, não na realidade atual, ali eu ainda vejo aplicado o § 2º, não é hoje o que existe, eu entendo ainda o § 2º.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Pelo o que eu estou vendo, no plano tributário é a incoerência do sistema, em que as pessoas de direito privado que são chamadas para este serviço público tiram vantagem do lado privado e do lado público, então a imunidade que é específica de bens públicos, é estendida apenas para autarquia, para uma pessoa de direito privado - e eu tenho minhas dúvidas sobre a procedência dessa extensão generosa, o Tribunal de Alçada de São Paulo foi mais rigoroso - se a pessoa de direito privado vai exercer atividade e que vai lhe render lucros, ainda que seja na aérea pública, ela tem que ter os ônus também, não a vantagem, então a Prefeitura de Santos fica desprovida, um tributo que é importante para Santos, você vê que o próprio Código Civil fala de uso público, então uma delegada que está usando como se fosse dela, aquelas edificações, aquele carregamento todo, data vênia, sem querer descordar da importância da privatização, da atividade da empresa privada para exercer o trabalho, etc, etc... já a concorrência, se eu for pensar em concorrência com Vitória, por exemplo, é na base do tributo, do incentivo do ICMS, a matéria tributária está em tudo.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Dr. Paulo, veja o seguinte, um lado do debate, primeiramente eu estou defendendo que os lucros (...) não sejam tributados, vamos limitar a questão do IPTU ao patrimônio público, segundo esta empresa conseguiu uma concessão a partir de uma concorrência, em que estabeleceu tarifas, e estas tarifas estão controladas, ou seja, ela não está tendo o lucro ou não a partir (...), na verdade ela vai conseguir um efeito a partir de uma tarifa, então eu não consigo concordar que a tributação do IPTU contribua para aumentar o lucro do agente privado, ao contrário, você estará assegurando ao público um custo menor, porque você tem a tarifa controlada, você tem uma concorrência, qualquer custo que você viesse a agregar àquela atividade, você teria que manter o equilíbrio da concessão, você iria carregar o IPTU e você teria que aumentar as tarifas, eu não sou especialista em direito administrativo, se você agrega um custo; você se torna obrigado a aumentar as tarifas, portanto, o interesse público dos usuários do porto é que está em jogo, quando você considera, defende o interesse da prefeitura, você tem que ver o interesse do usuário; o constituinte, vendo este confronto, entendeu que havendo uma atividade pública fora do domínio econômico, não caberia tributação, porque seria na verdade uma incoerência, então por esta razão, eu insisto no ponto de que haveria sim imunidade.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem vamos concluir, o Nelson parece que tem outra comunicação, eu não entendo é que foram incluídos pela União, os custos do IPTU de Santos.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. O bem era da União, continua sendo da União e, terminada a concessão, volta a ser da União. Segundo, a atividade era da União, continua sendo da União, e será da União, a administração da atividade é que passou a ser da empresa privada, a Companhia Docas age em nome da União, como concessionária da União, já que compete à União explorar os portos.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Com esta tese vai haver uma festa, porque o custo de Santos vai abaixar.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. O custo de Santos baixou e vem baixando por uma questão de administração, porque os concessionários participam de uma concorrência, onde se levam em consideração as tarifas; agora os efeitos de uma concorrência é uma outra questão, agora, em si, a discussão é? É um bem público? É explorado pela União? O concessionário age em nome próprio ou em nome da União naquela atividade? Se houver alguma reivindicação; a União não haveria de ser responsável por aquilo, claro, que a (...) a haver uma declaração da concessionária, mas não percamos o entendimento de que a atividade era e continua sendo da União, portanto a imunidade é evidente, nós estamos dando a imunidade não ao concessionário, a imunidade está sendo dada à empresa privada? Não, a imunidade assegurada pelo constituinte e, agora, confirmada pelo Supremo, foi à União, para uma atividade explorada pela União,

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Neste ponto, dada pela União.

Dr. Paulo B. Bonilha:. O item 101 não teria sentido.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu não queria dar opinião, porque eu acho que faltam detalhes, a questão da propriedade da edificação, se é da União, se houve a transferência da propriedade da edificação, mas eu acho que, no caso que o Brandão trouxe do ISS é diferente, o ISS é sobre o serviço, não sobre a propriedade, é do IPTU sobre a propriedade do bem imóvel que é explorado, eu acho que aí é a atividade da concessionária, agora o que eu sei é que, nesse sentido de concessão de rodovia, logicamente que a propriedade da rodovia não é interessante para a concessionária, mas isto é um detalhe importante, que é a questão das benfeitorias, que são feitas pelo concessionário na rodovia, a propriedade e todas estas benfeitorias, ao término, passam para o poder concedente, o que é uma indicação de que os bens de uso público nunca deixaram de ser transferidos do ente público para o ente privado.

Associado:. Eu acho que a própria companhia deve pagar o ISS sobre a própria atividade que acontece no porto; isto nunca foi colocado em discussão, em termos de imunidade.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Temos outra comunicação... ah não, é o tema da pauta, não é?

Dr. Nelson:. Sobre Sesc, Senac e Sebrae, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já definiu que as empresas prestadoras de serviços teriam que pagar o ISS com base no art. 577 da CLT, o artigo 240 da Constituição Federal, só que eu continuo não concordando com o posicionamento desta decisão, porque posteriormente houve a divisão do Sesc, Senac e Sebrae, tinha um enquadramento oficial, a atividade de comércio, tanto que eles mencionam no novo Código Civil que as sociedades civis de hoje - são consideradas empresárias, mas não são consideradas comerciantes, eu acho que o fato de ser comerciante, não pode enquadrar por analogia, como se fosse comerciante, embora hoje a situação tenha mudado, mas eu entendo da impossibilidade de enquadrar as empresas prestadoras de serviço como contribuintes do Sesc, Senac, eu acho que deve ter havido algum lobby, alguma coisa, porque se o Sesc, Senac perderem estas ações, logicamente iam perder um patrimônio, uma arrecadação muito grande, como já está definido na primeira decisão do STJ. O meu questionamento é a possibilidade de chegar até o Supremo esta questão, e a outra questão é a seguinte; muita empresa, com base no posicionamento de que era mais ou menos tranqüila esta discussão, entrou com ação ordinária, e agora estão em via de pagar a sucumbência com relação a estes processos.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Uma ida ao Supremo dependeria de prova de inconstitucionalidade aí. Eu digo a questão processual que você levantou, acabaria em recurso ao Supremo Tribunal Federal, alguém gostaria de falar?

Dr. João Francisco Bianco:. Aqui nós temos acompanhado a discussão da jurisprudência no sentido de que era certa, antes era muito claro, esta separação de serviços, de matéria, entre a matéria da atividade de prestação de serviço, e da atividade comercial. Hoje em dia, o que a gente vê mais claro do que antes é que uma atividade regulada pelo Código Civil, e se existia uma contraposição entre atividade civil de serviço e atividade comercial, a insolvência e a falência do comerciante, a agricultura, o comércio, (...) jurídicos distintos, hoje em dia a gente vê primeiro na jurisprudência do STJ, que o Schoueri conhece muito bem, é a questão da incidência da Confins na venda de imóveis, se é uma atividade comercial, serviço, se incorporação imobiliária é serviço, se é comercial, se a venda de imóveis é mercado, se não é; então me parece que hoje em dia, na verdade agora desaguou, no novo Código Civil, que praticamente colocou tudo numa coisa só. Como empresário, veja, eu não estou querendo, eu não estou questionando uma realidade, me parece que, o que antes era muito claro, há muito tempo, hoje em dia virou um problema, porque nós ficamos discutindo hoje em dia o provedor de acesso à internet, se é prestador de serviço, se é comerciante, aquilo que era simples no passado, se estas novas atividades têm natureza jurídica de serviço ou de comércio, o fato é que, diante dessa nova realidade, o STJ disse que imóvel é mercadoria, diante do texto, da sua literalidade que prevê a contribuição do Sesc, Senac das empresas comerciais, o texto é muito claro, as empresas comerciais, eu não sou empresa comercial eu compro e vendo mercadoria, eu presto serviços, é completamente diferente; o STJ julgou precedente anterior da Cofins sobre imóveis, o STJ tem colocado na mesma atividade, tem encarado uma atividade empresária - e atividade empresária é que está sujeita à contribuição - então eu não, vejam, eu não estou nem dando a minha opinião, eu estou constatando a realidade, diante dessa realidade não me desprendo desta decisão do STJ.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Eu tenho dificuldade em lidar com este assunto mas, dando razão ao que o Bianco questionou, sobre qual o reflexo que nós temos, de hoje o Código Civil tratar, tendo em vista que esta contribuição do sistema S é muito anterior ao atual Código Civil, ou seja, o conceito hoje para empresário é relevante para a interpretação de uma lei tributária constituída há vários anos? Eu devo buscar o conceito de comerciante hoje? Ou o conceito de comerciante existe há trinta anos? Em outras palavras, a lei tributária se interpreta no sentido estático ou econômico? Qual o sentido de comerciante daquela época? Qual a razão da cobrança do Sesc, o Sesc é uma contribuição ligada ao sistema sindical, ou seja, é algo relacionado à própria existência da federação do comércio, (...) da legislação vai verificar se há uma relação, se houver uma relação, vamos identificar quem é que se filia para, a partir daí, saber quem poderia ser contribuinte do Sesc, minha pergunta, mas os sindicatos de serviços filiam-se à federação do comércio? A federação do comércio, o sistema sindical, o sindicato de serviços filiam-se à federação do comércio ou filiam-se a outra federação? Vamos lembrar que, recentemente, houve um desmembramento, não me consta que os sindicatos de serviços tenham uma própria federação, não me consta que os sindicatos de serviços hoje estejam desligados da federação do comércio e, ao que me consta, o conceito de comerciante, utilizado na instituição do sistema sindical brasileiro, compreendia o comércio e o serviço, a estrutura sindical, a confederação do comércio, reúne o sindicato de comércio e o de serviços num só conceito, então, hoje, empregar o conceito de comerciante ignorando estas circunstâncias me parece um erro feio, se for verdade que existe uma razão direta entre o chamado sistema S e a federação do comércio, eu suspeito que haja esta ligação, suspeito que seja administrado e regido pela própria federação do comércio, por isto eu consigo realizar uma ação nos dois pontos, por esta razão que não me causa estranheza que um prestador de serviço filiado a uma federação, um sindicato de prestadores de serviços, por sua vez filiado à federação de comércio, venham contribuir na sua categoria, dada a natureza desta referibilidade, quando o serviço social do comércio entende não só as necessidades sociais dos empregados de loja, mas também que os prestadores de serviços também tenham acesso ao Sesc. O Serviço Nacional do Comércio tem, entre outras atividades, uma bastante conhecida, o Grande Hotel São Pedro, em Campos de Jordão, que ensina serviços de hotelaria, não limitado ao que se chama comércio, os chamados Sescs, que ali terão um setor de serviços; por esta razão, porque eu encontro a referibilidade, porque eu encontro uma relação com o sistema S no comércio, não me parece errado o STJ quando vai buscar na CLT e no regime sindical a razão da sua decisão.

Dr. Antonio Martins:. Eu indagaria do professor Schoueri, não para polemizar, apenas para entender bem a linha que ele usou, se no raciocínio dele existe a influência ou está ele em xeque com o artigo 195 da Constituição, aquela idéia de que todos da sociedade como um todo têm que contribuir, o que leva o intérprete de direito tributário hoje, e daí esta revolução, a que ele se refere, ao meu ver, leva o intérprete do direito tributário a considerar o aspecto teleológico, sem pesquisar o fato gerador? E a segunda pergunta, qual seria a hipótese de incidência no caso dos prestadores de serviços, qual seria, tecnicamente, a hipótese de incidência?

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. A segunda pergunta não posso responder, até porque todas as minhas respostas foram feitas na condicionante. A primeira eu posso, eu posso dizer porque eu não vinculei ao art. 195, até porque me parece necessário que se esteja diante de uma contribuição social, o sistema Sesc talvez, Senac não. Certamente tem o interesse de categoria nacional econômica, e por isto o meu raciocínio começou por saber o que o Sesc, o que o Senac faz? O que ele oferece, a quem ele atende? Aos empregados do comércio? Ou aos empregados do comércio e de serviço? Tem o exemplo das hotelarias ou outros serviços que são atendidos pelo Senac, então a partir da referibilidade do 149, não o 195.

Dr. Antonio Martins:. Ainda na mesma tecla, se me permite, eu gostaria de então indagar ao próprio oponente se as dúvidas do professor Schoueri podem ser resolvidas no debate ou não, já que ele, em relação àquele ponto, ele aponta para um... e é condicional e aí é outra coisa. E outra coisa também que aflora na exposição feita pelo professor Schoueri é a possibilidade de separar, em várias discussões, Sesc, Senac, Sebrae, então se os fatos, não só historicamente, mas mesmo atualmente, os fatos podem ser diferentes no tocante a uma e outra entidade, então esta discussão não pode ser globalizada, ou tratada pela rama, tratada como gênero, vem como proposto que devemos saber da possibilidade de haver incidência da contribuição ao Sesc, Senac e Sebrae, se se trata de coisa diferente, doravante deveríamos tratar especificamente; em segundo lugar, eu proponho e reitero a questão, provocando o professor Schoueri, que, embora ele não tenha se referido ao art. 195, § 1º, que na cabeça de todos os intérpretes desavisados de direito tributário hoje está o 195 pela força da repetição, em cada passo nós vemos as condenações fiscais, as condenações dos juízes, no art 195, e muitos juízes dizendo que, onde houver obscuridade em relação ao fato gerador, paga, porque todo mundo tem que pagar, porque o art. 195 seria um fato gerador constitucionalizado para toda a sociedade, então é isto que está dentro da nossa cabeça, se infiltrando, vinte e quatro horas por dia, no sentido de que, quando houver dúvida, eu vou pela tributação. A meu ver, isto não é mais direito tributário, é o desvirtuamento absoluto do direito tributário, querer que a constituição preveja um fato gerador sucedâneo, ou seja, pret-a-porter. Se não há fato gerador, o fiscal enquadra e depois vem dizer que o art. 195 afirma que a sociedade tem que pagar a contribuição social, isto está implícito em todos os raciocínios da maioria dos tributaristas e o direito se revela contra isso, o professor Marco Aurélio Greco vem até estimulando este tipo de coisa, dizendo que nas contribuições sociais o elemento teleológico pesa mais do que o elemento fato gerador, estamos todos como uns carneirinhos deixando que o direito tributário desapareça, isto já é direito administrativo, isto já seria abrir mão da autonomia do direito tributário e de suas características para admitir que vamos seguir o ideário do direito administrativo, porque se a teleologia pode ser elemento mais forte do que o fato gerador, com toda a sua segurança e certeza, então nós não teremos mais o direito tributário.

Dr. Salvador Candido Brandão: A propósito disso que o professor Martins falou, parece que o Superior Tribunal de Justiça, que tem recebido muitas críticas pela insegurança, mas parece que neste campo ele está melhorando, porque nós tínhamos uma discussão a respeito do Funrural/Incra e hoje ela está se firmando no sentido de que o Funrural não deve contabilizar pelas indústrias urbanas, parece que isto que está perdido está sendo recuperado.

Dr. Nelson:. Eu aceito a proposta do Schoueri, a partir do pressuposto ou como tributo de seguridade social ou como contribuição social, ela foi instituída através de lei, hoje, daqui para frente, o termo "empresário" foi considerado como empresário, não como comerciante, existe a distinção de comerciante e prestadora de serviço, existem, realmente, áreas cinzentas, mas áreas genéricas, eu não vejo na legislação que tem hoje esta construção de problema, dando poder à substituição da federação, à filiação na federação pelo fato de ser comercial, porque é uma filiação mais de caráter sindical e representatividade, a gente sabe que o Senac tem faculdade, e cobra muito mais que o mercado e cobra pela construção, está dentro desta atividade que dentro do regulamento ou norma eles resolveram fazer este serviço, então, eu entendo que, com base na legislação, tem a diferença entre comerciante e prestador de serviço, hoje empresário também, mas que esta construção toda, eu vou dizer, para mim significa que houve uma construção para evitar esta catástrofe dessas entidades

Dr. Paulo B. Bonilha:. Este entendimento do art. 195, da contribuição de toda a sociedade, não significa só tributo, espontâneo, e contribuições etc, haja vista o Fome Zero, contribuição espontânea no sentido de solidariedade social, claro que as mais importantes são as exações tributárias.

Dr. Antonio Martins:. Seria então uma norma programática, dizem os constitucionalistas, que não existem mais, mas esta seria uma sobrevivente.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Pelo menos uma aspiração de toda atividade.

Dr. Antonio Martins:. O Fome Zero; daqui a pouco vão à minha casa para eu contribuir com o Fome Zero.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Vamos fazer a separação entre o que é tributo daquela que é uma aspiração de toda a sociedade, pode ser um sonho, mas é uma aspiração que está patente, a meu ver, no art.195.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. O art. 195 é muito claro, diz que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, ele está concretizando o artigo 3º da Constituição, que fala que os objetivos fundamentais do Brasil consistem numa sociedade livre, justa e solidária... específico da seguridade social, que vai compreender saúde, previdência e assistência social e só isto, não mais do que isto, e esta contribuição do art.195, nós não podemos mais falar em referibilidade, porque o constituinte mudou, o constituinte brasileiro de 1988, para as contribuições do art. 195, retirou, sim, a referibilidade e exigiu que toda a sociedade contribuísse para o sistema de previdência social, o que não significa que qualquer outra contribuição não tenha a referibilidade. Se amanhã vierem cobrar de nós a contribuição ao CREA, certamente teremos algum problema com o CREA, nós não temos qualquer referibilidade com o CREA, até porque nós pagamos a OAB; a troca seria muito bem vinda, mas, em princípio, nós temos que arcar com a OAB, é nossa porque é nossa categoria profissional, a referibilidade não está ausente da Constituição, agora está excepcionada nesta contribuição da previdência social. Voltando ao Senac, eu concordo com o Martins em separar o Senac, Sesc e Sebrae e cada um deles fazer um teste em separado, indagando qual é a natureza desta contribuição, então eu fiquei com Senac, porque este não estaria na previdência social. O Sesc pode dar uma dúvida diferente, uma outra discussão... ficando no Senac, eu devo olhar, e no meu ponto de vista, toda a contribuição do art. 149, ela só pode ser compreendida a partir, sim, da sua finalidade, a finalidade inclusive no sentido de empregos, o que é utilizado o recurso, para que... o que se faz com o recurso arrecadado. No meu ponto de vista, o direito tributário hoje, Martins, com o art. 149, ele já não fica mais limitado ao campo da receita, eu devo também olhar para o que é tributado, isto vale para tudo..., tem que saber o que será feito com isto, qual será o lucro afetado por aqueles valores e neste sentido, no caso do Senac, como não houve qualquer indício de que o grupo afetado inclui não só as lojas, comércio, mas também o investidor civil, parece que conceito de comerciante que é utilizado na despesa deve ser o mesmo conceito de comerciante utilizado na receita.

Dr. Antonio Martins:. Eu acho irrelevante falar do conceito de comerciante como um elemento interpretativo, se eu considerar que a finalidade está acima disso. Há influência do sentido teleológico finalístico.

Dr. João Francisco Bianco:. Eu acho que o Dr. Martins saiu um pouco da discussão para introduzir um tema da mais alta relevância, e realmente a gente vê no Judiciário é que o art. 195 tem sido usado como se fosse uma carta branca, uma norma aberta. Ora! Os impostos têm que ser pagos por toda parcela da sociedade, lógico que os impostos têm que ser pagos por todos na sociedade, isto é óbvio, agora têm que ser pagos desde que haja a ocorrência do fato gerador, a hipótese de incidência, a capacidade contributiva, a finalidade, e, aparentemente, o que se pretende é que estas contribuições sejam pagas ainda que a materialidade não tenha ocorrido. É um disparate completo. Agora eu sempre entendi o art.195 como introduzido numa importante alteração em relação à Constituição anterior no que diz respeito ao financiamento da seguridade, porque na Constituição anterior existia a contribuição, existia uma vinculação ou até uma contraprestação. O professor Rui Barbosa tem um parecer que foi publicado num dos volumes do direito tributário atual, que é a questão do tributo rural, ou melhor, é a contribuição das empresas urbanas que iam privilegiar a contratação dos trabalhadores rurais - e o regime da contribuição anterior exigia este vínculo, contribuição vinculada à restituição - então o professor Rui Barbosa entendia que os empregadores urbanos não poderiam contribuir para a previdência dos trabalhadores rurais, em função dessa ausência de vinculação. Esta vinculação, ao meu ver, foi extinta pelo art.195, não existe mais esta vinculação, toda a sociedade pode contribuir, havendo materialidade, mas o fato é que não existe mais; a meu ver, o art. 195 introduzia esta desnecessidade de vínculo entre o que se paga e o que se recebe, tanto que hoje mesmo as pessoas que não contribuem com a seguridade também estão aptas a receber a seguridade, a requerer a aposentadoria, os benefícios da seguridade, então o que eu queria comentar é esta decisão que o Brandão trouxe da mudança da....

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Eu acho que há uns dois anos a situação era exatamente esta que você está dizendo; acabava a questão em relação à seguridade social, então uma empresa urbana poderia contribuir para seguridade social dos trabalhadores rurais. De dois anos para cá, uma decisão do STJ está mudando, no sentido de que as empresas urbanas não têm que contribuir com a seguridade social dos trabalhadores rurais e hoje o STJ está mudando, o INCRA/Funrural está em situação ruim porque as empresas urbanas estão ganhando no sentido...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu acho que é preciso pensar bem que, sem referibilidade, uma contribuição perde (...) e passa a ser um imposto. Eu acho que o art.195, quando diz que toda a sociedade deve contribuir, este "contribuir" não é só o imposto com o tributo, o tributo é uma prestação compulsória prevista em lei. Afinal, não vamos menosprezar a atividade, com toda esta atuação de pessoas desprendidas que fazem serviços gratuitos na área da saúde, o entendimento da seguridade social só para ser sustentada pelos tributos; já a área tributária, se é uma contribuição, ela tem que ter uma referibilidade.

Dr. Antonio Martins:. Eu entendo há, com a devida vênia, dos prezadíssimos companheiros. Se tem este alcance todo o 195, e no caso que acaba de ser referido pelo professor, estaria ali também uma previsão da filantrópica, então uma Constituição descritiva, porque ninguém pode obrigar ninguém a fazer filantropia, a Constituição não é um diploma literário que vem descrever a sociedade... a Constituição não foi feita para reconhecer nada, ela tem que normatizar só e mais nada, não há mais norma programática, então não há destinação de norma nenhuma constitucional à filantropia, não há no art. 195, não pode haver isto, então não é norma jurídica.

Dr. Paulo B. Bonilha:. A Constituição diz que a Capital Federal é Brasília...

Dr. Antonio Martins:. A Constituição Federal está dizendo que todas as ações do estado federal brasileiro serão dirigidas por este ponto do território nacional, é normativa, a literalidade não é normativa, parece descritiva. A norma é versada, é escrita em linguagem descritiva, mas ela é normativa, aí está "será", está no futuro, com bastante peso de normatividade, então eu não posso entender que aí existe uma mensagem de filantropia. Absolutamente. Eu não concordo com isso, eu não tenho nada contra, eu tenho contra o fato da Constituição brasileira falar, brasileiros... pratiquem a filantropia, normativamente...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Tributaristas vêem com tributo, é importante, que é uma obrigação social, ela nem é jurídica, é social...

Dr. Antonio Martins:. Como é que a sociedade pode ter obrigação? Obrigação jurídica é individual, não se pode criar uma norma para a sociedade, a sociedade tem que pagar imposto. Não existe isso no direito, eu não sou positivista, absolutamente, eu sou antipositivista.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Vamos tentar colocar alguns pontos. O Paulo Bonilha defendeu uma tese de que o art. 195 contém uma referibilidade. Eu manifesto-me no sentido inverso. Embora o conceito germânico seja a origem do nosso sistema jurídico, eu penso que em 88 nós passamos a ter duas espécies de contribuições, uma com referibilidade, a regra do art. 149, outra a do 195, que nada mais são do que impostos com destinações específicas. O constituinte criou uma hipótese com destinação específica, que ele chama de contribuição à seguridade social. O próprio professor Rui Barbosa, ele mesmo já fazia referência que em 88 mudou a contribuição social, passou a ser da sociedade, então eu acho que poderia não ser, mas é, a contribuição social, da atividade social, pode ser cobrada da sociedade, o que nós colocamos aqui no debate é a causa dos tributos, quem deve pagar a conta, toda a sociedade ou não? A sociedade paga o imposto, porque eles são retidos pela sociedade, na medida que eu não posso identificar aquele que, de algum modo, a tributação... Uso um serviço, a taxa é a inversa, a causa portanto está ali, e a cobrança será daquele que deu causa ao próprio serviço... a contribuição do 149, a atuação de um grupo motivou aquela situação estatal. Pensemos no CREA, e pensemos se nós estamos dispostos a manter o CREA: não, ele não será problema dos advogados, portanto à medida em que gerou aquela despesa, esse grupo vai pagar. Agora, a contribuição social à seguridade social, ela tem que ser vista como uma coisa diferente, porque o constituinte tratou diferente, porque o constituinte vinculou, disse, sim, que toda a sociedade, como foi bem lembrado, mesmo aquele que jamais contribuiu para seguridade social, terá hoje assegurada toda a sua aposentadoria. O constituinte desvinculou o benefício da fonte de arrecadação, ou seja, a sociedade como um todo é chamada a atender a esta necessidade social chamada assistência social, portanto, temos que reconhecer a diferença que o constituinte já fez.

Dr. Antonio Martins:. Que haja para o benefício, Dr. Schoueri, é uma coisa, mas que haja para contribuição, é completamente diferente, então, se em algum ponto a Constituição diz que até aqueles que jamais contribuíram e não puderam contribuir receberão a sua aposentadoria, isto não significa, na outra ponta, que ainda que onde não houver causa para tributar, haverá tributação, porque a obrigação é de toda a sociedade. Isto é um sofisma de primeira linha.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. A causa para tributar, eu não pretendo aqui... aliás, houve uma discussão lá atrás, como se alguém estivesse defendendo que haveria tributação independente da ocorrência do fato gerador. A discussão é outra, a discussão é: se o legislador escolher como fato gerador um fenômeno econômico que afete a sociedade, e não um só grupo como quando começou a discussão com Nelson, ele dizia, folha de salário afeta tanto o comerciante, portanto, o fato gerador definido na lei é amplo, e buscou restringir o fato gerador da lei, a partir da sua referibilidade ou coisa parecida, eu digo que pela referibilidade eu não posso restringir, porque o legislador falou em folha de salário; quando empregou o termo "comerciante", foi no contexto de contribuição com referibilidade, no contexto de um sistema ligado ao sindicato. Se eu quero compreender qual é o fato gerador de acordo com a legalidade, que ele diga: "serão cobrados os comerciantes", o termo "comerciante" se interpreta de que (...) a lei diga, será cobrada, que é comércio, para saber o que é comércio, eu devo saber onde atua o serviço nacional de aprendizagem do comércio, e do que nós queremos chamar aqui de "serviço", quando empregou a expressão "comércio," não atuou no sentido do Código Civil, atuou no sentido sindical, do chamado comércio no sentido trabalhista ou sindical, acabando caindo no fato gerador "é comerciante", me parece necessário que vamos à CLT....

Associado:. Ontem nós discutimos a questão na sala do professor Gerd e eu queria fazer uma questão para o senhor. Eu concordo plenamente com a sua posição, agora teríamos um regime jurídico distinto daquela Constituição (...) ou nós estamos submetidos, com a decisão do voto do Ministro Veloso, que a contribuição do art. 195 é uma sub-espécie do 149.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Eu penso que o art.149 compreende uma e outra, o fato de estar no art. 195 não significa que ele não esteja no art. 149.

Associado:. Então nós temos aí uma sub-espécie.

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. Não significa que toda contribuição do art. 149 tenha referibilidade.

Dra. Maria Teresa:. Quando o doutor Martins diz que as filantropias não pagam, estaria certo dizer que elas pagam sim, não como o valor que as outras pagam, mas sim como o serviço que elas prestam, então a razão da exclusão do pagamento é justamente a de assegurar o retorno da mesma forma, ou seja, vamos supor que o total da contribuição da Cofins, INSS, PIS, seja de trinta por cento; a lei justamente diz que ela, se aprovada, que este valor X, tendo essa gratuidade, nesta prestação de serviço ela não pagaria, então estaria correto dizer: a seguridade social é também paga pelas entidades filantrópicas no sentido que a União deveria pagar...

Dr. Luis Eduardo Schoueri:. O professor Ruy Barbosa sempre insistiu na idéia da contribuição in natura, só lembrando que o problema aqui é a existência ou não de capacidade contributiva. O que é a capacidade contributiva, senão ter algo com o que contribuir, ou seja, aquilo que eu tenho, além da minha subsistência, para contribuir com a sociedade? No caso, estas entidades preservam qualquer capacidade contributiva, não tenham essa finalidade, não cobra o contribuinte, já que contribuíram com tudo, ou seja, dez por cento das entidades filantrópicas contribuíram sim, e o fato de cobrar de alguns, e fornecer serviços gratuitos para outros não pode, e o fato dela cobrar de alguns, fala-se muito em "gratuidade", eu discordo, muitas entidades filantrópicas não operam no sentido gratuito até porque existem custos muito altos, o que elas fazem é operar com custos e valores muito mais baixos do que os valores que poderiam ser cobrados. A "gratuidade", para mim ela pode gerar uma instituição sem fins lucrativos, muito bem utilizada em tempos passados, não deve ser "gratuidade", deve ser "não lucratividade", ou seja, se uma entidade lucrativa cobra um valor de dez, e a entidade sem fins lucrativos consegue oferecer aquele serviço essencial à sociedade por quatro, não por zero, por quatro, dá acesso a um grupo maior da sociedade. Seria ideal que desse acesso àqueles que não tem recurso algum, mas determina a sociedade que oferece por quatro, aquilo que de outro modo seria dez, ou seja, eu tenho, entre aquele mais confortável e aquele que vive na miséria, eu tenho os menos favorecidos, a entidade de assistência social não é aquela que atende miserável, também é aquela que possa atender os menos favorecidos, portanto, "gratuidade", doravante, utilizar o termo "gratuidade", o raciocínio de que "gratuidade" é algo que nos impuseram, (...) mas hoje nós temos entidades seríssimas que cobraram e precisam cobrar pelos seus serviços, porque elas têm custos e cobram seus custos e não se pode tirar daí a idéia de... não revela qualquer capacidade contributiva, não tem o disponível para contribuir, porque o que tem volta para a sociedade.

Dra. Maria Teresa:. Ele tirou a gratuidade da lei, era uma condição inclusive.

Dr. Antonio Martins:. Eu concordo com você, mas eu concordo com a preocupação de vislumbrar no art. 195 alguma referibilidade à problemática da filantropia. Mas eu continuo achando que o essencial para se chegar a uma interpretação razoável seria comparável com o art. 145 e com o art. 153... na linha que se refere ao imposto de renda... então o referido é um imposto federal, o imposto de renda, é um imposto que, na medida do possível, isto está sempre nas reformas constitucionais, veja o art. 145 está "sempre que possível"... então eu acho que a norma do art.145 é do mesmo tipo que prevê a legalidade e a universalidade do imposto de renda, é importante esta contribuição, é ciente que existe uma cláusula referida ali, "sempre que possível", aquilo não quer dizer a priori que é tributada toda a sociedade, e nenhuma norma dirigida para... quer dizer norma dirigida (...)

A transcrição das discussões da Mesa de Debates foi interrompida neste ponto (alguns minutos antes do término das discussões) em razão de problemas técnicos na máquina de estenotipia.